Conclusie
Nr. 11/04330
Mr. Knigge
Zitting: 3 april 2012
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft bij arrest van 21 maart 2011 met gedeeltelijke bevestiging en gedeeltelijke vernietiging van het vonnis van de Rechtbank verdachte wegens "Feit 2 uiterst subsidiair: Medeplichtigheid aan een poging om een ander door beloften en door het verschaffen van gelegenheid en inlichtingen te bewegen iemand af te persen, meermalen gepleegd. Feit 3 Handelen in strijd met artikel 13, eerste lid van de Wet wapens en munitie. Feit 4 Opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3, onder C van de Opiumwet gegeven verbod." veroordeeld tot een gevangenisstraf van 18 maanden waarvan 6 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar.
2. Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld.(1)
3. Namens verdachte heeft mr. J.L.E. Marchal, advocaat te Maastricht, een middel van cassatie voorgesteld.
4. Het middel
4.1. Het middel klaagt dat het Hof een ter zake van feit 2 uiterst subsidiair gevoerd verweer, kort gezegd inhoudende dat sprake is geweest van vrijwillige terugtred van de gemankeerde uitlokker, heeft verworpen op gronden die de verwerping niet kunnen dragen, waardoor het bestreden arrest onvoldoende met redenen is omkleed.
4.2. Ten laste van de verdachte is onder 2 uiterst subsidiair bewezenverklaard dat:
"[medeverdachte] op tijdstippen in de periode van 1 januari 2006 tot en met 230 oktober 2008 te Roermond meermalen heeft getracht een persoon, in het dossier aangeduid als A-1769 en [betrokkene 1] en een ander, door beloften en door het verschaffen van gelegenheid en inlichtingen te bewegen tot het plegen van navolgende strafbare feiten te weten: afpersing van personen genaamd [betrokkene 2] en [betrokkene 3] en met dat opzet
- aan een persoon, in het dossier bekend als A-1769 en [betrokkene 1] en [betrokkene 1], en aan [verdachte] en aan [betrokkene 4] informatie heeft verstrekt omtrent de identiteit en over de woningen van voornoemde personen en
- aan voornoemde A-1769 en [betrokkene 4] heeft medegedeeld dat zich in de woningen van [betrokkene 2] en [betrokkene 5] verdovende middelen en/of een grote hoeveelheid geld en/of andere waardevolle voorwerpen zouden bevinden en
- met voornoemde A-1769 en besprekingen omtrent het om het leven brengen van [betrokkene 2] en [betrokkene 5] en [betrokkene 3] heeft gevoerd en
- aan een medeverdachte opdracht heeft gegeven of heeft verzocht om foto's te maken van de woningen/verblijfplaatsen van [betrokkene 2] en [betrokkene 5] en [betrokkene 3] en
- aan [betrokkene 4] een lijst met een of meer vuurwapens heeft overhandigd en
- aan [betrokkene 4] de opdracht heeft gegeven/het verzoek heeft gedaan om deze vuurwapens aan te schaffen en
- aan die A-1769 heeft gevraagd of hij, die A-1769 en/of één of meer andere personen vuurwapens nodig hadden en
- deze A-1769 een geldbedrag van 100.000 Euro en een hoeveelheid verdovende middelen en enige beloning in het vooruitzicht heeft gesteld en
- aan deze A-1769 heeft medegedeeld dat hij [betrokkene 2] "van de straat moest halen" en "hem ([betrokkene 2]) moest dwingen te zeggen waar het geld en het goud is" en "hem ([betrokkene 2]) een vuurwapen moest laten zien" en "hem ([betrokkene 2]) in zijn knie of hand moest schieten" en "hem ([betrokkene 2]) in de bossen moest begraven.", althans woorden van gelijke dreigende aard en strekking en
- aan deze A-1769 heeft medegedeeld dat hij [betrokkene 5] "van de straat moest oppakken" en "op hem ([betrokkene 5]) moest schieten om te laten zien dat ze het meenden: en "hem ([betrokkene 5]) moest vermoorden", althans woorden van gelijke dreigende aard en/of strekking en
- aan deze A-1769 heeft medegedeeld dat "hij alles kon regelen, zoals wapens en een huis en een auto",
tot het plegen van welk misdrijf verdachte in de periode van 1 oktober 2006 tot en met 30 oktober 2008 te Brunssum en Hoensbroek opzettelijk inlichtingen heeft verschaft en opzettelijk behulpzaam is geweest door
- aan voornoemde A-1769 en [betrokkene 4] informatie te verstrekken over de verblijfplaatsen/woningen van [betrokkene 2] en [betrokkene 5] en/of
- met voornoemde A-1769 naar de verblijfplaats(en) van [betrokkene 2] en [betrokkene 3] te rijden en
- de woningen en/of verblijfplaatsen en coffeeshop van voornoemde [betrokkene 2] of [betrokkene 3] aan te wijzen en
- al dan niet telefonisch afspraken te maken tussen A-1769 en [betrokkene 4] of één of meer ander(en) en voornoemde [medeverdachte].
