Uitspraak
15 januari 2008
Strafkamer
nr. 02865/06
AH/SM
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 27 januari 2006, nummer 23/000177-05, in de strafzaak tegen:
[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1965, wonende te [woonplaats].
1. De bestreden uitspraak
Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Rechtbank te Amsterdam van 22 september 2004 - de verdachte ter zake van 1. "medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, eerste lid, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod en opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, eerste lid, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd" en 2. "medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, eerste lid, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd" veroordeeld tot 24 maanden gevangenisstraf, waarvan 8 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren.
2. Geding in cassatie
2.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. P.M. Rombouts, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Procureur-Generaal Fokkens heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak met verwijzing van de zaak teneinde op het bestaande hoger beroep te worden berecht en afgedaan.
2.2. De Hoge Raad heeft kennisgenomen van het schriftelijk commentaar van de raadsman op de conclusie van de Procureur-Generaal.
3. Beoordeling van het eerste middel
3.1. Het middel klaagt dat het Hof het horen van de getuige [betrokkene 1] ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft afgewezen.
3.2. Bij de stukken van het geding bevindt zich een brief van de raadsman van de verdachte van 18 maart 2005 aan de Advocaat-Generaal bij het Hof. In die brief wordt onder meer verzocht om [betrokkene 1] als getuige op te roepen. Voorts bevindt zich bij de stukken een brief van de Advocaat-Generaal bij het Hof aan de raadsman van 24 maart 2005, inhoudende dat en waarom onder meer de genoemde persoon niet als getuige zal worden opgeroepen.
3.3. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 31 maart 2005 houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:
"De voorzitter deelt mede de inhoud van een brief van mr. Rombouts van 18 maart 2005 aan de advocaat-generaal, waarin deze wordt verzocht tien personen als getuigen op te roepen, en de brief van de advocaat-generaal van 24 maart 2005 inhoudende diens reactie op voormelde brief. Beide brieven bevinden zich bij de stukken en de relevante inhoud ervan geldt als hier ingevoegd.
De raadsman verklaart, zakelijk weergegeven:
Ik persisteer bij het verzoek vervat in de brief van 18 maart 2005.
[Betrokkene 2] doet door middel van zijn verklaring aan schaalvergroting met betrekking tot de handel van [verdachte] en schaalverkleining met betrekking tot zijn eigen aandeel. Derden, zoals de getuigen genoemd onder 5 tot en met 10, kunnen een objectiever beeld geven. Zij zijn afnemers van [betrokkene 2], [betrokkene 1] en [betrokkene 3].
Volgens [betrokkene 2] heeft mijn cliënt 20 tot 70 kilogram cocaïne verhandeld. De verdediging wenst hem daarover nadere vragen te stellen. [Betrokkene 1] kan de stelling van de verdediging ondersteunen. Dit geldt ook voor [betrokkene 4].
De advocaat-generaal verklaart, zakelijk weergegeven:
(...) [Betrokkene 2] en [betrokkene 1] zijn reeds door de rechter-commissaris in aanwezigheid van de verdediging gehoord. Deze getuigen zijn gebleven bij hun verklaringen afgelegd tegenover de politie. Ik handhaaf het standpunt van het openbaar ministerie.
Indien het hof bepaalt dat er getuigen moeten worden gehoord, verzoek ik het hof bij de beslissing tot horen van meer dan één getuige, de zaak te verwijzen naar de rechter-commissaris.
De raadsman verklaart, zakelijk weergegeven:
(...) Met betrekking tot de getuigen [betrokkene 2] en [betrokkene 1], die reeds bij de rechter-commissaris zijn gehoord, stelt de verdediging zich op het standpunt dat zij veel indringender hadden moeten gehoord omtrent de omvang en duur van de handel in verdovende middelen.
Er is geen bezwaar tegen de getuigen door een rechter-commissaris te doen horen, met uitzondering van de getuige [betrokkene 2], deze getuige willen wij door het hof zelf laten horen. (...)
(...)
De voorzitter deelt als beslissingen van het hof mede dat:
(...)
- het verzoek tot het horen van [betrokkene 1] als getuige wordt afgewezen, aangezien deze [betrokkene 1] reeds in aanwezigheid van de verdediging door de rechter-commissaris is gehoord en de raadsman niet heeft gesteld noch iets heeft aangevoerd waardoor geoordeeld moet worden dat deze getuige opnieuw zou moeten worden gehoord;
- (...)."
