Conclusie
Zaaknummer: 11/02950
mr. Wuisman
Roldatum: 1 juni 2012
CONCLUSIE inzake:
[Verzoekster],
verzoekster tot cassatie,
advocaat: mr. A.B. Baumgarten;
tegen
CMIS Nederland B.V.,
verweerster in cassatie,
advocaat: mr. R.P.J.L. Tjittes.
1. Feiten en procesverloop
1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:((1))
(i) Verweerster in cassatie (hierna: CMIS) heeft, toen zij nog GMAC RFC Nederland B.V. was geheten, een hypothecaire geldlening verstrekt aan [betrokkene 1], en zijn echtgenote, verzoekster in cassatie (hierna: [verzoekster]). Het recht van hypotheek is gevestigd op de woning van [betrokkene 1] aan de [a-straat 1] te Arnhem (hierna: de woning). De vordering van CMIS op [betrokkene 1] en [verzoekster] bedroeg omstreeks juni 2011 ongeveer €469.000, waarvan €450.000 aan hoofdsom.
(ii) [Betrokkene 2] heeft op 25 mei 2007 conservatoir beslag gelegd op de woning. Dit beslag is nadien overgegaan in een executoriaal beslag.
(iii) Op 10 januari 2011 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Arnhem op verzoek van [betrokkene 2] bepaald dat CMIS binnen twee weken na betekening van de beschikking moet overgaan tot executoriale verkoop van de woning, dan wel tot het indienen van een verzoek tot onderhandse verkoop (art. 545 Rv Pro). CMIS heeft de openbare verkoop van de woning vervolgens bepaald op 15 maart 2011.
(iv) Op 7 maart 2011 heeft [verzoekster] op de voet van artikel 3:268 lid 2 BW Pro bij de voorzieningenrechter een verzoek ingediend om te bepalen dat de woning onderhands zou worden verkocht overeenkomstig een bij het verzoek overgelegd contract. Dat contract hield in koop van de woning door [verzoekster] voor een bedrag van € 450.000,-. Het verzoek leidde tot het niet doorgaan van de op 11 maart 2011 geplande openbare verkoop. De voorzieningenrechter heeft echter op 18 april 2011 bepaald dat de openbare verkoop van de woning op dinsdag 21 juni 2011 zal plaatsvinden.
(v) Op 18 mei 2011 is het faillissement van [betrokkene 1] uitgesproken.
1.2 Naar aanleiding van een door [verzoekster] op donderdag 16 juni 2011 bij brief ingediend en door de faillissementscurator ondersteund verzoek heeft de rechter-commissaris in het faillissement bij beschikking van diezelfde dag een afkoelingsperiode ex art. 63a Fw voor de duur van twee maanden gelast, met dien verstande dat deze afkoelingsperiode op maandag 20 juni 2011 kan worden beëindigd, indien de curator niet uiterlijk op die dag om 10.00 uur aannemelijk zal hebben gemaakt dat een overwaarde kan worden gerealiseerd ten gunste van de boedel.
1.3 Op vrijdag 17 juni 2011 hebben zowel CMIS als [betrokkene 2] op de voet van artikel 67 Fw Pro bij de rechtbank Arnhem hoger beroep ingesteld tegen de beschikking van 16 juni 2011 van de rechter-commissaris. CMIS heeft de rechtbank verzocht deze beschikking te vernietigen.
1.4 De mondelinge behandeling van deze beroepen heeft op vrijdag 17 juni 2011 om 15.30 uur plaatsgevonden. Vanwege de geboden spoed zijn appellanten, de curator en de advocaat van [verzoekster] telefonisch opgeroepen voor deze mondelinge behandeling. Behalve de advocaat van [verzoekster] zijn allen ter zitting verschenen.
