ECLI:NL:PHR:2017:140

Conclusie

Nr. 16/00462

Zitting: 24 januari 2017

Mr. T.N.B.M. Spronken

Conclusie inzake:

[verdachte]

De verdachte is bij arrest van 22 januari 2016 door het gerechtshof Amsterdam wegens “poging om een ander door het verschaffen van inlichtingen en beloften te bewegen een moord te begaan”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zeven jaar en zes maanden.

Namens de verdachte heeft mr. W.H. Jebbink, advocaat te Amsterdam, acht middelen van cassatie voorgesteld.

Uit de gedingstukken kan worden opgemaakt dat het in deze zaak gaat over het volgende. Op 5 februari 2012 ontving de politie een e-mailbericht van [betrokkene 2] , werkzaam bij de redactie van [...] en het mediabedrijf [A] te Amsterdam, waarin werd gemeld dat de redactie was benaderd door ene [betrokkene 3] met de informatie dat diens vriend, [betrokkene 1] , was gevraagd om een huurmoord te plegen in de escortwereld. Uit nadere contacten tussen de redactie, [betrokkene 3] en [betrokkene 1] is vervolgens naar voren gekomen dat [slachtoffer] het beoogde slachtoffer was en dat de verdachte de opdrachtgever zou zijn. [betrokkene 1] is in contact getreden met de verdachte en heeft daarbij twee gesprekken tussen hem en de verdachte heimelijk opgenomen, waarin de verdachte [betrokkene 1] een groot geldbedrag in het vooruitzicht stelt voor de liquidatie van, naar het hof heeft vastgesteld, verdachtes concurrent, [slachtoffer] . Vervolgens heeft [betrokkene 1] getracht deze opnamen te verkopen aan het tv-programma van [...] . Het contact tussen hem en [...] is ook heimelijk opgenomen, maar dit keer door [...] . Daarbij heeft laatstgenoemde tevens de politie geïnformeerd met de mededeling dat mogelijk een moord zou plaatsvinden. Naar aanleiding daarvan is de verdachte aangehouden en is bij [betrokkene 1] een USB-stick in beslag genomen met een SD-kaart waarop de twee voormelde gesprekken tussen de verdachte en [betrokkene 1] in beeld en geluid waren opgeslagen. De verdachte is vervolgd voor poging tot uitlokking van moord.

Omdat de eerste zes middelen gericht zijn tegen de bewezenverklaring geef ik eerst de inhoud van de bewezenverklaring, de bewijsmiddelen en de bewijsoverwegingen van het hof weer.

De bewezenverklaring van het hof luidt als volgt:

‘’Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

hij in de periode van 20 januari 2012 tot en met 24 januari 2012 te Amsterdam, door het verschaffen van inlichtingen en beloften heeft gepoogd [betrokkene 1] te bewegen een misdrijf te begaan, te weten het (in Amsterdam) opzettelijk en met voorbedachten rade een ander, te weten [slachtoffer] , van het leven beroven, immers heeft verdachte toen en daar:

- tegen die [betrokkene 1] verteld op welke wijze hij ( [betrokkene 1] ) het kantoor van die [slachtoffer] kon binnengaan, immers heeft verdachte tegen die [betrokkene 1] gezegd dat hij het kantoor van die [slachtoffer] in moest gaan met een meisje en dat hij rustig naar binnen moest gaan en rustig spullen moest pakken en binnen 5 minuten moest wachten en rustig naar buiten moest gaan, zodat de portier er geen erg in heeft en

- een geldbedrag in het vooruitzicht gesteld voor het plegen van de moord op die [slachtoffer] en

- tegen die [betrokkene 1] gezegd dat hij, verdachte, morgen het geld heeft.

Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.

Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat.’’

6. Voor het bewijs heeft het hof de volgende bewijsmiddelen gebezigd:

‘’1. Een proces-verbaal van bevindingen met nummer 2012034111 van 8 februari 2012, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [001] . Dit proces houdt in, voor zover van belang (13 Bejar, proces-verbaal van voorgeleiding blz. 13 e.v.):

Op maandag 6 februari 2012 las ik een e-mailbericht van [betrokkene 2] , werkzaam bij het mediabedrijf [A] uit Amsterdam. De inhoud van het bericht luidde:

Wij zijn vorige week benaderd door een Surinamer die zich [betrokkene 3] noemt. Hij vertelde dat een vriend van hem was gevraagd om een huurmoord te plegen. Deze vriend zou [betrokkene 1] heten.

Twee maal zijn [betrokkene 1] en [betrokkene 3] afgelopen week bij ons op kantoor geweest. [betrokkene 1] zegt dat hij een vriendin heeft die voor een escortbureau werkt. Zij vertelde hem laatst dat haar baas iemand zocht om een concurrent uit de escortwereld uit de weg te ruimen. [betrokkene 1] heeft toen via die vriendin aan haar baas laten weten dat hij dat wel wilde doen. Zo kwam [betrokkene 1] in contact met de opdrachtgever. Die zou kantoor houden aan de [b-straat 1] in de buurt van het politiebureau. Het slachtoffer zou ook een man zijn uit de escortwereld. [betrokkene 1] had van de opdrachtgever een adres gekregen waar deze kantoor zou houden. Dit zou zijn aan de [a-straat 1] in Amsterdam. Via de KvK heb ik gezien dat er inderdaad een escortbaas daar zijn kantoor heeft: [slachtoffer] .

2. Een proces-verbaal van bevindingen met nummer 2012034111-13 van 7 februari 2012, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [002] . Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang (13 Bejar, proces-verbaal van voorgeleiding blz. 57 e.v.):

Op 6 februari zijn er diverse aanhoudingen verricht. Hierbij zijn goederen in beslag genomen waaronder een USB stick van de verdachte [betrokkene 1]. In deze USB stick zat een micro SD-kaart. Deze SD kaart is nader onderzocht. Het bleek dat er beeld en opname apparatuur waren geplaatst op de SD kaart. Deze opname is hieronder uitgewerkt.

