Conclusie
Nr. 11/01842
Mr. Machielse
Zitting 8 mei 2012
Conclusie inzake:
[Verdachte](1)
1. Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft op 30 juni 2010 - voor zover aan het oordeel van het Hof onderworpen - verdachte van het onder 2 tenlastegelegde vrijgesproken en hem veroordeeld tot twaalf maanden gevangenisstraf voor:
1. Medeplegen van in de uitoefening van een bedrijf opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, aanhef en onder B, van de Opiumwet gegeven verbod, terwijl het feit betrekking heeft op een grote hoeveelheid van een middel, als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, meermalen gepleegd;
3. In de uitoefening van een bedrijf opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, aanhef en onder B, van de Opiumwet gegeven verbod, terwijl het feit betrekking heeft op een grote hoeveelheid van een middel, als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II;
9. Deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van een misdrijf als bedoeld in artikel 10(2), derde en vijfde lid, van de Opiumwet; en: Deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven.
Voorts heeft het Hof de straf voor de buiten het appèl gebleven veroordelingen ter zake van het onder 6 en 7 tenlastegelegde bepaald op zes maanden gevangenisstraf.
2. Namens verdachte is beroep in cassatie ingesteld. Mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, heeft een schriftuur ingezonden, houdende vijf middelen van cassatie.
3.1. Het eerste, het tweede en het derde middel komen op tegen de bewijsmotivering van het onder 1 en 9 tenlastegelegde, alsmede tegen de strafbaarheid en kwalificatie van beide feiten. Voor de bespreking van deze middelen zijn de bewezenverklaring van de feiten 1 en 9 en de bewijsmiddelen van belang, die ik weergeef alvorens de middelen te bespreken.
3.2. Ten laste van verdachte is onder 1 en 9 bewezen verklaard dat:
1. "hij, in de periode van 1 juni 2006 tot en met 21 mei 2007, in Nederland, meermalen tezamen en in vereniging met anderen, telkens opzettelijk in de uitoefening van een bedrijf heeft verkocht en afgeleverd een hoeveelheid hennepplanten en/of een hoeveelheid hennepstekken (zijnde een hoeveelheid van meer dan 500 gram hennep en/of een hoeveelheid van meer dan 200 hennepplanten), zijnde hennep een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II";
9. "hij, in de periode van 1 juli 2006 tot en met 21 mei 2007, in Nederland, heeft deelgenomen aan een organisatie (te weten een samenwerkingsverband tussen verdachte en [medeverdachte] en [betrokkene 1] en [betrokkene 2] en anderen), welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, te weten het in de uitoefening van een bedrijf verhandelen van grote hoeveelheden hennep, als bedoeld in artikel 11 derde Pro en vijfde lid van de Opiumwet;
en
hij, in de periode van 15 maart 2006 tot 1 juli 2006, in Nederland, heeft deelgenomen aan een organisatie (te weten een samenwerkingsverband tussen verdachte en [medeverdachte] en [betrokkene 1] en [betrokkene 2] en/of anderen) welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, te weten het opzettelijk op bedrijfsmatige wijze verhandelen van grote hoeveelheden hennep, als bedoeld in artikel 11 tweede Pro en derde lid van de Opiumwet."
3.3. De bewezenverklaring van deze feiten steunt op de volgende bewijsmiddelen:(3)
"1. De verklaring van de verdachte.
De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 2 april 2010 verklaard - zakelijk weergegeven-:
[Medeverdachte] en ik zijn tuinders. Wij hebben altijd een bedrijf in tuinbouwmaterialen gehad. In dit bedrijf verkochten wij behalve aarde en materiaal ook assimilatielampen. Deze lampen worden door hennepkwekers gebruikt voor het opzetten van een kwekerij. Zodoende kwamen op ons bedrijf mensen af die in de hennep zaten en zijn wij er op deze manier ingerold. Wij hebben onze activiteiten voortgezet in [plaats A]. Wij waren bemiddelaars. Wij hebben gezorgd voor de distributie van de stekken. Als mensen bij ons materialen voor een (hennep)kwekerij kochten werd de rekening vaak contant betaald. Indien het ging om de verkoop van lampen, dan werd gefactureerd.
2. De verdachte heeft ter terechtzitting in eerste aanleg van 19 september 2008 verklaard - zakelijk weergegeven-:
Het klopt dat mijn broer en ik de baas waren en dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] onder onze verantwoordelijkheid werkten. Als mijn broer zegt dat wij in de periode van 15 maart 2006 tot en met 21 mei 2007 hennepstekken verkochten en dat we [betrokkene 1] ook wel eens concrete opdrachten gaven, dan kan dat kloppen.
Ik ken [betrokkene 3]. De telefoongesprekken die ik met [betrokkene 3] heb gevoerd zouden over hennepstekken kunnen gaan. Hij is wel eens bij ons op de [a-straat] in [plaats B] geweest. Ik heb inderdaad in een tapgesprek aan hem gevraagd of hij "bubbel" nodig had. Met "bubbel" wordt een hennepras bedoeld. Hij had een keer aan mij gevraagd of ik hem wilde bellen, als ik mooie bubbels had. Dat heb ik toen gedaan. [Betrokkene 3] kwam terug om te zeggen dat hij aangehouden was. Ik ken [betrokkene 5]. Ik heb hem bubbelstekken aangeboden. Ik heb hennepstekken aan hem verkocht.
