Conclusie
Nr. 10/00958
Mr. Machielse
Zitting 8 mei 2012
Conclusie inzake:
[Verdachte](1)
1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft verdachte op 11 februari 2010 voor "Medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, eerste lid, onder A, van de Opiumwet gegeven verbod" (vóór 17 maart 2003) en voor "Medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, onder A, van de Opiumwet gegeven verbod" (op en na 17 maart 2003) veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes jaren.
2. Mr. A.M.G. Wolffs, advocaat te Amsterdam, heeft namens verdachte beroep in cassatie ingesteld. Mr. H.M.W. Daamen, advocaat te Maastricht, heeft een schriftuur ingezonden houdende vijf middelen van cassatie.
3.1. Het eerste middel klaagt over schending van de redelijke termijn in cassatie. De steller van het middel wijst erop dat op 12 februari 2010 beroep in cassatie is ingesteld en dat het dossier eerst ter griffie van de Hoge Raad op 23 juni 2011 is ontvangen.
3.2. De stukken van het geding zijn op 17 in plaats van 23 juni 2011 alhier ter griffie ontvangen. Ook dan is evenwel de inzendtermijn van acht maanden overschreden, en wel met ruim acht maanden. Het middel is derhalve terecht voorgesteld, maar kan onbesproken blijven indien uw Raad met mij van oordeel is dat het bestreden arrest om andere hierna vermelde redenen niet in stand kan blijven en de zaak dient te worden teruggewezen of verwezen.
4.1. Het tweede middel klaagt dat de originele stukken van het geding in eerste aanleg zich niet in het dossier bevinden, terwijl het Hof arrest heeft gewezen naar aanleiding van - onder meer - het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg. Doordat de originele stukken in cassatie ontbreken en de nagezonden stukken niet voor kopie conform zijn getekend, kan de bestreden uitspraak in zoverre niet worden getoetst. Voor de inleidende dagvaarding geldt volgens de steller van het middel hetzelfde. Een en ander leidt tot nietigheid en uw Raad wordt door de steller van het middel in overweging gegeven de zaak zelf af te doen en de inleidende dagvaarding nietig te verklaren.
4.2. Om met de laatste klacht te beginnen: bij de stukken van het geding bevindt zich wél het origineel van de inleidende dagvaarding, zodat het middel in zoverre feitelijke grondslag mist.
4.3. De stukken van het geding houden voor zover hier van belang voorts het volgende in:
- een schrijven van een griffier van het Gerechtsof te Amsterdam van 16 juni 2011 gericht aan de griffier van de strafkamer van de Hoge Raad, met de volgende inhoud:
"Edelhoogachtbare vrouw/heer,
Op 11 februari 2010 heeft het gerechtshof te Amsterdam arrest gewezen in de zaak van [verdachte], parketnummer 23-002026-06, tegen welk arrest op(2) cassatieberoep is ingesteld door of namens de verdachte.
Gebleken is dat een gedeelte van het dossier in deze zaak thans niet meer voorhanden is. Het betreft de map met stukken van de rechtbank. Deze map is na het instellen van het cassatieberoep in [het] ongerede geraakt. Het is derhalve helaas niet mogelijk het volledige dossier aan uw Raad te doen toekomen. Mocht de map alsnog beschikbaar komen, dan zal deze worden nagezonden naar uw griffie.
Op verzoek van de griffie van het hof heeft de griffie van de rechtbank Amsterdam afschriften van het vonnis en de processen-verbaal terechtzitting in eerste aanleg ter beschikking gesteld. Deze afschriften zijn in het hofdossier gevoegd."
- de bestreden door het Hof gewezen uitspraak, luidende:
"Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg van 20 juni 2005, 12 september 2005, 6 december 2005, 6, 7, 20, 21, 23 en 30 maart 2006 en 6 april 2006 en op de terechtzittingen in hoger beroep van 6 december 2007, 20 oktober 2009 en 19 en 28 januari 2010.
Het hof heeft kennis genomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte en de raadsman naar voren is gebracht."
- kopieën van door de Rechtbank te Amsterdam toegezonden stukken, betreffende volgens de Rechtbank kopieën van het in eerste aanleg ten laste van verdachte gewezen (en in hoger beroep geheel vernietigde) vonnis, alsmede kopieën van de processen-verbaal van de zittingen in eerste aanleg, welke kopieën allemaal niet voor kopie conform zijn getekend; wel bevindt zich een stempel "Dossierexemplaar" op de kopie van het vonnis en op de kopie van het proces-verbaal van de terechtzitting van 6, 7, 20, 21, 23 en 30 maart 2006 en 6 april 2006.
- het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 19 en 28 januari 2010 houdt op pagina 4 in dat de voorzitter mondeling de korte inhoud van de stukken van het dossier in deze strafzaak heeft meegedeeld en op pagina 9 dat de advocaat-generaal en de raadsman desgevraagd meedelen dat zij ermee instemmen dat alle stukken in het dossier geacht worden te zijn voorgehouden.