J= [betrokkene 1] (het hof begrijpt: [betrokkene 1] )

A= [verdachte]

Datum van opname zoals weergegeven op de gegevensdrager: 24 januari 2012

(blz. 58)

A= …met een meisje naar binnen te gaan en kan je de deur dicht doen ..en dan pang

J = O maar er is echt niemand anders in dat gebouw.

A= Ja de portier, je moet wel een geluidsdemper hebben.

A= Ja maar eerst moet het gebeuren ik moet de zekerheid hebben dat het is gebeurd en morgen heb ik het (het hof begrijpt: het geld).

A= Ik moet morgen in de krant lezen dat het gebeurd is.

A= ja maar ik betaal er ook goed voor.

A= morgen heb ik het geld.

(blz. 59)

A= Zo een klus als dit.. Vijfentwintig à dertig duizend.

A= Kijk als er andere mensen bij zijn dan moeten die ook maar (A maakt hierbij een handgebaar van een pistool)

J= ja dat bedoel ik. Is dubbel moord.

A= Kijk als er nou één of meerdere moeten gaan het maakt mij niet uit. Kijk als het om hem gedaan is, gericht op hem dan lijkt het wel een overval en iedereen kan het dan gedaan hebben. Iedereen weet dat daar geld is. Kijk je moet alles meenemen. Dan lijkt het op een beroving als alle spullen zijn weggehaald. Dan denken ze dat het geen hit is, maar een beroving.
A= Als het gebeurd is gelijk de snelweg op.

(blz. 60)

A= je laat het meisje mee naar binnen. Je beter meelopen met het meisje mee naar binnen. Rustig. Helemaal naar binnen. Normaal. Rustig naar binnen, rustig spullen pakken en rustig eruit niet te snel. Anders denkt de portier dat is ook raar na twee personen naar binnen en na dertig seconden rennend eruit. Beter vijf minuten wachten, rustig al die spullen in een Albert Heijn tas, laptop telefoons mobiele alles wat er is en heel rustig eruit lopen. Deur netjes dicht en rustig met het meisje eruit lopen. De portier heeft er geen erg in. Rustig weg. Voordat ze hem vinden.

J= Is goed. Komt goed man.

A= Kan je vanavond niet even het bewijs geven?

3. Een proces-verbaal van bevindingen met nummer 2012034111 van 8 februari 2012, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [003] en [004] . Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang (13 Bejar, proces-verbaal van voorgeleiding blz. 66 e.v.):

(blz. 68 en 69)

Onder de verdachte [betrokkene 1] is bij de aanhouding beeld- en geluidsmateriaal in beslag genomen. Het onder de verdachte [betrokkene 1] in beslag genomen beeld- en geluidsmateriaal is bekeken. Uit een vergelijking van de ter beschikking gestelde foto’s van [verdachte] en het in beslag genomen beeld- en geluidsmateriaal is gebleken dat de manspersoon die te zien is op de beeldopnamen en die de opdracht tot liquidatie geeft, [verdachte] is.

4. Een proces-verbaal van verhoor met nummer 20111295735 van 10 april 2012, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [005] en [006] . Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang, als verklaring van de verdachte [betrokkene 4] (Proces-verbaal aanvulling zaaksdossier 2 onderzoek 13 Bejar, blz. 288 e.v.):

(p. 289)

Ongeveer 2 jaar geleden ben ik in contact gekomen met [verdachte] . [verdachte] runde destijds al een escortservice vanaf het pand [b-straat 1] te Amsterdam.

[verdachte] was op een gegeven moment erg boos op [slachtoffer] (het hof begrijpt: [slachtoffer] )

(p. 290)

Ik weet niet hoe [verdachte] er toe kwam om mij het te vragen. Ineens vroeg hij mij of ik een hitman kende.

5. Een proces-verbaal van verhoor met nummer 2011295735 van 11 april 2012, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [007] en [005] . Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang, als verklaring van de getuige [betrokkene 5] (Proces-verbaal aanvulling zaaksdossier 2 onderzoek 13 Bejar, blz. 293 e.v.) :

(p. 298)

V: wat had [verdachte] aan jouw moeder gevraagd?

A: ik had gehoord van mijn moeder, dat [verdachte] tegen mijn moeder had gezegd dat hij op zoek was naar mensen om [slachtoffer] om te leggen.

6. Een proces-verbaal van verhoor met nummer 2012034111 van 19 maart 2012, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [008] en [005] . Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang, als verklaring van de getuige [betrokkene 6] (Proces-verbaal origineel 13 Bejar en 13 Dosha na samenvoeging, aangiften en getuigen, blz. 26 e.v.)

(p. 29)

A: [betrokkene 4] zei met een glimlach op haar gezicht gewoon: “ [betrokkene 8] wil je niet 20.000 euro verdienen. Er moet iemand omgelegd worden” Ik zei doe even normaal man. Hierop zei ze “Nee ik meen het”. Van wie dan? Vroeg ik. Ze zei: “Ja voor [verdachte] ” (het hof begrijpt: de verdachte). Een paar dagen later vertelde ze mij dat het om [slachtoffer] (het hof begrijpt: [slachtoffer] ) ging.

7. Een proces-verbaal van de terechtzitting van het gerechtshof Amsterdam op 9 en 19 januari 2015. Dit proces-verbaal houdt in voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als verklaring van de verdachte:

(p.19)

[betrokkene 1] is bij mij op kantoor geweest.

8. Een proces-verbaal van de terechtzitting van het gerechtshof Amsterdam op 9 en 19 januari 2015. Dit proces-verbaal houdt in voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als verklaring van de getuige [betrokkene 1] :

(p. 10)

De voorzitter houdt aan de getuige de verdere inhoud van de verklaring voor waarin de verdachte verklaart dat de getuige aan verdachte heeft voorgesteld om [slachtoffer] ‘koud te maken’ voor € 25.000, maar verdachte dit niet nodig vond en de verdachte de getuige heeft verzocht om het geschil met [slachtoffer] uit te praten, waarvoor de getuige een paar duizend euro zou ontvangen, waarop de getuige heeft verklaard dat dit niet voldoende zou zijn.