3. De verklaring van de getuige [betrokkene 1].
Deze getuige heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 16 april 2010 verklaard -zakelijk weergegeven-:
Ik werkte in de growshop van [verdachte en medeverdachte]. Deze was eerst gevestigd aan de [a-straat] te [plaats B] en is daarna verhuisd naar [plaats A]. In de growshop werden onder meer lampen en aarde verkocht. Ook heb ik bemiddeld in de verkoop van stekken. Deze bemiddeling was hoofdzakelijk voor [verdachte en medeverdachte]. Wanneer de bemiddeling ten behoeve van [verdachte en medeverdachte] was ging de opbrengst hiervan naar hen.
4. De verklaring van de getuige [betrokkene 2].
Deze getuige heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 16 april 2010 verklaard - zakelijk weergegeven-:
Ik werkte in de growshop als [betrokkene 1] met vakantie was. In de growshop verkochten wij onder meer lampen. Ook werden er stekken verhandeld.
5. Het proces-verbaal van verhoor van politie Haaglanden Hollands Midden, nr. PL 1509/2006/445, d.d. 17 juli 2007, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren. Dit proces-verbaal houdt onder meer in -zakelijk weergegeven-:
als de op 17 juli 2007 tegenover deze opsporingsambtenaren afgelegde verklaring van [betrokkene 4]:
Ik heb ongeveer driekwart jaar hennepstekken geleverd aan een growshop te [plaats A]. Het aantal stekken lag tussen tweehonderd en duizend hennepstekken per keer. De hennepstekken werden in dozen vervoerd.
De persoon op foto nummer 06 herken ik als [betrokkene 1]. Hij was werkzaam in de [A] te [plaats A]. Ik heb aan deze man hennepstekken geleverd. Ik had telefonisch contact met hem in verband met het leveren van hennepstekken.
6. Een geschrift, zijnde een foto met nummer 06 met omschrijving, welke geschriften onder meer inhouden -zakelijk weergegeven-:
Fotonummer Omschrijving foto
06 [betrokkene 1]
7. Een geschrift, zijnde een zakelijke weergave van een afgeluisterd telefoongesprek.
Gesprekgegevens
Nummerkeuze: 06[001]
Gebelde/beller: 06[002]
Datum: 30.08.2006
Tijdstip: 15.12 uur
[Verdachte] belt met NN-man
Moet je nog bubbel hebben, vraagt [verdachte].
Ja, zegt de man.
Hoeveel, zegt [verdachte], vijf, vijf.
Ja, ik kom zo, zegt de man.
Ok, neem die jongen mee dan, zegt [verdachte].
8. Geschriften, zijnde een zakelijke weergave van afgeluisterde telefoongesprekken:
Gesprekgegevens
Nummerkeuze: 06[003]
Gebelde/beller: 06[004]
Datum: 11.12.2006
Tijdstip: 16.12 uur
[Verdachte] belt uit met [betrokkene 3].
[Betrokkene 3]: [verdachte]
[Verdachte]: moet je nog bubbel hebben?
[Betrokkene 3]: Eh ja.
[Verdachte]: Wanneer? Red[t] je het nog vandaag?
[Betrokkene 3]: Nee, vandaag red ik het sowieso niet.
[Verdachte]: Het mag ook morgen.
[Betrokkene 3]: Kom ik morgen even aan bij jou.
Datum: 12.12.2006
Tijdstip: 14.24 uur
[Verdachte] belt uit met [betrokkene 3]
[Betrokkene 3]: Ik ga dat sowieso zelf niet redden, [...] was eigenlijk ook onderweg naar jou, maar daar kwam ook ineens wat tussen
[Verdachte]: Ja
[Betrokkene 3]: Dus of ik kom morgen en anders moet je als je zegt daar ga ik niet op zitten wachten dan.
[Verdachte]: Het is een mooi bultje.
[Betrokkene 3]: Ja, maar kijk ik kan morgen pas.
[Verdachte]: Kom je morgenochtend.
[Betrokkene 3]: Ja, morgen zal het ook rond een uur of nou begin van de middag even zijn.
Datum: 13.12.2006
Tijdstip: 12.55 uur
[Betrokkene 3] belt uit met [verdachte]
[Betrokkene 3]: met [betrokkene 3]. Ik sta bij jou.
[Verdachte]: okee.
9. Geschriften, zijnde een zakelijke weergave van afgeluisterde telefoongesprekken:
Gesprekgegevens
Nummerkeuze: 06[005]
Gebelde/beller: 06[006]
Datum: 16.01.2007
Tijdstip: 15.30 uur
[Betrokkene 5] belt met [betrokkene 1]
[Betrokkene 5] vraagt of dat ding morgen zeker is.
[Betrokkene 1] zegt dat hij er morgen 500 krijgt.
[Betrokkene 5] vraagt of hij ze dan kan ophalen.
[Betrokkene 1] zegt van wel.
Datum: 05.02.2007
Tijdstip: 15.57 uur
[Betrokkene 1] wordt gebeld door [betrokkene 5]
[Betrokkene 5]: Heb je wat voor mij?
[Betrokkene 1]: Nee.
[Betrokkene 5]: Morgen ook niet?
[Betrokkene 1]: Misschien. Veel?
[Betrokkene 5]: Tweehonderd.
[Betrokkene 1]: Morgen om een uur of elf.
[Betrokkene 5]: Bel ik jou op.
[Betrokkene 1]: Is goed.
10. Het proces-verbaal van de politie Haaglanden, nr. PL 15K1/2006/445, d.d. 9 januari 2007, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1]. Dit proces-verbaal houdt onder meer in -zakelijk weergegeven- als relaas van deze opsporingsambtenaar:
Betreft: uitijken video-observatie [a-straat 1] te [plaats B]
De door mij uitgekeken beelden betreffen de periode van 13 december 2006 te 12.54 uur tot 13 december 2006 te 13.11 uur.