4.3. Het in het middel bedoelde ter terechtzitting in hoger beroep gevoerde verweer houdt blijkens de door de raadsman overgelegde pleitnotities in:
"Zou er al sprake zijn van een begin van uitvoering (quod non), dan is er minst genomen sprake van vrijwillige terugtred zoals bedoeld in artikel 46b Strafrecht, zijdens [medeverdachte].
Het is immers [medeverdachte] geweest die de zaak heeft afgeblazen door tegen de politie-infiltrant te zeggen weg te blijven en niet meer te komen.
In dit verband is het van belang te verwijzen naar Hoge Raad 3 maart 2009, NJ 2009 nr. 236: "Voor het aannemen van vrijwillige terugtred is veelal een zodanig optreden van verdachte vereist dat dit naar aard en tijdstip geschikt is het intreden van het gevolg te beletten. Van belang is dan of en zo ja in welke mate het waarschijnlijk is dat het gevolg zou zijn ingetreden na verdachtes uitvoeringshandelingen maar vóór de gedragingen waarop het beroep op vrijwillige terugtred is gebaseerd. Hoe waarschijnlijker een dergelijk intreden van het gevolg is, des te minder ligt het in de rede om vrijwillige terugtred aan te nemen.".
Indien de beweerdelijke handelingen van [medeverdachte], voorafgaand aan de vraag van de politie-infiltrant naar geld, al als een begin van uitvoering zou zijn te beschouwen (quod non) dan staat in elk geval vast dat voor de politie-infiltrant het pas serieus zou worden indien hij een betaling zou krijgen en wel onmiddellijk van € 10.000,00 en voorts van € 50.000,00 voorafgaand aan het beweerdelijk te plegen misdrijf en € 50.000,00 daarna. Zelfs die direct vereiste betaling van € 10.000,00 voor de kosten zijn niet tot stand gekomen en [medeverdachte] heeft tegen de politie-infiltrant (de beoogde beweerdelijke pleger van het misdrijf) gezegd niet meer te komen. Het afblazen heeft derhalve al plaatsgevonden in een fase dat het intreden van het gevolg (het voltooid zijn van de uitlokking door het uitvoeren van beweerdelijke moorden of zware mishandelingen) absoluut niet aan de orde was, immers de zaak is afgeblazen alvorens zelfs de eerste grote kosten betaald moesten worden.
Is vrijwillige terugtred mogelijk indien de politie-infiltrant vanaf het begin al nimmer gevoelig geweest is voor het plan van de uitlokker? Verwezen zij naar Hoge Raad 5-12-2000, NJ 2001/139.
Naar mening van de verdediging heeft vrijwillige terugtred het karakter van "inkeer". Dat de uitgelokte vanaf het begin niet gevoelig is geweest, laat onverlet dat de inkeerhandeling op zichzelf van voldoende kaliber kan zijn om de voltooiing van het misdrijf (in een geval dat de uitgelokte wel gevoelig is voor het plan) te beletten. Rechtens is dan niet te zien dat in zo'n geval geen beroep op vrijwillige terugtred zou openstaan enkel omdat de uitgelokte toch al nimmer gevoelig was voor het plan. In casu was er sprake van vrijwillige terugtred van het vereiste kaliber om gehonoreerd te worden."
4.4. Het Hof heeft in het bestreden arrest overwogen dat de behandeling in hoger beroep het Hof ten aanzien van (onder meer) de bewezenverklaring en de kwalificatie niet heeft gebracht tot andere beschouwingen en beslissingen dan die van de eerste rechter. Het in zoverre (met hier niet van belang zijnde aanvullingen van de motivering) bevestigde vonnis van de Rechtbank houdt onder meer het volgende in:
"Vrijwillige terugtred
Namens de verdachte is betoogd dat sprake is van vrijwillige niet-voltooiing van het delict, omdat [medeverdachte], toen de politie-infiltrant [betrokkene 1] bleef aandringen op de hem door [medeverdachte] in het vooruitzicht gestelde betaling, tot het inzicht is gekomen dat het plan was gedoemd te mislukken, waarna de verdachte deze [betrokkene 1] ook niet langer wenste te ontvangen en het voorts voor de politie-infiltrant pas serieus zou worden indien hij de hem in het vooruitzicht gestelde betaling zou hebben ontvangen.