De getuige [betrokkene 1] antwoordt op deze vraag als volgt:

Ik heb nog nooit gehoord wat u nu voorleest. Ik weet niet wat daar staat. Het kan niet kloppen dat ik heb voorgesteld om iemand ‘koud te maken’. Ik ben helemaal niet gewelddadig. Ik kan iemand niet zoiets aanbieden. Ik kan niet de woorden ‘koud maken’ hebben gebruikt.’’

7. Het hof heeft de namens de verdachte gevoerde verweren strekkende tot vrijspraak als volgt samengevat en verworpen:

‘’De raadsman heeft verzocht de verdachte om drie redenen vrij te spreken van het ten laste gelegde feit:

1. de verdachte is niet degene geweest van wie het initiatief is uitgegaan om [slachtoffer] te vermoorden. Dat was [betrokkene 1] , en daarmee heeft verdachte niet uitgelokt.

2. de verdachte heeft geen poging gedaan [slachtoffer] te laten vermoorden. Uit de gesprekken volgt onvoldoende dat daarover als zodanig is gesproken. In ieder geval was er geen moordplan.

3. indien en voor zover er wel een moordplan heeft bestaan, is er geen sprake geweest van een strafbare poging, omdat de verdachte vrijwillig is teruggetreden.

De verweren van de raadsman zijn gebaseerd op het ter terechtzitting van 1 augustus 2012 door de verdachte geschetste alternatieve scenario. De verdediging heeft dit scenario geen handen en voeten gegeven, terwijl het wordt weerlegd door de inhoud van de hierna te noemen bewijsmiddelen. Het verweer wordt dan ook in al zijn onderdelen verworpen, waarbij het hof nog het volgende overweegt.

Uit de inhoud van een opgenomen (tweede) gesprek tussen de verdachte en [betrokkene 1] blijkt dat er geen misverstand kan bestaan over de intenties van de verdachte, namelijk dat [betrokkene 1] tegen betaling van een geldbedrag [slachtoffer] van het leven diende te beroven. Dat het initiatief tot het van het leven beroven van [slachtoffer] bij de verdachte lag, volgt ook uit getuigenverklaringen waaruit blijkt dat de verdachte aan [betrokkene 4] heeft gevraagd of zij ‘een hitman’ kende die [slachtoffer] kon vermoorden. In voornoemd opgenomen gesprek geeft de verdachte [betrokkene 1] ook de opdracht en de instructies om [slachtoffer] te vermoorden en stelt hem daarbij een geldelijke beloning in het vooruitzicht. Nu de verdachte de bedoeling had en er kennelijk vanuit ging dat [betrokkene 1] deze opdracht na dat gesprek zou uitvoeren (“kan je vanavond niet even het bewijs geven”) was uiterlijk na dat (tweede) gesprek het ten laste gelegde feit voltooid. Bij die stand van zaken is vrijwillige terugtred niet meer mogelijk.’’

8. Het
eerste middelbehelst de klacht dat het hof heeft verzuimd in de bestreden uitspraak de bijzondere redenen te vermelden op grond waarvan het de verklaring van een beperkt anonieme getuige, afgelegd ter terechtzitting, voor het bewijs heeft gebezigd, hetgeen op grond van het bepaalde in art. 360 lid 4 Sv tot nietigheid zou moeten leiden.

8.1. Het gaat om bewijsmiddel 8, een door getuige [betrokkene 1] afgelegde verklaring ter terechtzitting van het hof van 9 januari 2015, waarbij [betrokkene 1] op de voet van art. 415 juncto art. 290, derde lid, Sv als beperkt anonieme getuige is gehoord. [betrokkene 1] mocht tijdens het verhoor plaatsnemen achter een scherm^[1]en hoefde alleen zijn naam, voornamen, geboorteplaats en geboortedatum op te geven en mocht de opgave van zijn beroep en adresgegevens achterwege laten. Ingevolge het ook in hoger beroep van toepassing zijnde art. 360, eerste lid, Sv geldt voor het gebruik tot bewijs van een verklaring van een getuige die is verhoord op de wijze als voorzien in art. 290, derde lid, Sv een bijzondere motiveringsplicht. Uit die motivering dient in de eerste plaats de reden voor de toekenning van de beperkte anonimiteit te blijken en in de tweede plaats moet daaruit blijken dat door de toekenning van de beperkte anonimiteit geen afbreuk is gedaan aan het ondervragingsrecht van de verdediging.^[2]

8.2. Een dergelijke motivering valt in het arrest niet te lezen, zodat het middel gegrond is.^[3]Tot cassatie hoeft dit echter niet te leiden omdat, gelet op de inhoud van de overige door het hof gebezigde bewijsmiddelen, de bewezenverklaring – ook met weglating van de voormelde getuigenverklaring – toereikend is gemotiveerd.^[4]

8.3. Het middel is vergeefs voorgesteld.

9. Het
tweede middelbevat de klacht dat het hof heeft verzuimd te voldoen aan de motiveringseis van art. 360 Sv voor het gebruik als bewijs van de processen- verbaal van de onder codenummers [003] , [004] , [007] , [001] , [008] , [006] , [005] en [002] aangeduide opsporingsambtenaren.