3.4.1. Het bij brief gedane en ter terechtzitting in hoger beroep van 31 maart 2005 gehandhaafde verzoek van de raadsman van de verdachte voornoemde getuige op te roepen is een verzoek als bedoeld in art. 287, derde lid onder a, (oud) Sv in verbinding met art. 415 (oud) Sv. Maatstaf voor de beoordeling van een zodanig verzoek is - voor zover hier van belang - ingevolge art. 288, eerste lid onder c, Sv in verbinding met art. 415 (oud) Sv of redelijkerwijs valt aan te nemen dat de verdachte door het afzien van de oproeping van de getuige niet in zijn verdediging wordt geschaad (vgl. HR 5 juni 2007, LJN BA2282).
3.4.2. Opmerking verdient dat de toepassing van deze maatstaf niet is achterhaald door de inwerkingtreding van art. 418 Sv Pro op 1 januari 2005 - derhalve al vóór de beslissing van het Hof -, welke bepaling voorziet in een toetsing aan het noodzaakcriterium in een geval als het onderhavige waarin de berechting in eerste aanleg op tegenspraak heeft plaatsgevonden en de getuige reeds door de rechter-commissaris is gehoord. Die nieuwe bepaling is ingevolge art. V, tweede lid, van de wet van 10 november 2004 (Stb. 579) eerst van toepassing in zaken waarin in eerste aanleg na de inwerkingtreding van die wet uitspraak is gedaan, hetgeen hier niet het geval is.
3.5. Uit de motivering voor de afwijzing van het verzoek valt niet af te leiden dat het Hof zijn beslissing heeft getoetst aan het verdedigingsbelang. Indien het Hof die vereiste maatstraf niet heeft aangelegd, geeft zijn oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Indien het Hof wel de juiste maatstraf voor ogen heeft gehad, is zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd.
3.6. Het middel treft derhalve doel.
4. Beoordeling van het tweede middel
4.1. Het middel behelst de klacht dat het Hof een verzoek om de getuige [betrokkene 4] te horen ten onrechte, althans onvoldoende heeft afgewezen.
4.2.1. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 9 september 2005 houdt onder meer in:
"De raadsman zegt de getuige te willen horen ter zitting, dan wel in Suriname door tussenkomst van een rechter-commissaris.
De advocaat-generaal vindt een rechtshulpverzoek om de getuige door de rechter-commissaris te horen zinloos aangezien de getuige niet genegen is te verschijnen.
De raadsman stelt dat het niet duidelijk is of de getuige [betrokkene 4] niet naar Nederland wil of kan komen.
(...)
Na beraad in raadkamer deelt de voorzitter als beslissingen van het hof mede:
- dat het onderzoek wordt geschorst tot de terechtzitting van 13 januari 2006 te 14.30 uur teneinde alsnog de niet verschenen getuige [betrokkene 4] (...) te horen;
- (...)
- het verzoek van de raadsman tot het horen van de getuige [betrokkene 4] door een rogatoire commissie in Suriname wordt afgewezen; deze eis wordt niet door de wet gesteld."
4.2.2. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 13 januari 2006 houdt onder meer in:
"De raadsman verklaart - zakelijk weergegeven - als volgt:
De verdediging persisteert in het doen horen van de getuige [betrokkene 4]. (...) Ter terechtzitting van 9 september 2005 heeft de verdediging zich op het standpunt gesteld dat een rechtshulpverzoek noodzakelijk is om de getuige in Suriname te horen. De verdediging verzocht om een rogatoire commissie. Uiteindelijk heeft het hof daartoe niet beslist. De verdediging dient dit besluit te respecteren daar de wet die eis niet stelt. De verdediging herhaalt voornoemd verzoek heden nogmaals daar de getuige een belangrijke getuige is en duidelijk is dat hij niet naar Nederland zal komen.
(...)
Na beraad in raadkamer deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat het hof afziet van de hernieuwde oproeping van de niet verschenen getuige [betrokkene 4]. In de onderhavige strafzaak heeft de tenlastelegging onder 1 betrekking op de periode van 1 januari 1997 tot en met 10 november 2000. In hoger beroep is de strafzaak driemaal eerder ter terechtzitting aangebracht - onder meer teneinde de getuige [betrokkene 4] te doen horen -, te weten op 31 maart 2005, 27 juni 2005 en 9 september 2005. Eén en andermaal zijn pogingen ondernomen de getuige [betrokkene 4] ter terechtzitting te doen horen. Gelet op de eerdergenoemde pogingen én de overgelegde stukken is het hof van oordeel dat het onaannemelijk is dat de getuige [betrokkene 4] binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zal verschijnen. Het verzoek de getuige [betrokkene 4] andermaal te doen oproepen wordt derhalve afgewezen. Ook het (herhaalde) verzoek de getuige te Suriname te doen horen middels een rogatoire commissie wordt afgewezen op dezelfde gronden als het verzoek eerder is afgewezen."