Anders dan de raadsman is de rechtbank van oordeel dat van vrijwillige niet-voltooiing geen sprake. Nadat de medeverdachte in een tussen hem en de politie-infiltrant [betrokkene 1] gevoerd gesprek had laten weten dat hij niet meer door hem wilde worden bezocht omdat hij maar bleef praten over geld, is in de cel van deze verdachte een aan [betrokkene 4] gerichte brief aangetroffen, waarin de verdachte schrijft dat er tussen hen dingen zijn afgesproken, dingen voor hen samen en dat de verdachte daarbij wil blijven, bij die afspraken met [betrokkene 4]. Uit het hiervoor genoemde telefoongesprek kan weliswaar worden afgeleid dat de medeverdachte op dat moment geen contact met [betrokkene 1] wilde, maar van een definitieve wens om niet langer met anderen zaken te willen doen blijkt, gelet met name op de inhoud van de nadien aan [betrokkene 4] gerichte brief, niet."
4.5. Bij de beoordeling van het middel dient het volgende te worden vooropgesteld. In geval van medeplichtigheid aan een poging tot misdrijf, waarbij het misdrijf niet is voltooid tengevolge van omstandigheden afhankelijk van de wil van de pleger of de medepleger(s), geldt dat die omstandigheden ook voor de medeplichtige tot straffeloosheid leiden. Met andere woorden, de medeplichtige profiteert van de vrijwillige terugtred van de (mede)pleger. Dit als gevolg van het accessoire karakter van deze deelnemingsfiguur, dat meebrengt dat geen strafbaarheid kan worden aangenomen als (zelfs) geen poging 'bestaat'.(2)
4.6. In de onderhavige zaak gaat het om medeplichtigheid aan een poging om een ander te bewegen een misdrijf te begaan in de zin van art. 46a Sr. Onder dit artikel valt zowel de mislukte uitlokking (de "ander" laat zich niet bewegen) als de zonder gevolg gebleven uitlokking (de "ander" is wel bewogen, maar pleegt uiteindelijk noch het misdrijf noch een strafbare poging daartoe). In beide gevallen gaat het - zoals de Hoge Raad in HR 5 december 2000, LJN AA8824, NJ 2001, 139 voorop stelde - "om gedragingen die er niet toe leiden dat het tot een begin van uitvoering komt van het misdrijf waarop die gedragingen waren gericht". Als namelijk de uitlokkende gedragingen er wel toe leiden dat de "ander" het tot (tenminste) een strafbare poging brengt, is niet art. 46a Sr van toepassing, maar art. 47 Sr Pro. De dader is dan gewoon strafbaar wegens uitlokking. Het is die (geslaagde) uitlokking die de dader van art. 46a Sr poogt te begaan. Voor de in art. 36b Sr geregelde "vrijwillige terugtred" betekent dit (zoals de Hoge Raad in het genoemde arrest oordeelde) dat het misdrijf dat niet voltooid moet zijn tengevolge van omstandigheden van de wil van de dader afhankelijk de geslaagde uitlokking is. Het is die geslaagde uitlokking die niet door moet zijn gegaan tengevolge van de terugtred van de dader.
4.7. Het in art. 46b Sr voorkomende woord "tengevolge" impliceert daarbij dat er een causaal verband moet zijn tussen de inkeer van de dader en het uitblijven van (een poging tot) het misdrijf waartoe hij bewoog of trachtte te bewegen. De vraag die dat oproept, is of een beroep op vrijwillige terugtred mogelijk is ten aanzien van de mislukte uitlokking. In het hiervoor genoemde arrest overwoog de Hoge Raad dat art. 46b Sr, "voorzover nu van belang, ziet op een van de in art. 46a Sr voorziene situaties, te weten dat, nadat de ander daadwerkelijk is bewogen, het door toedoen van de aanstichter (...) niet tot een begin van uitvoering komt". Uit die overweging blijkt dat art. 46b Sr kan worden ingeroepen ingeval van de zonder gevolg gebleven uitlokking (een van de in art. 46a Sr voorziene situaties). Of in die overweging ook gelezen moet worden dat in de andere in art. 46b Sr voorziene situatie (namelijk het geval van de mislukte uitlokking) geen beroep op art. 46b Sr kan worden gedaan, is de vraag. Misschien heeft de Hoge Raad het antwoord op die vraag in het midden willen laten omdat dat antwoord "nu" niet van belang was.