9.1. Het gaat hierbij om de bewijsmiddelen 1 t/m 6:

- de bewijsmiddelen 1, 2 en 3 zijn ontleend aan processen-verbaal van bevindingen respectievelijk over het van [betrokkene 2] ontvangen e-mailbericht, opgemaakt door de opsporingsambtenaar onder codenummer [001] (bewijsmiddel 1); een uitwerking van de door [betrokkene 1] opgenomen gesprekken tussen [betrokkene 1] en de verdachte, opgeslagen op de in beslag genomen USB-stick door opsporingsambtenaar onder codenummer [002] (bewijsmiddel 2) en een verklaring van opsporingsambtenaren onder codenummers [003] en [004] dat zij de verdachte op die opnamen herkennen (bewijsmiddel 3).

- de bewijsmiddelen 4, 5 en 6 bevatten door onder codenummer aangeduide opsporingsambtenaren opgenomen verklaringen van respectievelijk de getuigen [betrokkene 4] ( [005] en [006] ), [betrokkene 5] ( [007] en [005] ) en [betrokkene 6] ( [008] en [005] ).

9.2. Het motiveringsvereiste als bedoeld in art. 360 lid 1 Sv geldt in de volgende gevallen:

“1. Van het gebruik als bewijsmiddel van het proces-verbaal van een verhoor bij de rechter-commissaris of rechtbank, houdende de verklaring

- van de getuige, bedoeld in artikel 216a, tweede lid of

- van de bedreigde of afgeschermde getuige, of

- van de getuige verhoord op de wijze als voorzien in de artikelen 190, derde lid, en 290, derde lid,

of van schriftelijke bescheiden als bedoeld in artikel 344a, derde lid, geeft het vonnis in het bijzonder reden.”

De steller van het middel onderkent dat personen wier persoonsgegevens niet zijn vermeld in het proces-verbaal waarin hun verklaring is opgenomen, maar van wie vaststaat dat zij zodanig geïndividualiseerd kunnen worden dat de verdediging desgewenst hun verhoor als getuige kan verzoeken, volgens de Hoge Raad niet zijn aan te merken als ‘personen wier identiteit niet blijkt als bedoeld in art. 344a lid 3 Sv. In zoverre zijn we het met elkaar eens.^[5]

Volgens de steller van het middel heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 4 februari 2014^[6]bepaald, dat dat niet wegneemt “dat aan het gebruik als bewijs van processen-verbaal van dergelijke personen (bijvoorbeeld onder codenummer aangeduide opsporingsambtenaren), dezelfde eisen worden gesteld als aan het gebruik van verklaringen van beperkt anoniem gehoorde getuigen”. Daarom is volgens de steller van het middel voor het gebruik van de processen-verbaal opgemaakt door de onder codenummers [003] , [004] , [007] , [001] , [008] , [006] , [005] en [002] aangeduide opsporingsambtenaren de motiveringsplicht van art. 360 lid 1 Sv van toepassing. Deze motivering ontbreekt in het arrest.

Naar mijn mening gaat de steller van het middel uit van een verkeerde lezing van het arrest van de Hoge Raad van 4 februari 2014, hetgeen ik in het hiernavolgende zal trachten duidelijk te maken.

9.3. De bijzondere motiveringseis van art. 360 lid 1 Sv heeft in beginsel alleen betrekking op verklaringen die een beperkt anonieme getuige^[7]bij de rechter-commissaris of ter terechtzitting heeft afgelegd. De kern van het arrest van de Hoge Raad van 4 februari 2014, is dat de motiveringsplicht in een dergelijk geval ook van toepassing is op het gebruik voor het bewijs van het eerder onder codenummer opgemaakte proces-verbaal inhoudende de verklaring van desbetreffende opsporingsambtenaar.^[8]De zaak waar het arrest betrekking op heeft, ging om een politiële pseudokoper ‘ [...] ’ die onder codenummer A 3018 processen-verbaal had opgemaakt van haar bevindingen en die vervolgens op verzoek van de verdediging ten overstaan van de rechter-commissaris, met toepassing van art. 190 lid 3 Sv onder codenummer is gehoord. Het hof had voor het bewijs geen gebruik gemaakt van de tegenover de rechter-commissaris afgelegde verklaring, maar van de door ‘ [...] ’ onder codenaam A 3018 opgemaakte processen-verbaal, zonder daarbij de bijzondere redenen te vermelden als bedoeld in art. 360 lid 1 Sv. Naar aanleiding hiervan overweegt de Hoge Raad:

“2.4.2. De omstandigheid dat in het onderhavige geval de betrokkene, een bevoegd opsporingsambtenaar behorende tot het aangegeven politieonderdeel, naderhand door de Rechter-Commissaris is gehoord op de voet van art. 190, derde lid, Sv, brengt mee dat aan het gebruik van het proces-verbaal, houdende de verklaring van A 3018 dezelfde eisen dienen te worden gesteld als aan het gebruik van verklaringen van beperkt anoniem verhoorde getuigen. Uit de ingevolge art. 360, eerste lid, Sv vereiste motivering van het gebruik van een aldus afgelegde verklaring dient allereerst de reden voor de beperkte anonimiteit te blijken. Voorts moet uit die motivering blijken dat de beperkte anonimiteit geen afbreuk heeft gedaan aan het ondervragingsrecht van de verdediging (vgl. HR 23 september 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZD0799, NJ 1998/135).”

