Conclusie
Nr. 10/04861
Mr. Vellinga
Zitting: 10 april 2012
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Verdachte is - na terugwijzing van de zaak door de Hoge Raad bij arrest van 15 januari 2008 (nr. 02865/06) LJN BB9862 - door het Gerechtshof te Amsterdam wegens 1. "Medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, eerste lid, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod en opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, eerste lid, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd" en 2. "Medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, eerste lid, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van acht maanden.
2. Namens verdachte heeft mr. P.M. Rombouts, advocaat te Amsterdam, één middel van cassatie voorgesteld.
3. Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, het verzoek tot het horen van de getuige [betrokkene 1] heeft afgewezen.
4. Bij de op de voet van art. 434, eerste lid, Sv aan de Hoge Raad toegezonden stukken bevinden zich brieven van de raadsman van de verdachte van 15 januari 2009 en 12 augustus 2009 aan de Advocaat-Generaal bij het Hof. In die brieven wordt onder meer verzocht om [betrokkene 1] als getuige op te roepen. Voorts bevindt zich bij de stukken een brief van de Advocaat-Generaal bij het Hof aan de raadsman van 19 januari 2009, inhoudende dat en waarom dit verzoek wordt afgewezen.(1) Ter terechtzitting in hoger beroep van 27 augustus 2009, waarop [betrokkene 1] niet is verschenen en het verzoek tot het horen van [betrokkene 1] als getuige is herhaald, is dit verzoek afgewezen. Ter terechtzitting van 8 juli 2010, alwaar het onderzoek wegens gewijzigde samenstelling van het Hof opnieuw wordt aangevangen, is namens de verdachte opnieuw om het oproepen van bedoelde getuige verzocht. Dit verzoek is toen opnieuw door het Hof afgewezen. Tijdens de terechtzitting in hoger beroep(2) van 14 oktober 2010, alwaar het onderzoek wegens gewijzigde samenstelling van het Hof wederom opnieuw is aangevangen, herhaalt verdachtes raadsman het verzoek tot het oproepen van de getuige [betrokkene 1] bij pleidooi. De raadsman van de verdachte zou getuige [betrokkene 1] opnieuw willen horen, nu zijn verklaring bij de rechter-commissaris door de Rechtbank voor het bewijs is gebezigd. Blijkens de processen-verbaal van voornoemde terechtzittingen, zou de raadsman de getuige nadere vragen willen stellen over de omvang van de verweten handel, de periode waarin die handel heeft plaatsgevonden, de rolverdeling en over het feit dat de medeverdachten de verdachte een groter aandeel willen toedichten dan werkelijk het geval is geweest. Het Hof wijst het verzoek bij eindarrest van 28 oktober 2010 af. Daartegen richt zich het middel.
5. Het bestreden arrest houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, in:
"De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep bij pleidooi verzocht [betrokkene 1] als getuige te horen, nu zijn verklaring door de rechtbank voor het bewijs is gebruikt. De verdediging wenst hem nogmaals te horen op punten waar hij belastend heeft verklaard, in het bijzonder over de rol van verdachte en de omvang van de periode.
Het hof wijst dit verzoek af nu het redelijkerwijs niet valt aan te nemen dat de verdachte daardoor in zijn verdediging wordt geschaad aangezien deze getuige in eerste aanleg, in het bijzijn van de toenmalige advocaat van de verdachte, door de rechter-commissaris is gehoord en er door de raadsman van de verdachte geen zodanige, nieuwe omstandigheden zijn aangevoerd die ertoe zouden kunnen leiden dat de verdachte door het niet opnieuw horen van deze getuige in zijn verdediging wordt geschaad."
6. Omdat de dagvaarding in hoger beroep is uitgebracht na 1 januari 2005 is van toepassing het bepaalde in art. 322 lid 4 Sv Pro zoals aan deze bepaling is toegevoegd met ingang van 1 januari 2005.(3) Dit betekent dat de afwijzing van het bij brieven van 15 januari 2009 en 12 augustus 2009 gedaan verzoek tot het horen van [betrokkene 1] als getuige in stand blijft, ook al is het onderzoek nadien opnieuw aangevangen (art. 322 lid 4 Sv Pro).
7. Het onderhavige, ter terechtzitting van 14 oktober 2010 opnieuw gedane verzoek tot het horen van [betrokkene 1] als getuige is dus een verzoek als bedoeld in art. 415 (oud) jo 315 Sv en dient dus te worden beoordeeld aan de hand van het noodzaakcriterium. Het per 1 januari 2005 gewijzigde art. 418 Sv Pro is in casu namelijk niet van toepassing omdat in eerste aanleg uitspraak is gedaan vóór de inwerkingtreding op 1 januari 2005 van de wet van 10 november 2004, Stb. 579.(4)
8. Uit het voorgaande volgt dat het Hof niet het verdedigingscriterium maar het - strengere - noodzaakcriterium aan de beoordeling van het verzoek ten grondslag had moeten leggen.