13.12.2006 12.54.04 uur
Vanaf de linkerzijde, uit de richting van de rijbaan van de [a-straat], komt een donkerkleurige Volkswagen Golf aanrijden.
13.12.2006 12.54.10 uur
Voor het perceel staat een witte bestelbus geparkeerd. Voor deze staat een vierkante bak. De donkerkleurige Volkswagen Golf wordt achter de vierkante bak geparkeerd met de achterzijde in de richting van de vierkante bak.
13.12.2006 12.56.55 uur
Een persoon loopt bij de Volkswagen Golf. De achterklep van de donderkleurige Volkswagen Golf wordt geopend en na enkele seconden weer dichtgedaan.
13.12.2006 13.09.57 uur
Een persoon loopt achter de witte bestelbus en loopt naar de donkerkleurige Volkswagen Golf.
13.12.2006 13.10.03 uur
De persoon die naar de Volkswagen Golf liep, opent vermoedelijk de achterklep van de Volkswagen Golf en doet deze na enkele seconden dicht.
13.12.2006 13.10.11 uur
De persoon die vermoedelijk de achterklep open en dicht deed, loopt naar de bestuurderkant van de Volkswagen Golf en stapt in de Volkswagen Golf.
13.12.2006 13.10.33 uur
De Volkswagen Golf rijdt het terrein af in de richting van de rijbaan van de [a-straat].
11. Het proces-verbaal van de politie Haaglanden / Hollands Midden, nr. PL15K1/2006/445, d.d. 14 december, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren. Dit proces-verbaal houdt onder meer in -zakelijk weergegeven- als relaas van deze opsporingsambtenaren:
Op 13 december 2006 omstreeks 12.55 ziet personeel van het observatieteam van de regiopolitie Haaglanden dat er een zwarte personenauto merk Volkswagen Golf voorzien van kenteken [AA-00-BB] aan komt gereden bij de [a-straat 1-2] te [plaats B]. Diezelfde dag omstreeks 13.12 uur wordt gezien dat de verdachte [betrokkene 3] wegreed vanaf de [a-straat]. Omstreeks 13.45 uur hebben wij de bestuurder van het voertuig Volkswagen Golf, voorzien van het kenteken [AA-00-BB] een stopteken gegeven, waaraan hij gevolg gaf. Wij zagen achter het stuur de ons bekende [betrokkene 3]. Nadat we dit voertuig hebben laten stoppen, troffen we hierin een doos aan waarin drie grote gesealde kunststofzakken zaten. Ik, verbalisant [verbalisant 2], heb de bovenste gesealde zak aan de bovenzijde opengesneden. Ik zag dat er in deze zak gedroogde henneptakjes zaten. Wij hebben [betrokkene 3] op 13 december 2006 omstreeks 13.50 uur aangehouden.
12. Het proces-verbaal van de politie Haaglanden Bureau Recherche Expertise Wapens, Explosieven en Narcotica, nr. PL15K1/2006/445, d.d. 15 december 2006, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar. Dit proces-verbaal houdt onder meer in -zakelijk weergegeven- als relaas van deze opsporingsambtenaar:
Op 13 december 2006 is in een personenauto, Volkswagen Golf, kenteken [AA-00-BB], een partij hennep inbeslaggenomen. Ik heb een deel hiervan onderzocht.
Het betrof drie zakken met gedroogde toppen van de vrouwelijke hennepplanten. Het gewicht was respectievelijk 1002 gram, 2208 gram en 1184 gram. Deze hennepplanten worden op lijst II van de Opiumwet vermeld."
3.4. Het eerste middel klaagt dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan volgen dat meermalen meer dan 500 gram hennep en/of een hoeveelheid van meer dan 200 hennepplanten is verkocht en/of afgeleverd, zodat de bewezenverklaring van het onder 1 tenlastegelegde ontoereikend is gemotiveerd. De klacht dient, naar mij dunkt, aldus te worden begrepen dat volgens de steller van het middel niet kan worden bewezen dat verdachte tezamen en in vereniging met anderen meermalen hoeveelheden van meer dan 500 gram hennep dan wel, althans tevens, meermalen hoeveelheden van meer dan 200 hennepplanten heeft verkocht en afgeleverd.
3.5. De in de bewezenverklaring genoemde hoeveelheden hennep en hennepplanten zijn relevant in het licht van de Wet van 1 juni 2006, Stb. 2006, 292, in werking getreden op 1 juli 2006, welke wet strekte tot implementatie van het Kaderbesluit nr. 2004/757/JBZ betreffende - kort gezegd - de strafrechtelijke bestrijding van illegale drugshandel. Die wet introduceerde een nieuw vijfde lid in artikel 11 Opiumwet Pro, dat voorzag in een aanmerkelijke verhoging van de strafbedreiging als het opzettelijk handelen in strijd met artikel 3 onder Pro A, B, C of D Opiumwet betrekking had op een grote hoeveelheid.
Dat vijfde lid heeft de volgende inhoud:
"Indien een feit als bedoeld in het tweede of vierde lid, betrekking heeft op een grote hoeveelheid van een middel, wordt gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie opgelegd. Onder grote hoeveelheid wordt verstaan een hoeveelheid die meer bedraagt dan de bij algemene maatregel van bestuur bepaalde hoeveelheid van een middel."