9.4. Dat de motiveringseis van art. 360 lid 1 Sv zich ook uitstrekt tot de in een proces-verbaal opgenomen verklaring van een onder code aangeduide opsporingsambtenaar, zoals de Hoge Raad in deze overweging heeft bepaald, lijkt mij terecht. De ratio daarvan is dat anders het motiveringsvereiste eenvoudig zou kunnen worden omzeild zoals Reijntjes in zijn noot bij het arrest opmerkt.^[9]Als een onder codenummer bekende opsporingsambtenaar als getuige door de rechter-commissaris of de rechter op de zitting wordt gehoord over diens verklaring en in dat verband de status van beperkt anonieme getuige krijgt, is de motiveringsplicht van art. 360 lid 1 Sv immers van toepassing en het zou raar zijn als dan de eerdere door die opsporingsambtenaar onder codenummer opgenomen verklaring in het proces-verbaal gewoon voor het bewijs zou kunnen worden gebruikt, zonder dat daarbij hoeft te worden voldaan aan dit motiveringsvereiste. Daarbij wil ik opmerken dat het in deze zaak ging om processen-verbaal waarin de politiële pseudokoper verslag deed van haar bevindingen en hetgeen zij zelf had waargenomen. Zij was dus de “oorspronkelijke” bron. Dat is iets anders dan een proces-verbaal dat door een verbalisant onder codenaam is opgemaakt van een met naam en toenaam bekende getuige. Volgens mij zit hierin ook de misvatting die kennelijk bij de steller van het middel leeft: de motiveringsplicht van art. 360 Sv geldt niet ten aanzien van degene die het proces-verbaal heeft opgemaakt, ook niet als dit een onder codenummer bekende opsporingsambtenaar is, maar ten aanzien van degene wiens verklaring in dat proces-verbaal is opgenomen.^[10]

9.5. Wat betekent dit nu voor onderhavige zaak? Van de opsporingsambtenaren onder codenummer is slechts de verbalisant onder codenummer [008] , één van de twee opstellers van het proces-verbaal van verhoor van getuige [betrokkene 6] (bewijsmiddel 6), op verzoek van de verdediging, als beperkt anonieme getuige op de voet van art. 290 lid 3 Sv, ter terechtzitting gehoord.^[11]

9.6. Geen van de onder codenummer bekende opstellers van de processen-verbaal die gebezigd zijn als bewijsmiddelen 1 t/m 3 is nader door de rechter-commissaris of ter terechtzitting gehoord, zodat het hof alleen al op deze grond niet was gehouden het gebruik van de in deze bewijsmiddelen opgenomen verklaringen (bevindingen) nader te motiveren. Wat de bewijsmiddelen 4 en 5 aangaat geldt deze motiveringsplicht niet, omdat de in die processen-verbaal opgenomen verklaringen afkomstig zijn van met naam en toenaam bekende getuigen. De ratio van de bijzondere motiveringsplicht ingevolge art. 360 lid 1 Sv is immers dat de reden moet worden opgegeven waarom een getuige in aanmerking komt voor beperkte anonimiteit en dat daardoor geen afbreuk is gedaan aan het ondervragingsrecht van de verdediging. Het lijkt me onlogisch om bij de gebruikmaking van een verklaring ten overstaan van de politie van een met naam en toenaam bekende getuige, een dergelijke nadere motivering te eisen, ook al is die verklaring opgenomen door een slechts onder codenummer bekende verbalisant.

Voor zover het middel op de processen-verbaal die ten grondslag liggen aan de bewijsmiddelen 1 t/m 5 betrekking heeft, faalt het.

9.7. Dan blijft over het proces-verbaal inhoudende de verklaring van de getuige [betrokkene 6] dat is gebezigd als bewijsmiddel 6. Dit proces verbaal is mede opgemaakt door de opsporingsambtenaar onder codenummer [008] , die op de zitting van het hof met toepassing van art. 290 lid 3 Sv is gehoord. Betekent dit nu dat het gebruik van bewijsmiddel 6, de verklaring van [betrokkene 6], door het hof nader had moeten worden gemotiveerd overeenkomstig de eisen van art. 360 lid 1 Sv?

Ik meen van niet.

9.8. Uit het proces-verbaal van het verhoor ter terechtzitting van het hof d.d. 29 april 2015 van de onder codenummer [008] aangeduide verbalisant blijkt, dat dit verhoor geen betrekking had op de verklaring van de getuige [betrokkene 6], die als bewijsmiddel 6 voor het bewijs is gebruikt, maar op de vraag of de politie (transcripties van de) opnames van gesprekken tussen [betrokkene 1] en de redactie van het tv-programma van [...] had ontvangen en of deze bij de verhoren zijn gebruikt.^[12]Als het hof een onderdeel van de verklaring, die door de opsporingsambtenaar onder codenummer [008] ter terechtzitting is afgelegd, voor het bewijs had gebruikt – hetgeen in casu niet het geval is – dan was het hof gehouden geweest overeenkomstig art. 360 lid 1 Sv te motiveren waarom aan de getuige beperkte anonimiteit is toegekend en of dit ten nadele van het ondervragingsrecht van de verdediging heeft gewerkt. Maar dat geldt, zoals hiervoor al is gesteld, niet voor het proces-verbaal van de verklaring van getuige [betrokkene 6] , met name niet omdat het hier gaat om een getuige wiens identiteit volledig blijkt.

9.9. Het middel faalt.

10. Het
derde middelklaagt dat uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat het bewezenverklaarde heeft plaatsgevonden te Amsterdam, zodat de bewezenverklaring niet toereikend is gemotiveerd. De omstandigheid dat het hof heeft vastgesteld dat verdachte kantoor houdt op de [b-straat 1] en dat [betrokkene 1] bij verdachte op kantoor is geweest, doet volgens de steller van het middel daaraan niet af. Het
vierde middelklaagt dat uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat verdachte [betrokkene 1] als inlichting heeft gegeven ‘’dat hij het kantoor van die [slachtoffer] in moest gaan’’, zoals het hof bewezen heeft verklaard.

10.1. De middelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Ik meen dat zij feitelijke grondslag ontberen. Hoewel bewijsmiddel 1 alleen de straatnaam van het kantoor van verdachte vermeldt, blijkt genoegzaam uit de overige bewijsmiddelen dat het bewezenverklaarde heeft plaatsgevonden te Amsterdam. Zo valt uit bewijsmiddel 4 af te leiden dat de verdachte kantoor houdt aan de [b-straat 1] te Amsterdam. De getuige [betrokkene 4] verklaart daarin expliciet: ‘’ [verdachte] runde destijds al een escortservice vanaf het pand [b-straat 1] te Amsterdam’’. Volgens bewijsmiddel 7 heeft de verdachte zelf verklaard dat [betrokkene 1] op het kantoor van verdachte is geweest: ‘’ [betrokkene 1] is bij mij op kantoor geweest’’. Daar hebben vervolgens de gesprekken plaatsgevonden die uit de overige bewijsmiddelen blijken.