9. De vraag is vervolgens of het voorgaande tot vernietiging van het bestreden arrest dient te leiden. Naar de Hoge Raad overwoog in zijn arrest van 19 juni 2007, LJN AZ 1702, NJ 2007, 626, m.nt. Mevis biedt het "noodzakelijkheidscriterium" de rechter, in ieder geval in abstracto, een ruimere marge om een verzoek als het onderhavige niet te honoreren dan het criterium van het "verdedigingsbelang". In zoverre wordt de verdachte in casu door hantering van de onjuiste maatstaf niet geschaad. Dat brengt mij op de vraag of hetgeen het Hof overigens ter afwijzing van het verzoek heeft overwogen toereikend is om de afwijzing van het verzoek, uitgaande van het noodzaakcriterium, te dragen.
10. Nu zou die vraag eenvoudig bevestigend beantwoord kunnen worden door erop te wijzen dat het Hof het voor verdachte gunstiger verdedigingscriterium heeft gehanteerd. Dat lijkt mij echter niet de juiste weg. De door het Hof aan de afwijzing van het verzoek ten grondslag gelegde motivering verschilt immers niet wezenlijk van de motivering die de Hoge Raad in het eerder in deze zaak gewezen HR 15 januari 2008, LJN BB9862 uitgaande van de maatstaf van het verdedigingscriterium ontoereikend achtte.
11. Het Hof heeft het verzoek de getuige [betrokkene 1] te horen in de kern van de zaak afgewezen omdat de getuige in eerste aanleg, in het bijzijn van de toenmalige advocaat van de verdachte, door de rechter-commissaris is gehoord en er door de raadsman van de verdachte geen omstandigheden zijn genoemd die nopen tot het opnieuw horen van de getuige. In aanmerking genomen dat het verzoek tot het horen van de getuige in wezen op niet meer is gegrond dan de wens de voor de verdachte belastende getuige opnieuw aan de tand te willen voelen, kunnen de gronden die het Hof - zoals ik zijn arrest versta - aan de afwijzing van het verzoek ten grondslag heeft gelegd, het oordeel dat de noodzaak om de getuige (opnieuw) te horen niet is gebleken, dragen.(5)
12. Een en ander brengt mee dat het gesignaleerde gebrek in het arrest van het Hof niet tot vernietiging van dat arrest behoeft te leiden.
13. Het middel is tevergeefs voorgedragen.
14. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Een reactie op de brief van 12 augustus 2009 van het OM heb ik in het dossier niet aangetroffen.
2 Tijdens eerdere terechtzittingen in hoger beroep d.d. 3 februari 2009, 27 augustus 2009, 8 juli 2010 heeft verdachtes raadsman het verzoek herhaald. Deze terechtzittingen liggen echter niet aan het arrest van het Hof ten grondslag.
3 Art. V lid 1 van de Wet van 10 november 2004, Stb. 579, in werking getreden 1 januari 2005, luidt: De wijzigingen, vervat in artikel I, onderdelen A tot en met P, van deze wet, zijn in eerste aanleg van toepassing in zaken waarin de dagvaarding na het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet wordt uitgebracht. Deze wijzigingen zijn in hoger beroep van toepassing in zaken waarin de dagvaarding in hoger beroep na het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet wordt uitgebracht. Art I onderdeel M bevat de toevoeging van lid 4 aan art. 322 Sv Pro. De dagvaardingen in hoger beroep zijn uitgebracht op 7 februari 2005 en 17 december 2008.
4 Art. V lid 1 van de Wet van 10 november 2004, Stb. 579, in werking getreden 1 januari 2005, luidt: De wijzigingen, vervat in artikel I, onderdelen Q, R en S van deze wet, zijn van toepassing in zaken waarin na het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet in eerste aanleg uitspraak wordt gedaan. De wijziging vervat in artikel I, onderdeel T, van deze wet is onmiddellijk van toepassing in aanhangige en nog aanhangig te maken zaken; de wijziging van art. 418 Sv Pro is opgenomen in artikel I, onderdeel S. Zie voorts het in de onderhavige zaak gewezen HR 15 januari 2008, LJN BB9862, rov. 3.4.2.
5 Deze interpretatie van het arrest van het Hof valt royaal binnen de in HR 7 februari 2012, LJN BU6904 - overigens in mijn ogen te ruim - getrokken grenzen.