4.8. Wat in elk geval wel uit het arrest kan worden afgeleid, is dat de Hoge Raad in een specifiek geval van mislukte uitlokking niet van een beroep op art. 46b Sr wil weten. Dat is het geval waarin de beoogde pleger van het misdrijf "van meet af aan ongevoelig is geweest voor het plan [van de gemankeerde uitlokker]". De achterliggende gedachte daarbij zal zijn dat er in dat geval geen causaal verband is tussen de eventuele inkeer van de gemankeerde uitlokker en het uitblijven van (een poging tot) het misdrijf waartoe hij trachtte uit te lokken. Dat misdrijf (of de poging daartoe) was hier sowieso uitgebleven als gevolg van het feit dat de beoogde pleger ongevoelig was voor de uitlokking en zich dus niet liet bewegen. Het berouw van de gemankeerde uitlokker kan daaraan niets veranderen. Aandacht daarbij verdient dat de Hoge Raad geen uitzondering lijkt te maken voor het geval de beoogde pleger de gemankeerde uitlokker voor de gek houdt en voorwendt dat hij wel op diens voorstel wil ingaan. Het arrest had betrekking op een beoogde pleger die, hoewel van meet af aan ongevoelig voor het plan van de gemankeerde uitlokker, wel geld van hem in ontvangst had genomen. In de subjectieve beleving van de gemankeerde uitlokker was de beoogde pleger, zo lijkt het, dus wel gevoelig voor zijn plan. Desondanks oordeelde de Hoge Raad dat geen plaats was voor vrijwillige terugtred in de zin van art. 46b Sr.
4.9. Naast de beoogde pleger die van meet af aan ongevoelig is, staat de beoogde pleger die er eerst een nachtje over wil slapen of die in beginsel (onder bepaalde voorwaarden) bereid is om op het voorstel in te gaan. Tussen de eerste toenaderingspoging en het definitieve besluit kan geruime tijd liggen. Denkbaar is dat de degene die tracht te bewegen in de tussentijd tot inkeer komt. Mogelijk sluiten de overwegingen van de Hoge Raad in het genoemde arrest niet uit dat in een dergelijke situatie een beroep op vrijwillige terugtred kan worden gedaan. Daarbij zal dan echter wel aannemelijk moeten zijn dat het afblazen van de deal berust op omstandigheden die van de wil van de gemankeerde uitlokker afhankelijk zijn. Om een niet toevallig gekozen voorbeeld te gebruiken: als de gemankeerde uitlokker de onderhandelingen afbreekt omdat de voorwaarden die de beoogde pleger stelt voor hem niet acceptabel zijn, is van een vrijwillige terugtred geen sprake. Het plan mislukt dan door de van buiten komende omstandigheid dat de beoogde pleger teveel noten op zijn zang heeft.
4.10. Terug naar de onderhavige zaak. Het cassatiemiddel heeft betrekking op een door [medeverdachte] gepleegde poging tot uitlokking van een politie-infiltrant (A-1769 alias [betrokkene 1] alias [betrokkene 1]). Die politie-infiltrant is, zoals uit de bewijsmiddelen valt af te leiden, van meet af aan ongevoelig geweest voor het voorstel van [medeverdachte], al had [medeverdachte] dat zelf niet door. Dat lijkt te betekenen dat vrijwillige terugtred uitgesloten is (hiervoor, punt 4.8) en dat het tegengestelde standpunt dat in de schriftuur wordt verdedigd geen steun vindt in het recht.
4.11. Het Hof heeft het, in navolging van de Rechtbank, over een andere boeg gegooid. Het Hof ziet kennelijk noch in het feit dat het om mislukte uitlokking gaat, noch in het feit dat de beoogde pleger een "ongevoelige" politie-infiltrant was een absoluut beletsel voor het honoreren van een beroep op vrijwillige terugtred. Ik ga bij de verdere bespreking van het middel uit van de veronderstelling dat deze vertrekpunten van het Hof juist zijn.