10.2. Ook de bewezenverklaarde inlichting heeft het hof uit de bewijsmiddelen kunnen afleiden. Uit bewijsmiddel 1 blijkt dat [betrokkene 1] van de opdrachtgever een adres had gekregen waar [slachtoffer] kantoor zou houden. Dit zou zijn aan de [a-straat 1] in Amsterdam. Uit ditzelfde bewijsmiddel blijkt dat de door verbalisant [001] gelezen email van [betrokkene 2] daarnaast nog de informatie bevat dat [betrokkene 2] uit de registers van de Kamer van Koophandel heeft opgemaakt dat “er inderdaad een escortbaas daar zijn kantoor heeft: [slachtoffer] .’’ Bewijsmiddel 2 houdt in dat de verdachte tegen [betrokkene 1] zegt dat hij rustig met een meisje naar binnen moet gaan en het slachtoffer dood moet schieten met behulp van een geluidsdemper. Het hof heeft de bewijsmiddelen kennelijk in onderlinge samenhang bezien en daaruit opgemaakt dat verdachte aan [betrokkene 1] heeft verteld dat [betrokkene 1] het kantoor van [slachtoffer] binnen moest gaan. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk.

10.3. De middelen falen.

11. Het
vijfde middelklaagt dat de verwerping van het beroep op vrijwillige terugtred blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en niet toereikend is gemotiveerd. De steller van het middel voert aan dat het hof ervan uitgaat dat na voltooiing van het ten laste gelegde feit geen ruimte meer is voor vrijwillige terugtred. Volgens de steller van het middel is vrijwillige terugtred “
juistmogelijk na voltooiing van een poging”.

11.1. Het hof heeft het ter terechtzitting gedane beroep op (onder meer) vrijwillige terugtred met de hierboven onder 7 aangehaalde overweging verworpen, die ik voor het lezersgemak hierbij nogmaals citeer:

‘’Nu de verdachte de bedoeling had en er kennelijk vanuit ging dat [betrokkene 1] deze opdracht na dat gesprek zou uitvoeren (“kan je vanavond niet even het bewijs geven”) was uiterlijk na dat (tweede) gesprek het ten laste gelegde feit voltooid. Bij die stand van zaken is vrijwillige terugtred niet meer mogelijk.’’

11.2. Voor de beoordeling van het middel zijn de artikelen 46a en 46b Sr van belang. Die luiden achtereenvolgens:

“ Art. 46a

Poging om een ander door een der in artikel 47, eerste lid onder 2e, vermelde middelen te bewegen om een misdrijf te begaan, is strafbaar, met dien verstande dat geen zwaardere straf wordt uitgesproken dan ter zake van poging tot het misdrijf of, indien zodanige poging niet strafbaar is, ter zake van het misdrijf zelf kan worden opgelegd.”

“Art. 46b

Voorbereiding noch poging bestaat indien het misdrijf niet is voltooid tengevolge van omstandigheden van de wil van de dader afhankelijk.”

11.3. Het gaat in art. 46a Sr om de strafbaarstelling van wat ook wel “mislukte uitlokking” wordt genoemd. Op zichzelf kan strafbare deelneming, waaronder uitlokking, zich ook in de vorm van een poging daartoe voordoen. Als er een begin van uitvoering, maar geen voltooiing van het misdrijf volgt, dan is er sprake van een strafbare deelneming aan de poging. Maar als er géén begin van uitvoering volgt op een uitlokkingshandeling dan is er, vanwege het accessoriteitsbeginsel, op de keper beschouwd geen sprake van een strafbare poging en ook niet van een strafbare uitlokking, omdat het misdrijf niet is gevolgd. Om straffeloosheid in dergelijke gevallen te voorkomen, is door de wetgever de “mislukte uitlokking” strafbaar gesteld, voorheen in art. 134bis Sr en sinds 1994 in art 46a Sr^[13], voor het geval iemand met behulp van uitlokkingsmiddelen een ander tracht te bewegen een misdrijf te begaan zonder dat dit misdrijf, of zelfs een poging daartoe is gevolgd. De grond voor deze strafbaarstelling is dat de verleidingshandeling als zodanig strafwaardig wordt geacht. Art. 46b Sr bepaalt dat als “het misdrijf” niet plaatsvindt ten gevolge van een vrijwillige terugtred, de poging niet strafbaar is.

11.4. De vraag die in het middel aan de orde wordt gesteld is, op welk misdrijf art. 46b Sr, betrekking heeft: op het misdrijf van art. 46a, de strafbare poging, of op het misdrijf waarop die poging was gericht.

11.5. In een arrest van 5 december 2000^[14]heeft de Hoge Raad hierover als volgt geoordeeld:

‘’4.5. De Hoge Raad stelt voorop dat het in art. 46a Sr gaat om gedragingen die er niet toe leiden dat het tot een begin van uitvoering komt van het misdrijf waarop die gedragingen waren gericht. Voorts verdient opmerking dat art. 46b Sr, voorzover nu van belang, ziet op een van de in art. 46a Sr voorziene situaties, te weten dat, nadat de ander daadwerkelijk is bewogen, het door toedoen van de aanstichter (in dit geval de verdachte [verdachte]) niet tot een begin van uitvoering komt.