3.6. In de Memorie van toelichting bij het wetsvoorstel tot implementatie van het Kaderbesluit schreef de Minister over het nieuwe vijfde lid van artikel 11 Opiumwet Pro:
"Tegen deze achtergrond ligt het wat betreft de cannabis voor de hand om aan te sluiten bij de bovengrens (500 gram) die wordt gehanteerd voor de handelsvoorraad van een coffeeshop. Met andere woorden: een hoeveelheid van vanaf 501 gram wordt beschouwd als een grote hoeveelheid in de zin van het nieuwe vijfde lid van artikel 11 van Pro de Opiumwet. Bij de teelt is er sprake van verschillende fasen in het groei- en bloeiproces. De situaties die men bij de opsporing aantreft, kunnen uiteenlopen van zeer kleine stekken tot volwassen planten in volle bloei of waarvan de toppen kort tevoren geoogst zijn. Een omrekening naar aanwezigheid van hoeveelheden werkzame stof is daarom een minder passende maatstaf. In de bestaande richtlijnen van het openbaar ministerie inzake de Opiumwet wordt wat betreft de teelt een viertal schalen gehanteerd. Voorgesteld wordt om de bovengrens van de eerste schaal te hanteren als benedengrens van grootschalige teelt. Met andere woorden, vanaf 201 planten is er sprake van een grote hoeveelheid." (4)
3.7. De algemene maatregel van bestuur die bepaalt wanneer er sprake is van een grote hoeveelheid is het Opiumwetbesluit van 9 december 2002, Stb. 2002, 624, zoals gewijzigd bij besluit van 31 augustus 2006, Stb. 2006, 416. Door deze wijziging van het Opiumwetbesluit werd artikel 1 ervan Pro uitgebreid met een tweede lid met de volgende inhoud:
"De hoeveelheid middelen, bedoeld in artikel 11, vijfde lid, van de wet, betreft 500 gram hennep, 200 hennepplanten of 500 eenheden van een ander middel als bedoeld in de bij de wet behorende lijst II."
De Nota van toelichting bij deze bepaling houdt het volgende in:
"De voorgestelde wijziging van het Opiumwetbesluit geeft concreet aan op welke hoeveelheid van welke softdrugs de strafbepaling van artikel 11, vijfde lid, van de Opiumwet van toepassing is.
Daarvoor wordt aangesloten bij de criteria die het Openbaar Ministerie (OM) hanteert in het kader van het opsporingsbeleid met betrekking tot softdrugs. In het kader van het opsporingsbeleid terzake het illegaal aanwezig hebben van hennep (de coffeeshopvoorraad) hanteert het OM een ondergrens van 501 gram. In het kader van het opsporingsbeleid terzake de hoeveelheid hennepplanten die op een bepaalde, zich niet in de openlucht bevindende, plek worden geteeld, is de ondergrens 201 exemplaren." (5)
Het voorgaande lijkt mij voor de bespreking van het eerste middel van belang, omdat uit deze officiële stukken blijkt dat een hoeveelheid van 200 stekken nog geen grote hoeveelheid is, en een hoeveelheid van 201 stekken wel.
3.8. Bewezen verklaard is dat verdachte meermalen opzettelijk in de uitoefening van een bedrijf heeft verkocht en afgeleverd "een hoeveelheid hennepplanten en/of een hoeveelheid hennepstekken (zijnde een hoeveelheid van meer dan 500 gram hennep en/of een hoeveelheid van meer dan 200 hennepplanten)". Gezien de geplaatste leeshaken en het daarbij ontbreken van "telkens" zou de bewezenverklaring aldus kunnen worden gelezen dat het in totaal in de bewezenverklaarde periode om een verkochte en afgeleverde hoeveelheid van meer dan 500 gram hennep en/of een hoeveelheid van meer dan 200 hennepplanten ging in plaats van per verkoop/aflevering. Een dergelijke lezing van de bewezenverklaring volgt in ieder geval in toereikende mate uit de bewijsmiddelen, maar gezien de bewezenverklaring ('meermalen') en de kwalificatie "meermalen gepleegd" heeft het Hof kennelijk beoogd bewezen te verklaren dat het meermalen om dergelijk grote hoeveelheden ging. De vraag is of dat in afdoende mate volgt uit de bewijsmiddelen. Deze houden in zoverre immers in:
- verdachte en zijn broer zorgden in hun growshop voor de distributie van hennepstekken voor het opzetten van hennepkwekerijen (bewijsmiddel 1), in de periode van 15 maart 2006 tot en met 21 mei 2007 (bewijsmiddel 2);
- deze growshop was eerst gevestigd aan de [a-straat] te [plaats B] en daarna is deze verhuisd naar [plaats A], alwaar de handel werd voortgezet (bewijsmiddel 4);
- [betrokkene 1] en [betrokkene 2] werkten tevens in die growshop en bemiddelden bij de verkoop van de hennepstekken (bewijsmiddelen 3 en 4);
- [betrokkene 4] heeft ongeveer driekwart jaar hennepstekken geleverd aan een growshop in [plaats A]; het aantal stekken lag tussen tweehonderd en duizend hennepstekken per keer, deze werden in dozen vervoerd en [betrokkene 1] herkent hij als degene met wie hij voor deze handel met de growshop contact had (bewijsmiddelen 5 en 6);
- een telefoongesprek van [betrokkene 1] met [betrokkene 5] op 16 januari 2007 gaat over "500" die [betrokkene 5] de dag erna kan ophalen; op 5 februari 2007 gaat een telefoongesprek tussen hen over "200" die [betrokkene 5] de dag erna kan ophalen (bewijsmiddel 9); verdachte verklaart over [betrokkene 5] dat hij (ook) hem hennepstekken heeft verkocht (bewijsmiddel 2); uit een en ander heeft het Hof genoegzaam doen volgen dat het in de telefoongesprekken gevoerd tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 5] om hoeveelheden van 200 en 500 te verkopen en af te leveren hennepstekken ging;
- op 13 december 2006 zijn - volgens het hof - door verdachte aan [betrokkene 3] drie zakken met gedroogde toppen van vrouwelijke hennepplanten met een gewicht van respectievelijk 1002 gram, 2208 gram en 1184 gram (totaal 4.394 gram) verkocht en afgeleverd (bewijsmiddelen 2, 8, 10, 11 en 12), zoals ook afzonderlijk onder 3 bewezen is verklaard.