1.5 In de bestreden beschikking van maandag 20 juni 2011 heeft de rechtbank Arnhem onder meer overwogen:
Horen van de belanghebbenden
3.2. De advocaat van de echtgenote van gefailleerde is op 17 juni 2011 omstreeks 13.00 uur door de griffier gebeld. Aangezien de telefoon niet werd opgenomen heeft de griffier de voice mail ingesproken en verzocht haar zo spoedig mogelijk terug te bellen in verband met de onderhavige zaak. Dat is echter niet gebeurd. De rechtbank heeft tijdens de schorsing van de mondelinge behandeling, omstreeks 16.45 uur, nagegaan of de advocaat inmiddels had gebeld, zodat hij telefonisch gehoord kon worden. Dit was niet het geval. Nu de openbare verkoop van de woning voor 21 juni 2011 gepland staat, [betrokkene 2] en CMIS zich op voorhand bij de rechter-commissaris hadden verzet tegen het gelasten van een [afkoelingsperiode] en er reeds vele procedures rond deze verkoop zijn gevoerd, had de advocaat van gefailleerde zich redelijkerwijs bereikbaar moeten houden, zodat het voor rekening en risico van de echtgenote komt dat zij niet is gehoord. De overige belanghebbenden zijn wel door de rechtbank gehoord.
1.6 De rechtbank verklaart het hoger beroep van CMIS gegrond, vernietigt de beschikking van de rechter-commissaris en wijst het verzoek tot het gelasten van een afkoelingsperiode alsnog af. Zij verstaat dat op het hoger beroep van [betrokkene 2] niet meer beslist behoeft te worden.
1.7 De beschikking van 20 juni 2011 vermeldt aan het slot: "Deze beschikking is gegeven door de kantonrechter mr. B.J. Engberts". Er is van de beschikking een op 21 juni 2011 gecorrigeerde versie uitgegeven, waarin het woord 'kantonrechter' gedeeltelijk is doorgehaald, zodat er staat: 'kantonrechter'.
1.8 Op 29 juni 2011 heeft [verzoekster] cassatieberoep ingesteld onder aanvoering van twee cassatiemiddelen. Bij verweerschrift van 12 september 2011 heeft CMIS de aangevoerde cassatiemiddelen bestreden en tot verwerping van het cassatieberoep geconcludeerd.
2. Bespreking van de cassatiemiddelen
Belang bij de aangevoerde cassatiemiddelen
2.1 De cassatiemiddelen strekken ertoe om de vernietiging door de rechtbank van de beschikking van de rechter-commissaris en de afwijzing van het verzoek van [verzoekster] ongedaan te krijgen. De vraag is of [verzoekster] daarbij wel een voldoende belang heeft.
2.2 Het verzoek om een afkoelingsperiode te gelasten heeft [verzoekster] gedaan door middel van een faxbrief van 16 juni 2011 van haar advocaat. Iedere onderbouwing voor dat verzoek ontbreekt in die brief. In zijn beschikking van 16 juni 2011 vermeldt de rechter-commissaris dat het verzoek van [verzoekster] wordt ondersteund door de curator in het faillissement van [betrokkene 1]. De beoordeling van het verzoek van [verzoekster] geschiedt vervolgens geheel vanuit het belang van de curator. De rechter-commissaris komt op die basis tot de slotsom dat een afkoelingsperiode zal worden gelast, maar verbindt daaraan wel de bepaling: "Indien de curator niet uiterlijk maandagochtend 20 juni aanstaande om 10.00 uur aannemelijk heeft gemaakt dat er een overwaarde kan worden gerealiseerd ten gunste van de boedel bij onderhandse verkoop, zal de rechter-commissaris de afkoelingsperiode beëindigen, opdat de voorgenomen veiling op dinsdag 21 juni aanstaande alsnog kan doorgang vinden." De beschikking van de rechter-commissaris is, gelet op een en ander, aldus te verstaan dat de rechter-commissaris niet in een belang van [verzoekster] maar alleen in een belang van de curator - het krijgen van de gelegenheid om alsnog een onderzoek te doen naar de mogelijke overwaarde van de woning - aanleiding heeft gevonden om een afkoelingsperiode te gelasten. De rechter-commissaris had immers niet kunnen bepalen dat reeds wanneer de curator niet uiterlijk op maandag 20 juni 2011 om 10.00 uur aan zijn opdracht zou hebben voldaan, hij dan de afkoelingsperiode weer zou doen eindigen, indien ook aan het gelasten van de afkoelingsperiode een belang aan de zijde van [verzoekster] zou hebben meegespeeld. De rechter-commissaris is kennelijk ervan uitgegaan dat er aan die zijde geen belang is dat het gelasten van een afkoelingsperiode zou kunnen rechtvaardigen. [Verzoekster] heeft daartegen geen appel ingesteld. Dat betekent dat er in cassatie van uitgegaan kan worden dat [verzoekster] een dergelijk belang ook niet heeft.((2)) Daaruit volgt weer dat wegens gemis aan belang het ingestelde cassatieberoep niet kan slagen.