4.6. Door te oordelen als hiervoor onder 4.3 is weergegeven heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot het in de art. 46a en 46b Sr door de wetgever geschapen stelsel. Het Hof heeft immers in strijd daarmee het strafbare feit van art. 46a Sr aangemerkt als het misdrijf met betrekking waartoe de in het verweer zogenoemde vrijwillige terugtred in de zin van art. 46b Sr zou hebben moeten plaatsvinden. Het gaat echter om het misdrijf waarop de gedragingen van de verdachte waren gericht, te weten de uitlokking van een dubbele moord.’’^[15]

11.6. Gelet op het voorgaande getuigt de verwerping door het hof van het beroep op vrijwillige terugtred van een onjuiste rechtsopvatting, zodat de steller van het middel gelijk heeft. Immers ook nadat de uitgelokte is bewogen om het strafbare feit te begaan en de bestanddelen van art. 46a Sr zijn vervuld, bestaat er voor de uitlokker of aanstichter de mogelijkheid tot vrijwillige terugtred, zo lang het misdrijf waartoe werd uitgelokt niet is begaan.

11.7. Ik heb mij afgevraagd of dit tot cassatie moet leiden. Dat is afhankelijk van de vraag of het hof iets anders kon doen dan het verweer verwerpen.

11.8. Blijkens de door het hof vastgestelde feitelijke gang van zaken had verdachte namelijk van zijn kant reeds alles gedaan om het gewenste gevolg – de moord op zijn concurrent – te bereiken. In een dergelijke situatie kon de verdachte alleen vrijwillig terugtreden door een actieve handeling te verrichten, die naar aard en tijdstip geschikt was het intreden van het gevolg te beletten.^[16]Hoewel van buiten komende factoren die mede ertoe hebben geleid dat het misdrijf niet is voltooid, niet aan vrijwillige terugtred in de weg hoeven te staan, moet de verdachte wel zelf de hand hebben gehad in de mislukking van de poging.^[17]Zo is van vrijwillige terugtred bijvoorbeeld geen sprake:

‘’(…) als de gemankeerde uitlokker de onderhandelingen afbreekt omdat de voorwaarden die de beoogde pleger stelt voor hem niet acceptabel zijn (…). Het plan mislukt dan door de van buiten komende omstandigheid dat de beoogde pleger teveel noten op zijn zang heeft.’’^[18]

11.9. In onderhavige zaak is van belang dat het beroep op vrijwillige terugtred door de verdediging blijkens de pleitnota die op de zitting van het hof op 5 december 2015 is overgelegd niet nader is onderbouwd.^[19]Evenmin zijn er concrete feiten of omstandigheden aangevoerd, waaruit zou kunnen blijken dat de verdachte actief is opgetreden om het uitvoeren van de moord te beletten. In de toelichting op het middel wordt weliswaar gesteld dat er ter zitting van het hof is aangevoerd dat er na het tweede opgenomen gesprek tussen de verdachte en [betrokkene 1] nog een gesprek heeft plaatsgevonden waarin de zaak werd ‘afgeblazen’. Ik kan dat echter niet lezen in de pagina’s 32-35 van de pleitnota in hoger beroep, waarnaar de steller van het middel verwijst. Ook van de door de steller aangehaalde omstandigheden dat getuige [betrokkene 1] de verdachte een ‘sukkel’ vindt (p. 26 van de pleitnota) en dat [betrokkene 1] nooit aan de [a-straat] is geweest (p. 31 van de pleitnota) kan ik niet inzien wat deze te maken hebben met de gestelde vrijwillige terugtred. Dat uit [betrokkene 1] verklaringen blijkt dat hij niet zou overgaan tot een moord (p. 32 pleitnota), zoals door de steller van het middel tot slot wordt aangehaald is zelfs een contra-indicatie voor het aannemen van vrijwillige terugtred. Daarvoor is immers geen plaats als de beoogde uitvoerder van meet af aan ongevoelig is geweest voor het plan van de verdachte.^[20]

Dan blijft er nog over dat het beroep op vrijwillige terugtred (naast twee andere verweren) is gebaseerd op het door de verdachte aangevoerde alternatieve scenario, waarin wel wordt gerefereerd aan het ‘afblazen’ van de moord. Volgens het hof heeft de verdachte dit alternatieve scenario geen handen en voeten gegeven, terwijl het wordt weerlegd door de inhoud van de bewijsmiddelen. Daarmee heeft het hof de alternatieve lezing van verdachte in al zijn onderdelen verworpen. Over de begrijpelijkheid van dat oordeel wordt in het middel niet geklaagd.

11.10. De vraag is dan ook waarop de stelling in de toelichting op het middel, dat het hof “in het bijzonder heeft verzuimd te onderzoeken of ‘de zaak’ werd afgeblazen en of [betrokkene 1] niet zou zijn overgegaan tot moord” in concreto is gebaseerd. Feiten of omstandigheden waaruit zou moeten blijken dat ‘de zaak’ werd afgeblazen, zijn afgezien van in het alternatieve scenario, daartoe door de verdediging niet aangevoerd.

11.11. Het hof heeft door het verwerpen van het alternatieve scenario tevens het beroep op vrijwillige terugtred genoegzaam verworpen. Los daarvan is het beroep op vrijwillige terugtred zodanig ontoereikend onderbouwd, dat het hof dit slechts kon verwerpen, wat er ook zij van de rechtsopvatting die het hof hieraan ten grondslag heeft gelegd.^[21]

11.12. Het middel is vergeefs voorgesteld.

12. Over het
zesde middelwaarin wordt geklaagd dat door het hof “opzettelijke uitlokking” niet is bewezenverklaard waardoor de kwalificatiebeslissing onjuist, althans onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd is, kan ik kort zijn. Ten laste gelegd en bewezenverklaard is:
‘’poging om een ander (…) te bewegen’’. Het woord ‘’bewegen’’ impliceert reeds opzet.^[22]

12.1. Het middel faalt.

13. Het
zevende middelklaagt dat het hof geen gevolg heeft gegeven aan het strafmaatverweer op basis van de schending van de privacy van verdachte als gevolg van het verstrekken van camerabeelden van de aanhouding van verdachte aan het tv-programma van [...] . De steller van het middel klaagt dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is, althans niet toereikend is gemotiveerd.