4.12. Het in de schriftuur ontwikkelde betoog is opgehangen aan een enkel zinnetje uit Tekst & Commentaar Strafrecht: "De dader zal moeten voorkomen dat de door hem ingeschakelde persoon tot het plegen van het misdrijf overgaat, door hem te bewegen het misdrijf niet te plegen".(3) De conclusie die daaruit wordt getrokken, is dat in dit geval sprake is van vrijwillige terugtred. Dit omdat in de overwegingen van de Rechtbank besloten ligt dat [medeverdachte] (die de onderhandelingen met de politie-infiltrant afbrak omdat die maar bleef praten over geld) die politie-infiltrant heeft "belet" de gewenste afpersingen te plegen. Op die redenering valt wel het een en ander af te dingen. In de eerste plaats ziet die redenering eraan voorbij dat het aangehaalde zinnetje uit Tekst & Commentaar betrekking heeft op de zonder gevolg gebleven uitlokking.(4) In die situatie vormt dat zinnetje een adequate vertaling van de dubbele eis dat (1) het misdrijf (of een poging daartoe) moet zijn uitgebleven en dat (2) dit uitblijven het gevolg moet zijn van de terugtred van de dader. In het onderhavige geval is echter geen sprake van een zonder gevolg gebleven uitlokking, maar van een mislukte uitlokking. In de tweede plaats, en dat is belangrijker, ziet de redenering eraan voorbij dat de genoemde dubbele eis weliswaar een noodzakelijke voorwaarde vormt voor vrijwillige terugtred, maar daarvoor nog geen voldoende voorwaarde is. Er geldt namelijk nog een derde eis, namelijk dat de terugtred vrijwillig moet zijn (hiervoor, punt 10.9).
4.13. Op deze derde eis hebben de door het Hof overgenomen overwegingen van de Rechtbank betrekking. Daarin wordt geoordeeld dat de terugtred in dit geval niet vrijwillig was. De steller van het middel lijkt dat niet te willen zien. In de schriftuur worden geen argumenten aangedragen waarom het oordeel van de Rechtbank en het Hof dat [medeverdachte] niet vrijwillig is teruggetreden onjuist of onbegrijpelijk zou zijn. Ik meen daarom kort te kunnen zijn. Bedoeld oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk. Dat [medeverdachte] de samenwerking met de politie-infiltrant als beoogd pleger staakte omdat die geen genoegen nam met (loze) beloften en eerst geld wilde zien - geld dat [medeverdachte] niet werkelijk lijkt te hebben willen betalen en mogelijk ook niet kon betalen omdat hij daarover niet beschikte(5) - lijkt me typisch een terugtred die het gevolg is van een van buiten komende omstandigheid.
4.14. Het oordeel van het Hof vindt steun in de in de bewijsoverweging van de Rechtbank aangehaalde aan [betrokkene 4] gerichte brief. De Rechtbank heeft uit die brief kennelijk en niet onbegrijpelijk afgeleid dat [medeverdachte] - die niet langer contact wilde met de politie-infiltrant omdat die bleef aandringen op betaling - voor het overige niet van zijn plan afzag. Dat gegeven wijst erop dat de reden waarom [medeverdachte] met de infiltrant brak, enkel gelegen was in de persoon van de beoogde pleger (die voor [medeverdachte] onacceptabele eisen stelde). Anders immers valt niet goed te begrijpen dat [medeverdachte] wel met anderen "zaken" wilde doen.
4.15. Ik zie dan ook, anders dan de steller van het middel, niet dat in deze overweging van de Rechtbank de rechtsopvatting besloten ligt dat pas sprake kan zijn van vrijwillige terugtred ex art. 46b jo art. 46a Sr indien gebleken is van vrijwillige terugtred met betrekking tot het beoogde grondmisdrijf in zijn algemeenheid, los van de door de uitlokker ingeschakelde persoon of personen. Of die opvatting juist dan wel onjuist is, kan daarom onbesproken blijven.
4.16. Het middel faalt hoe dan ook. Is het niet reeds om de onder 4.10 genoemde reden, dan is het in elk geval om de onder 4.14 genoemde reden. Het middel kan daarom worden afgedaan met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering.
5. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
6. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
AG
1 Deze zaak hangt samen met de zaak tegen [medeverdachte] (11/01479), in welke zaak ik vandaag eveneens concludeer.
2 HR 12 april 2011, LJN BN4351, NJ 2011, 358
3 Pelser in: T & C Strafrecht 2010, aant. 2 sub c op art. 46b.
4 Het heeft er de schijn van dat Pelser uit HR 5 december 2000, LJN AA8824, NJ 2001, 139 afleidt dat alleen in die situatie terugtred bij art. 46a Sr mogelijk is.
5 Zie bewijsmiddel 36.