2.3 Voor het geval dat het hiervoor ingenomen standpunt van ontbreken van belang bij de cassatiemiddelen niet wordt gedeeld, wordt hierna nog stilgestaan bij ieder van de twee cassatiemiddelen.
Cassatiemiddel 1
2.4 In cassatiemiddel 1 wordt in de eerste plaats geklaagd over schending van het beginsel van hoor en wederhoor doordat [verzoekster] en haar advocaat niet naar behoren voor de mondelinge behandeling van de beroepschriften op 17 juni 2011 in de middag zijn opgeroepen. Naar [verzoekster] is in het geheel geen oproep uitgegaan en te aanzien van haar advocaat is volstaan met het op 17 juni 2011 omstreeks 13.00 uur inspreken van een voicemail-bericht dat, zo wordt gesteld, niet meer inhield dan een verzoek om terug te bellen 'in verband met de onderhavige zaak' en dus niet de mededeling dat er tegen de beschikking van 16 juni 2011 van de rechter-commissaris hoger beroep was ingesteld en dat er voor die middag een mondelinge behandeling was bepaald.
2.5 Voor zover in het cassatiemiddel uitlatingen over de inhoud van het voicemail-bericht van de griffier worden gedaan, mist het middel feitelijke grondslag. De beschikking van de rechtbank biedt onvoldoende steun voor die uitlatingen. Aan de andere kant valt uit de beschikking ook niet met voldoende zekerheid af te leiden wat de griffier bij het inspreken van het voicemail-bericht precies heeft gezegd. Wel mag, gezien rov. 3.2 van de beschikking, worden aangenomen dat het ingesprokene in ieder geval neerkomt op 'een verzoek om zo spoedig mogelijk terug te bellen in verband met de onderhavige zaak'. In het beroepschrift in cassatie wordt rov. 3.2 in dit opzicht niet bestreden. In het beroepschrift wordt verder geen mededeling gedaan of en, zo ja, wanneer het voicemail-bericht door de advocaat van [verzoekster] door hem of een ander is afgeluisterd. Als werkhypothese wordt hierna aangehouden dat, zo dat afluisteren heeft plaatsgevonden, dat niet op vrijdagmiddag 17 juni 2011 is geschied. Het cassatiemiddel wordt hierna besproken op de basis dat het voicemail-bericht in ieder geval 'een verzoek om terug te bellen in de onderhavige zaak' heeft ingehouden en dat het bericht niet op vrijdagmiddag 11 juni 2011 is afgeluisterd. Verder wordt ook bij gebreke van enige stelling of aanwijzing dienaangaande aangenomen dat de appelschriften door de advocaten van de appellanten niet ook op 17 juni 2011 naar de advocaat van [verzoekster] zijn gezonden.
2.6 In artikel 67 Fw Pro is bepaald dat de rechtbank op een beroep tegen een beschikking van de rechter-commissaris beslist 'na verhoor of behoorlijke oproeping van de belanghebbende'.
Er is oudere rechtspraak van de Hoge Raad die inhoudt dat het niet aanhouden van het zojuist vermelde voorschrift uit artikel 67 Fw Pro niet tot nietigheid leidt.((3)) Zou die rechtspraak nog opgeld doen dan zou cassatiemiddel I reeds hierop stuk lopen. Met A-G mr. Langemeijer in 2.10 van zijn conclusie voor HR 9 juli 2010, LJN BM3892, NJ 2010, 400 komt het voor dat aan die oudere rechtspraak, waarin nog werd uitgegaan van de cassatiegrond 'schending van de wet' en het horen van belanghebbende niet zozeer tot het wezen van het geding werd gerekend, geen geldingskracht meer toekomt. De genoemde cassatiegrond is inmiddels uitgegroeid naar 'schending van het recht' en hoor en wederhoor in een geding wordt heden ten dage gerekend tot een van de fundamentele rechtsbeginselen voor het behandelen van een rechtsgeding.