13.1. De verdediging heeft ter terechtzitting aangevoerd dat strafvermindering dient te volgen wegens schending van art. 8 EVRM als gevolg van het verstrekken van camerabeelden aan het tv-programma van [...] (gevolgd door daadwerkelijke uitzending). De raadsman heeft daartoe onder meer aangevoerd dat door de verstrekking de beleidsregels zijn geschonden van het openbaar ministerie inzake het inschakelen van media in de strafzaak en dat de beelden van verdachtes arrestatie ‘’(…) tot in de eeuwigheid op internet te zien’’ zijn. Ter terechtzitting is dit verweer eerst als onderdeel van een beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie gevoerd. Subsidiair is verzocht die schending te vertalen in strafvermindering.

13.2. Het hof overweegt ten aanzien van het standpunt van de verdediging als volgt:

‘’Het hof volgt de raadsman in het standpunt dat het recht op privacy van de verdachte als bedoeld in artikel 8 van het EVRM is geschonden. Dit is een vormverzuim dat is begaan in het vooronderzoek en waarvan de gevolgen niet uit de wet blijken. Gelet op de geringe ernst van het verzuim en mede in aanmerking genomen dat in dezelfde uitzending van [...] langdurig ook andere beelden van de verdachte zijn getoond (te weten de door [betrokkene 1] gemaakte opnamen van diens gesprekken met de verdachte) - waardoor de beeltenis van verdachte ook reeds op andere wijze publiekelijk bekend werd - ziet het hof aanleiding af te zien van het toepassen van een van de in artikel 359a Sv bedoelde rechtsgevolgen en te volstaan met enkel de constatering dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan.’’

13.3. De Hoge Raad heeft in de zogenaamde ‘Eindhovense kopschopperszaak’ voorop gesteld dat een verdachte, indien hij te lijden heeft gehad van indringende media-aandacht omtrent zijn strafzaak, niet (zonder meer) recht heeft op matiging van de hem op te leggen straf.^[23]Het staat de rechter in beginsel vrij bij het bepalen van de straf rekening te houden met nadeel dat door media-aandacht voor een verdachte is veroorzaakt en in cassatie kan de motivering van de strafoplegging slechts op zijn begrijpelijkheid worden onderzocht. Ik acht de motivering van het hof om te volstaan met de constatering dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan niet onbegrijpelijk.

13.4. Het middel, zo blijkt uit de toelichting, richt zich ook tegen de overweging van het hof dat voor strafmatiging mede geen plaats is, omdat door het tv-programma, waarin de beelden van de arrestatie van de verdachte zijn opgenomen, ook andere beelden van de verdachte zijn getoond, waardoor verdachtes beeltenis ook reeds op andere wijze publiekelijk bekend werd. Het hof heeft bij dit oordeel volgens de steller van het middel ten onrechte in het midden gelaten of verdachte op die andere beelden herkenbaar was en in hoeverre de verstrekking van de beelden van verdachtes aanhouding aanleiding of doorslag gaven die andere beelden uit te zenden. Het hof was mijns inziens niet gehouden om nader onderzoek te doen zoals de steller van het middel bepleit. Uit de overweging van het hof blijkt impliciet dat het hof heeft vastgesteld dat de verdachte op die andere beelden herkenbaar was en of de verstrekking van de beelden van de aanhouding de doorslag heeft gegeven om die andere beelden te tonen, is niet relevant voor de vraag of strafmatiging op zijn plaats is.

13.5. Het oordeel van het hof geeft dan ook geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is toereikend gemotiveerd.

13.6. Het middel faalt.

14. Het
achtste middelklaagt dat de strafmotivering niet begrijpelijk is, althans niet toereikend is gemotiveerd omdat uit het verhandelde ter terechtzitting niet blijkt dat het voor [slachtoffer] zeer beangstigend moet zijn geweest te weten dat verdachte heeft geprobeerd [slachtoffer] te laten vermoorden. Voor zover het hof zich heeft bediend van een veronderstelling, is ook dat onbegrijpelijk. Volgens de steller van het middel valt niet zonder meer in te zien, dat een mislukte uitlokking tot moord bekend wordt bij het beoogde slachtoffer.

14.1. De strafmotivering luidt onder meer, voor zover hier van belang:

‘’(…) De verdachte heeft [betrokkene 1] gepoogd uit te lokken om tegen betaling zijn concurrent [slachtoffer] te vermoorden. Dat deze uitlokking uiteindelijk is mislukt en het om het leven brengen van [slachtoffer] niet is gebeurd, is niet aan de verdachte te danken. Daarbij moet het voor [slachtoffer] zeer beangstigend zijn geweest te weten dat verdachte heeft geprobeerd hem te laten vermoorden. Het hof houdt rekening met de omstandigheid dat de verdachte, zoals blijkt uit het op beeld opgenomen gesprek, met grote achteloosheid en buitengewoon kil en zakelijk spreekt over de wijze waarop de moord zou moeten worden gepleegd. Daarbij moest volgens de verdachte niet worden geschroomd om ook eventuele getuigen te doden. Aldus is sprake van een zeer ernstig misdrijf waarvoor enkel oplegging van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van aanzienlijke duur passend is. (…)’’

14.2. Het mag als een feit van algemene bekendheid worden beschouwd, dat het voor een slachtoffer zeer beangstigend moet zijn te weten dat iemand heeft geprobeerd hem te laten vermoorden. Het hof heeft zich van dit feit van algemene bekendheid mogen bedienen nu – in elk geval door de strafzaak – de poging tot uitlokking van moord bekend is geworden bij het slachtoffer.

14.3. Het middel faalt.

15. Alle middelen falen en het eerste, derde, vierde en zesde tot en met achtste middel kunnen met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering worden afgedaan. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

15. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

ECLI:NL:PHR:2017:140

Poging tot uitlokking van moord met bewijsvoering en motiveringskwesties

Conclusie

Voetnoten