4.2.3. De stukken van het geding bevatten voorts de volgende faxberichten van de politie Amsterdam-Amstelland, inhoudende voor zover hier van belang:
- gehecht aan het dubbel van een oproeping van de getuige op het adres [a-straat 1] te [woonplaats]:
"Betrokkene [betrokkene 4] zou volgens de bewoner van [a-straat 1] te [woonplaats] inmiddels niet meer in [woonplaats] woonachtig zijn. [Betrokkene 4] zou inmiddels in Suriname wonen, alwaar hij ook al post van justitie Amsterdam ontvangen heeft."
- gehecht aan een last tot medebrenging van de getuige op voornoemd adres:
"Op 6 januari 2006 ben ik op [a-straat 1] geweest voor een akte van uitreiking voor [betrokkene 4] ([geboortedatum]/1964). [Betrokkene 5] verklaarde dat [betrokkene 4] niet meer in Nederland maar in Suriname woont. Ook zou zijn adres bij justitie bekend zijn en heeft hij daar ook post ontvangen. Hij is volgens haar niet voornemens om naar Nederland te komen."
4.3. Voor zover het middel zich richt tegen het oordeel van het Hof dat het onaannemelijk is dat de getuige [betrokkene 4] binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zal verschijnen, faalt het. In aanmerking genomen dat het Hof de zaak driemaal tevergeefs heeft aangehouden met oproeping van de getuige op de van hem bekende adressen - tweemaal met een bevel tot medebrenging - en het Hof heeft kunnen aannemen dat hij van een of meer oproepingen op de hoogte is gekomen, is dat oordeel niet onbegrijpelijk.
4.4.1. Voor zover wordt geklaagd dat het Hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, het verzoek heeft afgewezen om de getuige langs de weg van een rechtshulpverzoek dan wel bij wege van een rogatoire commissie in Suriname te horen geldt het volgende.
4.4.2. Een zodanig verzoek moet worden verstaan als een verzoek om met toepassing van art. 316 Sv Pro de stukken van de zaak in handen te stellen van de rechter-commissaris met de opdracht de getuige in Suriname te (doen) horen (vgl. HR 2 juni 1992, NJ 1993, 119). Dit is een verzoek aan de rechter als bedoeld in art. 328 in Pro verbinding met art. 331 Sv Pro om gebruik te maken van de in art. 316 Sv Pro omschreven bevoegdheid, waarop krachtens art. 330 Sv Pro uitdrukkelijk moet worden beslist. Ingevolge art. 415 (oud) Sv zijn deze bepalingen van overeenkomstige toepassing in hoger beroep. De maatstaf voor de beslissing op een zodanig verzoek is of de rechter de noodzaak van hetgeen wordt verzocht, is gebleken (vgl. HR 24 november 1992, NJ 1993, 249).
4.4.3. Het Hof heeft het verzoek afgewezen op de grond dat "deze eis" niet door de wet is gesteld, waarmee het kennelijk tot uitdrukking heeft gebracht dat het onderhavige verzoek niet een verzoek is als bedoeld in art. 316 Sv Pro. Dat oordeel is onjuist. Aldus houdt dat oordeel niet een beslissing in omtrent de noodzaak het verzoek toe te wijzen. In zoverre heeft het Hof dan ook niet de juiste maatstaf aangelegd, zodat zijn oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.
4.4.4. Het middel treft in zoverre doel.
5. Beoordeling van het vierde middel
5.1. Het middel behelst de klacht dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden.
5.2. De verdachte heeft op 1 februari 2006 beroep in cassatie ingesteld. De stukken zijn op 12 oktober 2006 ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Het middel is dus terecht voorgesteld. De rechter naar wie de zaak zal worden teruggewezen zal in geval van strafoplegging die overschrijding daarbij dienen te betrekken.
6. Slotsom
Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, het derde middel geen bespreking behoeft en als volgt moet worden beslist.
7. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de bestreden uitspraak;
wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Amsterdam, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
Dit arrest is gewezen door de vice-president G.J.M. Corstens als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en W.A.M. van Schendel, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.J. Verhoeven, en uitgesproken op 15 januari 2008.