2.7 In haar beschikking van 20 juni 2011 gaat de rechtbank er op zichzelf van uit dat [verzoekster] het recht had om over de tegen de beschikking van de rechter-commissaris ingestelde beroepen te worden gehoord. De rechtbank is, zo is haar beschikking van 20 juni 2011 te verstaan, van oordeel dat dat recht in voldoende mate is gerespecteerd met het oproepen van de advocaat van [verzoekster] op de wijze als hiervoor aangegeven.
2.8 Het recht om in een geding te worden gehoord, nauwkeuriger gezegd om de gelegenheid te krijgen om gehoord te worden, vormt, zoals hiervoor al opgemerkt, een fundamenteel rechtsbeginsel voor de behandeling in rechte van een geschil, welk recht mede zijn grondslag in artikel 6 EVRM Pro vindt. Vanwege deze geaardheid van dit recht zal van het rechterlijke apparaat mogen worden verlangd, dat ten behoeve van het bieden van de gelegenheid om gehoord te worden die stappen worden ondernomen waarvan redelijkerwijs mag worden aangenomen dat zij in de gegeven omstandigheden voldoende zijn voor het scheppen van die gelegenheid. In gewone en gangbare situaties zal kunnen worden geëist maar tevens ook voldoende kunnen worden geacht dat de wettelijke regels, die ertoe strekken om het bieden van gelegenheid om gehoord te worden te waarborgen, worden gevolgd. Wanneer zich echter bijzondere omstandigheden voordoen, waarbij kenbaar het aanhouden van deze wettelijke regels niet mogelijk of duidelijk zonder zin is, zal mede aan de hand van die bijzondere omstandigheden moeten worden bepaald wat de passende stappen zijn voor het bieden van de gelegenheid om gehoord te worden.((4))
2.9 In de onderhavige zaak doen zich bijzondere omstandigheden voor.
2.9.1 De beschikking die de rechter-commissaris inzake de afkoelingsperiode heeft gegeven, heeft hij gegeven in het kader van zijn toezicht op het beheer en de vereffening van de failliete boedel van [betrokkene 1]. Ten aanzien van de procedure ter behandeling van verzoeken die in dat kader aan de rechter-commissaris worden gedaan, wordt algemeen aangenomen dat deze omwille van de slagvaardigheid en het beperkt houden van de kosten niet te zeer met allerlei formaliteiten belast dient te zijn. Strikt volgen van alle regels die voor de verzoekschriftprocedure in het algemeen volgen, wordt niet verlangd.((5)) Dit biedt de ruimte om aan het voorschrift in artikel 67 Fw Pro, dat de rechtbank beslist na verhoor of behoorlijke oproeping, uitvoering wordt gegeven op een wijze die mede door de omstandigheden van het geval wordt bepaald.
2.9.2 Op het feitelijke vlak deden zich in casu de volgende bijzonderheden voor. Het verzoek tot het gelasten van een afkoelingsperiode werd gedaan zeer kort vóór de geplande openbare verkoop van de woning, te weten op de donderdag voorafgaande aan dinsdag 21 juni 2011. Die datum was vastgesteld in een al tweede, aan de openbare verkoop van de woning gewijd kortgeding. Tussen genoemde dagen lag nog een weekeinde. Een al eerder op 11 maart 2011 te houden openbare verkoop had al geen doorgang gevonden vanwege een verzoek van [verzoekster] als bedoeld in artikel 3:268 lid 2 BW Pro. Aan het opstarten en organiseren van openbare verkopen zijn de nodige kosten verbonden. In deze omstandigheden is aanleiding gevonden en kon ook aanleiding worden gevonden om het verzoek van [verzoekster] om een afkoelingsperiode te gelasten op donderdag 16 juni 2011 te beoordelen en het hoger beroep tegen de beschikking van de rechter-commissaris op vrijdag 17 juni 2011 te behandelen.