3.9. Uit de gebezigde bewijsmiddelen is op zijn hoogst af te leiden dat [betrokkene 1] één keer een grote hoeveelheid stekken, te weten 500, heeft verkocht aan [betrokkene 5]. Een telefoongesprek, gevoerd op 5 februari 2007 tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 5] heeft betrekking op slechts 200 stekken, hetgeen geen grote hoeveelheid is. Klaarblijkelijk heeft het hof uit de telefoongesprekken die verdachte heeft gevoerd met [betrokkene 3], uit de observaties op het pand [a-straat 1] te [plaats B] en uit het aantreffen in de auto van deze [betrokkene 3] van drie zakken met gedroogde toppen van vrouwelijke hennepplanten gemeend te kunnen afleiden dat deze delen van hennepplanten door verdachte zijn geleverd. De overige bewijsmiddelen zijn over de door verdachte verkochte hoeveelheden stekken of hennep onvoldoende duidelijk. Uit de gebezigde bewijsmiddelen is naar mijn oordeel op zijn minst niet af te leiden dat verdachte tezamen en in vereniging met anderen meermalen een hoeveelheid hennepplanten van meer dan 500 gram en meermalen een hoeveelheid van meer dan 200 hennepplanten heeft verkocht en afgeleverd.
3.10. In dit verband wijs ik overigens nog op het volgende. De 500 stekken die op 17 januari 2007 door [betrokkene 5] zouden zijn opgehaald, zijn hem verkocht door [betrokkene 1]. [Betrokkene 1] werkte in de growshop van verdachte en zijn broer. Aldus doet zich de vraag voor, die in het verleden al herhaalde malen aan de Hoge Raad is voorgelegd, of de verantwoordelijke eigenaar of bedrijfsleider in een koffieshop of growshop, als medepleger geacht kan worden te verkopen en af te leveren wat de werknemers aan verboden middelen aan hun klanten meegeven. Ik breng als eerste HR 30 mei 2006, LJN AV2344 in herinnering, in welke zaak een verdachte was veroordeeld voor het in de uitoefening van een beroep of bedrijf, opzettelijk, meermalen, telkens in vereniging met een ander, verkopen en afleveren aan met name genoemde klanten van hoeveelheden hasj en hennep. Verdachte had verklaard dat hij eigenaar was van de koffieshop van waaruit marihuana werd verkocht en dat hij verantwoordelijkheid droeg voor hetgeen in die koffieshop gebeurde. De daadwerkelijke verkoop werd gedaan door een ander die fulltime werkzaam was voor verdachte. De Hoge Raad vernietigde en overwoog:
"3.5. Uit de gebezigde bewijsmiddelen - waarin sprake is van twee transacties van soft drugs op 31 oktober 2002 in de coffeeshop van de verdachte - kan niet volgen dat de verdachte voor wat de bewezenverklaarde gedragingen betreft (telkens) zo bewust en nauw met een ander heeft samengewerkt dat sprake is van medeplegen. De enkele - uit het hiervoor onder 3.3 sub c weergegeven bewijsmiddel blijkende - omstandigheden dat de verdachte eigenaar van de desbetreffende coffeeshop was en de verantwoordelijkheid droeg voor hetgeen in die coffeeshop gebeurde zijn onvoldoende om een dergelijke bewuste en nauwe samenwerking te kunnen aannemen."
In HR 3 juni 2008, LJN BD2932 had het hof verdachte voor medeplegen van opzettelijk verkopen en afleveren van hasjiesj veroordeeld omdat de drugshandel in het door hem uitgebate café onder zijn verantwoordelijkheid geschiedde, zij het dat de broer van verdachte, vaak in aanwezigheid van verdachte zelf, de transacties deed. Ook hier oordeelde de Hoge Raad dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet zonder meer kon volgen dat verdachte had medegepleegd.