4.4. Uit deze stukken volgt het volgende. De originele processen-verbaal van de zittingen in eerste aanleg zijn zoekgeraakt nadat het cassatieberoep was ingesteld. Ten tijde van het wijzen van het arrest beschikte het Hof derhalve kennelijk wel over de originelen dan wel over voor kopie conform getekende afschriften van de stukken van het onderzoek in eerste aanleg, van welke stukken de inhoud ter terechtzitting op19 januari 2010 verkort is meegedeeld, dan wel waarvan de inhoud ter terechtzitting op 28 januari 2010 als voorgehouden mocht worden beschouwd. Verschillende raadslieden van hetzelfde advocatenkantoor hebben verdachte in eerste aanleg, in hoger beroep en in cassatie bijgestaan.
4.5. De steller van het middel specificeert niet waarin het Hof tekort zou zijn geschoten bij het wijzen van de bestreden uitspraak. In algemene bewoordingen wordt gewezen op het ontberen van de controlefunctie in cassatie, zonder te specificeren op welk punt dit voor de cassatiebeoordeling van de zaak relevant zou zijn. Anders dan bij het ontbreken van het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep met als gevolg dat bijvoorbeeld niet meer valt na te gaan of en zo ja welke verweren ter terechtzitting zijn gevoerd en in hoeverre het Hof gehouden was daarop te responderen(3), zie ik zonder nadere specificatie in het middel niet in wat de Hoge Raad in de onderhavige zaak in de processen-verbaal van de terechtzittingen in eerste aanleg moet nagaan, terwijl het Hof en de procespartijen in ieder geval ten tijde van de behandeling van de zaak in hoger beroep over de inhoud van de juiste exemplaren beschikten.
4.6. Daarbij merk ik nog op dat indien het Hof níet ingevolge art. 422, tweede lid, Sv de beraadslaging mede naar aanleiding van het onderzoek in eerste aanleg zou hebben doen geschieden, dit pas tot nietigheid leidt indien verdachte door dat (niet met nietigheid bedreigde) verzuim in enig belang zou zijn geschaad.(4) Nu de klacht niet nader is onderbouwd of toegespitst, kan het middel mijns inziens in zoverre bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden.
5.1. Het derde middel klaagt dat het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep nietig is, nu uit het daarvan opgemaakte proces-verbaal van de terechtzitting van 19 en 28 januari 2010 niet blijkt dat aan de verdachte het recht is gelaten het laatst te spreken.
5.2. Het proces-verbaal van de terechtzitting van 19 januari 2010 welk onderzoek is voortgezet op 28 januari 2010, houdt als het aldaar op 28 januari 2010 verhandelde het volgende in:
"Het hof hervat op 28 januari 2010 te 09.30 uur het op 19 januari 2010 onderbroken onderzoek.
De verdachte en de raadsman, mr. Moszkowicz voormeld, zijn verschenen.
(...)
Aan de raadsman wordt het recht gelaten het laatst te spreken.
De voorzitter verklaart het onderzoek gesloten en deelt mede dat volgens de beslissing van het gerechtshof de uitspraak zal plaatsvinden ter terechtzitting van 11 februari 2010 te 13.30 uur."
5.3. Art. 311, vierde lid, Sv geldt ingevolge art. 415, eerste lid, Sv ook in hoger beroep en luidt als volgt:
"Aan de verdachte wordt op straffe van nietigheid het recht gelaten om het laatst te spreken."
5.4. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep blijkt niet dat aan de verdachte het recht is gelaten het laatst te spreken. Daarom moet het ervoor worden gehouden dat het in het vierde lid van art. 311 Sv Pro op straffe van nietigheid gegeven voorschrift niet in acht is genomen. Dat de verdediging als laatste aan het woord is geweest en dat verdachte noch zijn aanwezige raadsman hebben geprotesteerd tegen de mededeling dat het onderzoek werd gesloten zonder aan verdachte zelf het laatste woord te gunnen, staat mijns inziens niet aan de bedreigde nietigheid in de weg.(5)
5.5. Het middel is terecht voorgesteld.
6. Ik meen gelet op het voorgaande dat het vierde middel (een bewijsklacht) en het vijfde middel (een klacht over de strafmotivering) geen bespreking behoeven, maar in het geval Uw Raad daarover anders denkt ben ik uiteraard bereid nader aanvullend te concluderen.
7. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Amsterdam teneinde de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw te berechten en af te doen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Deze zaak hangt samen met nr. 11/02870 ([medeverdachte]), in welke zaak ik ook vandaag concludeer.
2 Een datum ontbreekt in dit schrijven.
3 Vgl. bv. HR 13 oktober 2009, LJN BJ3446.
4 Vgl. HR 5 december 2006, LJN AY9214, NJ 2006, 666.
5 Vgl. HR 12 februari 2008, LJN BC3773 en de andersluidende conclusie van mr. Wortel.