2.10 Aan de zojuist vermelde geboden spoed heeft de rechtbank, naar het voorkomt, de rechtvaardiging kunnen ontlenen om het oproepen van [verzoekster] voor het gehoord worden naar aanleiding van het hoger beroep niet te laten geschieden overeenkomstig de gebruikelijke wettelijke regels. Dat de uitweg is gekozen om contact op te nemen met de advocaat die voor [verzoekster] het verzoek om een afkoelingsperiode had ingediend, valt op zichzelf te begrijpen en te billijken, evenals dat dat contact telefonisch is gezocht. Uit het feit dat op die wijze de advocaten van appellanten en de curator in het faillissement wel zijn bereikt, blijkt ook dat deze weg niet op voorhand voor niet-adequaat had moeten worden gehouden. Wel kan de vraag worden gesteld of het niet aangewezen zou zijn geweest om na de eerste vergeefse poging om 13.00 uur nog eens een of twee pogingen te ondernemen in de periode tussen 13.30 en 15.30 uur en een fax te zenden. Deze aanpak zou beter zijn geweest. Maar ook los van de vraag of meer pogingen om contact te krijgen met de advocaat een beter resultaat zouden hebben opgeleverd((6)), lijkt het achterwege gebleven zijn van die aanpak toch niet een voldoende reden om in casu tot schending van het beginsel van hoor en wederhoor te concluderen. Uit wat op vrijdag 17 juni 2011 bekend was, bleek in het geheel niet van de aanwezigheid bij [verzoekster] van een (te respecteren) belang bij de afkoelingsperiode. Haar verzoek was van geen enkele onderbouwing voorzien. Zij had weliswaar om de afkoelingsperiode verzocht, maar materieel gesproken was dat mede blijkens de beschikking van de rechter-commissaris een aangelegenheid tussen de curator enerzijds en CMIS en [betrokkene 2] anderzijds geworden. Onder deze omstandigheden valt uiteindelijk wel te aanvaarden dat op vrijdag 17 juni 2011 voor het zoeken van contact met de advocaat van [verzoekster] volstaan is met de stappen die de facto zijn ondernomen.
2.11 Kortom, voor zover in cassatiemiddel 1 wordt geklaagd over schending van het recht van hoor en wederhoor wegens het niet behoorlijk oproepen van [verzoekster] en haar advocaat, slaagt het middel niet.
2.12 In cassatiemiddel 1 wordt ook nog geklaagd over de onbegrijpelijkheid van de overweging van de rechtbank in rov. 3.2 dat de advocaat van de gefailleerde zich redelijkerwijs bereikbaar had moeten houden, zodat het voor rekening en risico van de echtgenote komt dat zij niet is gehoord. Hier is zonneklaar sprake van een vergissing aan de zijde van de rechtbank. Het lijdt geen twijfel dat de rechtbank hier niet het oog heeft op de advocaat van de gefailleerde maar op de advocaat van de echtgenote van de gefailleerde ([verzoekster]). Omdat de aangevallen overweging niet om de aangevoerde reden onbegrijpelijk is, slaagt ook deze klacht uit cassatiemiddel 1 niet.
Cassatiemiddel 2
2.13 Cassatiemiddel 2 heeft betrekking op het op 21 juni 2011 doorgevoerde herstel van het vonnis van 20 juni 2011. Betoogd wordt dat er geen sprake is van een kennelijke fout in de zin van artikel 31 Rv Pro, want er bestaan in Nederland kantonrechters. Bovendien is het herstel doorgevoerd zonder eerst - conform lid 1, tweede volzin, van artikel 31 Rv Pro - [verzoekster] in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over het voorgenomen herstel, zodat ook hier het beginsel van hoor en wederhoor is geschonden.
2.14 In lid 4 van artikel 31 Rv Pro is bepaald dat tegen een verbetering als in lid 1 van dat artikel bedoeld geen hogere voorziening mogelijk is. Dit rechtsmiddelverbod kan echter worden doorbroken, indien bij het doorvoeren van de verbetering een fundamenteel rechtsbeginsel als hoor en wederhoor niet in acht is genomen of de verbetering ten onrechte is toegepast omdat er geen sprake was van een kennelijke fout in de zin van artikel 31 lid 1 Rv Pro.((7))
In cassatiemiddel 2 worden beide zojuist genoemde doorbrekingsgronden aangevoerd. Dit betekent dat cassatiemiddel 2 ontvankelijk is in ieder geval voor zover nodig om de gegrondheid van de doorbrekingsgronden te beoordelen. De doorbrekingsgronden kunnen in cassatie worden opgeworpen, omdat de rechtbank in hoogste feitelijke instantie recht heeft gesproken.