In dezelfde zin HR 23 maart 2010, NJ 2010, 196 m.nt. Mevis, waarin de mede-eigenaar van een koffieshop was veroordeeld voor het medeplegen van opzettelijk verkopen, afleveren en in elk geval opzettelijk aanwezig hebben van hennep en hasjiesj. Een ondergeschikte had verklaard dat verdachte en de mede-eigenaar de dienst uitmaakten in de koffieshop, door tussenkomst van twee bedrijfsleiders. Het hof verwierp het verweer dat verdachte niet op de hoogte was van het feitelijke reilen en zeilen van de koffieshop, omdat naar het oordeel van het hof verdachte een essentiële rol speelde. De Hoge Raad oordeelde dat uit de bewijsmotivering niet kon volgen dat verdachte wat betreft het bewezenverklaarde opzettelijk verkopen en afleveren zo nauw en bewust heeft samengewerkt dat er sprake is van medeplegen.(6)
In HR 24 mei 2011, NJ 2011, 481 m.nt. Keijzer werkten twee werknemers in verdachtes growshop. Verschillende getuigen hadden verklaard dat zij stekken van hennepplanten bij de growshop hadden gekocht. Een van hen had gewezen naar een van de werknemers als degene die hem had geholpen. Het hof was van oordeel dat verdachte voor het medeplegen van het in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf opzettelijk verkopen van hennepplanten en hennepstekken kon worden veroordeeld. Het hof wees erop dat verdachte de enige eigenaar van de growshop was en verantwoordelijk was voor hetgeen zich in die zaak afspeelde. Volgens het hof kon de verkoop vanuit de growshop van hennepstekken en hennepplanten aan verdachte worden toegerekend, tenzij verdachte daarvan geen enkele wetenschap zou hebben. Dat was niet gebleken. In zijn breed gemotiveerde conclusie was mijn ambtgenoot mr. Aben tot de slotsom gekomen dat het cassatieberoep diende te worden verworpen. Hij wees erop dat verdachte de verkoop van hennep vanuit zijn zaak heeft georganiseerd, gefaciliteerd en zijn personeel geïnstrueerd. Dat verdachte niet van alle details van iedere afzonderlijke transactie op de hoogte is geweest zou geen afbreuk mogen doen aan het karakter van medeplegen. Ook dit arrest werd echter vernietigd omdat uit de bewijsvoering volgens de Hoge Raad niet kon volgen dat verdachte wat betreft het opzettelijk verkopen van hennepplanten en stekken van hennepplanten zo nauw en bewust met een ander heeft samengewerkt dat sprake was van het medeplegen van die gedragingen. De omstandigheden die het hof noemde, die eraan zouden kunnen bijdragen dat verdachte als "functionele dader" zou kunnen worden aangemerkt, waren volgens de Hoge Raad onvoldoende om zo een medeplegen te kunnen aannemen.
De verwijzing naar het functioneel daderschap doet het voorkomen alsof via die band de strafrechtelijke aansprakelijkheid van de eigenaar van een koffieshop of growshop, die verantwoordelijk is voor de gang van zaken binnen zijn bedrijf, zou kunnen worden gevestigd, zodat de uitleg in de rechtspraak over het medeplegen in dergelijke gevallen niet zou behoeven te leiden tot een handhavingstekort. Ik roep evenwel in herinnering dat de Hoge Raad in het IJzerdraadarrest heeft overwogen dat opzet ten aanzien van enig delict of delictsbestanddeel door het Nederlands strafrecht nergens wordt toegerekend aan een natuurlijke persoon, indien die geestesgesteldheid bij hem of haar niet persoonlijk aanwezig is geweest.(7)
Als de eigenaar niet minstens voorwaardelijk opzet heeft op de afzonderlijke transacties kan het opzet slechts via een soort dolus generalis of indeterminatus worden bereikt.(8) Ik kan mij zo'n constructie wel voorstellen in een geval waarin verdachte zijn personeel instrueert met betrekking tot een soort repeterende handelingen. Als een verdachte zijn personeel opdracht geeft om hasj te verkopen aan individuele klanten is er geen goede grond om hem niet op dezelfde voet strafbaar te doen zijn als de leden van zijn personeel. Dat hij wellicht niet op de hoogte is geweest van de details van iedere transactie afzonderlijk zal worden gecompenseerd door het gegeven dat hij niet slechts de afzonderlijke feiten heeft mogelijk gemaakt, maar daarop heeft aangestuurd.
Maar de rechtspraak van de Hoge Raad over het medeplegen in vergelijkbare gevallen in aanmerking genomen moet ik tot de conclusie komen dat ook in de onderhavige zaak voor het medeplegen door verdachte van de verkoop van 500 stekken aan [betrokkene 5] in de gebezigde bewijsmiddelen onvoldoende steun is te vinden. De bewezenverklaring van feit 1 is dus ontoereikend gemotiveerd.
3.11. Nu ik toch bezig ben: het Hof heeft bewezen verklaard het verkopen en afleveren van hennepplanten en/of hennepstekken. Uit de bewijsmiddelen blijkt inderdaad van verkoop en aflevering van hennepstekken. Daarnaast zou kennelijk volgens het hof ook uit de gebezigde bewijsmiddelen blijken dat verdachte delen van hennepplanten, te weten gedroogde toppen van vrouwelijke hennepplanten, heeft verkocht afgeleverd. Uit de gebezigde bewijsmiddelen blijkt niets over de verkoop van hennepplanten, niet zijnde hennepstekken. De steller van het middel voert mijns inziens terecht aan dat de transactie met [betrokkene 3] betrekking heeft op 4.394 gram henneptoppen en daarom niet onder feit 1 begrepen kan zijn. Dit feit is afzonderlijk ten laste gelegd en bewezen verklaard als feit 3.
3.12. Waartoe leidt dit alles? Mijns inziens kan uit de gebezigde bewijsmiddelen ten aanzien van feit 1 slechts worden afgeleid dat verdachte tezamen en in vereniging met een ander, te weten zijn broer, telkens opzettelijk in de uitoefening van een bedrijf heeft verkocht en afgeleverd een hoeveelheid hennepstekken. Aangezien het vijfde lid van artikel 11 Opiumwet Pro slechts een strafverzwarende omstandigheid bevat, behoeft een vrijspraak van het tussen haakjes geplaatste deel van de tenlastelegging niet te leiden tot een gehele vrijspraak. Maar of het dossier geen aanknopingspunten biedt voor een bewezenverklaring zoals de onderhavige ligt buiten het zicht van de Hoge Raad. Vandaar dat het mijns inziens niet is aangewezen om het bestreden arrest slechts te vernietigen voor de strafoplegging.
Het eerste middel is gegrond.
4.1. Het derde middel behelst de klacht dat het onder 1 tenlastegelegde niet strafbaar was zoals in het arrest aangegeven voor zover het de bewezenverklaarde periode van 1 juni 2006 tot en met 1 juli 2006 betreft, zodat de bewezenverklaring en/of de kwalificatiebeslissing in zoverre tekort schiet.