2.15 Mr. Engberts was in juni 2011 als rechter verbonden aan de rechtbank Arnhem. In die hoedanigheid kon hij toen aldaar werkzaamheden in en buiten de sector kanton verrichtten. In dit licht bezien en in aanmerking genomen dat het hoger beroep tegen de beschikking van de rechter-commissaris bij de rechtbank is ingesteld en niet een aangelegenheid van de sector kanton van die rechtbank vormde, valt niet anders te concluderen dan dat de vermelding van de hoedanigheid 'kantonrechter' een kennelijke vergissing was in de zin van artikel 31 lid 1 Rv Pro.
2.16 Niet valt in te zien welk belang [verzoekster] had bij een gehoord worden over het corrigeren van de hiervoor genoemde kennelijke fout. In het beroepschrift wordt ook geen enkel belang genoemd. Indien aan het naleven van een algemeen voorschrift inzake het horen van een belanghebbende in een concreet geval iedere zin ontbreekt, dan is er geen plaats voor het aanvaarden in dat geval van het schenden van het beginsel van hoor en wederhoor. Ieder in redelijkheid te respecteren belang ontbreekt daartoe.
2.17 Cassatiemiddel 2, zo moge uit het voorgaande blijken, is ook gedoemd te falen.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1. De feiten zijn, voor zover niet anders aangegeven, ontleend aan het feitenoverzicht uit de beschikking d.d. 20 juni 2011 van de rechtbank Arnhem.
2. Van een dergelijk belang wordt in het beroepschrift in cassatie ook in het geheel niet gerept.
3. HR 17 januari 1907, W 8489; HR 13 juni 1928, NJ 1928, 1379, m.nt. E.M.M.; HR 9 april 1943, NJ 1943, 351.
4. Volledigheidshalve wordt nog vermeld dat in lid 2 van de artikelen 4.3.5 en 4.3.6 van het door de Commissie Insolventierecht in 2007 gepubliceerde Voorontwerp Insolventiewet erin was voorzien dat de rechter-commissaris en in hoger beroep de rechtbank van het horen van belanghebbenden konden afzien, indien een met het horen gepaard gaand uitstel van de beslissing met het oog op de betrokken belangen onaanvaardbaar zou zijn.
5. Zo overweegt bijvoorbeeld de Hoge Raad in HR 8 februari 1991, LJN AD1399, NJ 1992, 406 omtrent het in artikel 67 Fw Pro voorziene hoger beroep tegen beschikkingen van de rechter-commissarissen onder meer: "Met art. 67 is Pro mede blijkens zijn wetsgeschiedenis (Van der Feltz II, p. 6) beoogd een procedure van eenvoudige aard voor te schrijven, ter voorkoming van kosten en tijdsverlies te voeren voor de rechtbank en niet voor het hof. Zoals met deze wetsgeschiedenis (Van der Feltz II, p. 18) en de eisen van de praktijk strookt, kan de R-C mondeling, waaronder mede te begrijpen telefonisch, beschikken. In dit licht moet ook de zeer korte beroepstermijn worden gezien. Met een en ander is niet te rijmen bij een zodanig beroep vast te houden aan de hoofdregel dat het beroepschrift de gronden moet bevatten waarop het berust (HR 15 dec. 1989, NJ 1990, 351)."
6. Omtrent de bereikbaarheid van de advocaat van [verzoekster] op vrijdagmiddag 17 juni 2011 is ten processe verder niets gebleken.
7. Zie bijvoorbeeld HR 15 mei 1998, LJN ZC2656, NJ 1999, 672, m.nt. HJS, rov. 3.3 en HR 17 december 1999, , LJN AA3878, NJ 2000, 171, rov. 3.7.