4.2. Het Hof heeft het onder 1 bewezenverklaarde gekwalificeerd als: "Medeplegen van in de uitoefening van een bedrijf opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, aanhef en onder B, van de Opiumwet gegeven verbod, terwijl het feit betrekking heeft op een grote hoeveelheid van een middel, als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, meermalen gepleegd".
Als toepasselijke wettelijke voorschriften heeft het Hof voor zover hier van belang vermeld dat het heeft gelet op de artikelen 3, 11 en 11a van de Opiumwet "zoals zij golden ten tijde van het bewezenverklaarde".
Het Hof heeft de verdachte als gezegd ter zake van de feiten 1, 3 en 9 veroordeeld tot twaalf maanden gevangenisstraf.
4.3. Het vijfde lid van artikel 11 Opiumwet Pro bevat een strafverzwarende omstandigheid. De Wet van 1 juni 2006, Stb. 2006, 292 die deze strafverzwarende omstandigheid introduceerde, is op 1 juli 2006 in werking getreden. Nu de tenlastelegging niet repte van "een grote hoeveelheid in de zin van artikel 11, vijfde lid, Opiumwet", maar enkel tussen haakjes hoeveelheden noemde, kan niet gezegd worden dat hetgeen is ten laste gelegd, voor zover de feiten zouden hebben plaatsgevonden tussen 1 juni 2006 en 1 juli 2006, niet strafbaar zou zijn geweest. Of verdachte nu in de maand juni 2006, daarvoor of daarna 500 gram hennep of 200 hennepplanten zou hebben verkocht is slechts van belang voor de bedreigde straf, niet voor de strafbaarheid van het feit zelf.(9)
4.4. Het hof had echter wel onderscheid moeten maken in kwalificatie. Als ook grote hoeveelheden zouden zijn verkocht voor 1 juli 2006 zouden deze handelingen afzonderlijk moeten zijn gekwalificeerd, opdat tot uitdrukking werd gebracht dat daarop de strafverzwaring van het vijfde lid van artikel 11 Opiumwet Pro nog niet van toepassing was. Als alleen maar grote hoeveelheden zouden zijn verkocht voor 1 juli 2006 zou het bewezenverklaarde feit 1 alleen maar "oud" gekwalificeerd kunnen worden. Als alleen maar grote hoeveelheden zouden zijn verkocht na 1 juli 2006 zou de door het hof gegeven kwalificatie correct zijn. Als zowel voor als na 1 juli 2006 grote hoeveelheden zouden zijn verkocht en geleverd zou een dubbele kwalificatie op haar plaats zijn geweest. Omdat volgens mij de bewezenverklaring van feit 1 ondeugdelijk is gemotiveerd zie ik geen mogelijkheid tot een correctie in cassatie. Het Hof dat naar mijn oordeel de zaak opnieuw zal dienen te beoordelen zal acht moeten slaan op de al dan niet toepasbaarheid van de nieuwe strafverzwaring.
In zoverre treft het middel doel.
5.1. Het tweede middel klaagt dat de bewezenverklaring van het onder 9 tenlastegelegde niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan volgen, voor zover het de bewezenverklaring van het samenwerkingsverband tussen [medeverdachte] en verdachte betreft. Uit de gebezigde bewijsmiddelen volgt immers niet zonder meer dat verdachtes broer [medeverdachte] de in de bewezenverklaring genoemde [medeverdachte] is geweest, aldus de steller van het middel.
5.2. De steller van het middel meldt terecht dat het Hof niet geëxpliciteerd heeft dat de in de bewijsmiddelen genoemde verdachtes broer [medeverdachte] en de in de bewezenverklaring genoemde [medeverdachte] dezelfde persoon betreft. Uit de stukken komt evenwel, mede gelet op de vrijwel geheel gelijktijdige behandeling van de strafzaken tegen beide broers, voldoende naar voren dat het hier dezelfde persoon betreft.(10) Dit lijkt me dan ook geen reden voor cassatie. Voorts heeft het Hof het samenwerkingsverband tussen beide broers alsmede met de andere in de bewezenverklaring genoemde personen toereikend gemotiveerd. Het middel faalt.
6.1. Het vierde middel klaagt over de strafbaarheid en kwalificatie van het onder 9 bewezenverklaarde.
6.2. Het Hof heeft het onder 9 bewezenverklaarde gekwalificeerd als: "Deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van een misdrijf als bedoeld in artikel 10, derde en vijfde lid, van de Opiumwet; en: Deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven."
Als toepasselijke wettelijke voorschriften heeft het Hof voor zover hier van belang vermeld dat het heeft gelet op de artikelen 3, 11 en 11a van de Opiumwet en de artikelen 47, 57 en 140 van het Wetboek van Strafrecht, "zoals zij golden ten tijde van het bewezenverklaarde".
6.3. Voor zover wordt geklaagd dat het Hof ten onrechte een deel van feit 9 heeft gekwalificeerd als "Deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van een misdrijf als bedoeld in artikel 10, derde en vijfde lid, van de Opiumwet" in plaats van als bedoeld in artikel 11, derde en vijfde lid van de Opiumwet, geldt het volgende. Gezien de bewezenverklaring en de bewijsmotivering is hier sprake van een kennelijke misslag van het Hof in de kwalificatie van het feit. Het Hof heeft onmiskenbaar voor ogen gehad dat het hier ten aanzien van de periode van 1 juli 2006 tot en met 21 mei 2007 ging om "Deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van een misdrijf als bedoeld in artikel 11, derde en vijfde lid, van de Opiumwet". De Hoge Raad kan de kwalificatie in zoverre mijns inziens verbeterd lezen zonder aantasting van de aard en ernst van het bewezenverklaarde, zodat in zoverre het belang aan het middel komt te ontvallen.
6.4. Voor het overige berust het middel op de opvatting dat het Hof tot een dubbele bewezenverklaring, een dubbele kwalificatie en derhalve tot een dubbele bestraffing is gekomen. In zoverre berust het middel op een onjuiste lezing van de bestreden uitspraak. Het Hof heeft gezien de verschillende bewezenverklaarde periodes immers onmiskenbaar bedoeld dat de kwalificatie "Deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van een misdrijf als bedoeld in artikel (AM lees:) 11, derde en vijfde lid, van de Opiumwet" betrekking heeft op de bewezenverklaarde periode van 1 juli 2006 tot en met 21 mei 2007 - sinds 1 juli 2006 is immers art. 11a van de Opiumwet in werking getreden - en dat de kwalificatie "Deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven" betrekking heeft op de bewezenverklaarde periode van 15 maart 2006 tot 1 juli 2006. Ook in zoverre faalt het middel.
6.5. Voor zover voorts beoogd is te klagen dat het Hof gehouden was het onder 9 bewezenverklaarde te kwalificeren als eendaadse samenloop dan wel als een voortgezette handeling, geldt het volgende. Als het Hof alleen zou hebben veroordeeld voor feit 9 had het mijns inziens moeten doen blijken of het artikel 56 dan Pro wel artikel 57 Sr Pro van toepassing oordeelde.(11) Het komt mij voor dat dan de voortgezette handeling sterke papieren zou hebben. Men mag ervan uitgaan dat beide onderdelen van feit 9 samenhangen met hetzelfde (gecontinueerde) wilsbesluit. Voorts gaat het om soortgelijke feiten die zonder interval in elkaar overvloeien.(12) In wezen is immers een soort voortdurend delict kunstmatig in tweeën geknipt omdat de wet is gewijzigd.
Maar zoals de zaken nu staan ontbeert het middel redelijk belang. Toepassing van artikel 56 Sr Pro ten aanzien van feit 9 zou immers niet tot een ander strafmaximum hebben geleid in verband met toepasselijkheid van artikel 57 ten Pro aanzien van dit feit en de feiten 1 en 3. Op feit 1 is immers al een gevangenisstraf van zes jaar gesteld.
Het middel is vruchteloos voorgesteld.
7.1. Het vijfde middel klaagt dat de redelijke termijn is overschreden, onder meer omdat tussen de dag van het instellen van cassatie, 14 juli 2010, en die van de ontvangst van het dossier ter griffie van de Hoge Raad, 13 april 2011, meer dan acht maanden zijn verstreken.
7.2. De gegevens waar de schriftuur van uitgaat zijn correct. De redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM Pro is derhalve bij de inzending van de stukken met ongeveer een maand overschreden. Het middel klaagt daarover terecht. Deze overschrijding van de redelijke termijn dient mijns inziens tot vermindering te leiden van de door het Hof opgelegde twaalf maanden gevangenisstraf.
7.3. Opmerking verdient nog dat het moment waarop het verkorte arrest met bewijsmiddelen is aangevuld en waarop het middel ook een beroep doet, in het kader van de redelijke termijn irrelevant is.
8. Het eerste, (een deel van) het derde en het vijfde middel zijn terecht voorgesteld, maar het derde en het vijfde middel kunnen onbesproken blijven indien de Hoge Raad met mij van oordeel is dat het bestreden arrest vanwege het eerste middel in zoverre niet in stand kan blijven en dient te worden teruggewezen. Het tweede en het vierde middel kunnen naar mijn oordeel met de aan artikel 81 RO Pro ontleende motivering worden verworpen.
9. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.
10. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de beslissingen in de bestreden uitspraak over feit 1 en de strafoplegging en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage teneinde de zaak in zoverre opnieuw te berechten en af te doen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Deze zaak hangt samen met de strafzaak inzake [medeverdachte] (nr. 11/01975), in welke zaak ik vandaag ook concludeer.
2 Bedoeld zal zijn: een organisatie als bedoeld in art. 11 lid 3 en Pro 5 van de Opiumwet. Zie de bespreking van het vierde middel.
3 De bewijsmiddelen hebben tevens betrekking op verdachtes bedrijfsmatige verkoop en aflevering van
4.394 gram hennep(toppen) op 13 december 2006 te [plaats B], zoals onder 3 is bewezen verklaard.
4 Kamerstukken II 2005/06, 30339, nr. 3, p. 5.
5 Stb. 2006, 416, p. 3.
6 Zie voorts de conclusie van mijn ambtgenoot mr. Vellinga voor HR 20 september 2011, LJN BP6016 onder nr. 34, waarnaar de HR in zijn arrest verwijst.
7 HR 23 februari 1954, NJ 1954, 378 m.nt. Röling.
8 Ik ben mij ervan bewust dat met dolus generalis doorgaans een andere constructie wordt bedoeld. Zie HSR p. 222.
9 Vgl. HR 19 april 2011, LJN BP3843, zaaknr. 09/01811 (niet gepubliceerd).
10 Bewijsmiddel 2 in de aanvulling op het verkorte arrest in de strafzaak tegen [medeverdachte] (nr.
11/01975) is een verklaring van deze verdachte inhoudende dat hij met zijn broer, genaamd [verdachte] een
onderneming in tuinbouwmaterialen heeft.
11 HR 5 januari 1988, NJ 1989, 89.
12 NLR 56/2.3.