Uitspraak
23 maart 2010
Strafkamer
nr. 08/03419
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 28 december 2007, nummer 21/002630-06, in de strafzaak tegen:
[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1967, wonende te [woonplaats].
1. Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. A.J.M. van Roy, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal Aben heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof dan wel verwijzing naar een aangrenzend hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
2. Beoordeling van het eerste middel
2.1. Het middel klaagt dat het door het Hof bewezenverklaarde feit niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid.
2.2.1. Ten laste van de verdachte heeft het Hof bewezenverklaard dat:
"hij op een of meer tijdstip(pen) in de periode van 1 januari 2003 tot 17 november 2004 in de gemeente Winterswijk tezamen en in vereniging met een ander of anderen (telkens) opzettelijk heeft verkocht en/of afgeleverd en/in elk geval telkens opzettelijk aanwezig heeft gehad, hoeveelheden van een materiaal bevattende hennep en/of van een gebruikelijk vast mengsel van hennephars en plantaardige elementen van hennep (hasjiesj), zijnde hennep en hasjiesj middelen als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II."
2.2.2. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:
a. een proces-verbaal van politie, opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant 1], voor zover inhoudende als relaas van de verbalisant:
"Op 17 november 2004 bevond ik mij aan de [a-straat] te [plaats]. Ik was daar in verband met het onderzoek van het [...]-team. In het kader van dit onderzoek vond er een zoeking plaats in de coffeeshop [A], gevestigd aan de [a-straat 1] te [plaats]. Tevens werd het perceel [a-straat 2] te [plaats] aangewezen door het team. Bij het team bestond het vermoeden dat de [a-straat 2] te [plaats] werd gebruikt als een zogenaamd safehouse.
Het safehouse [a-straat 2] te [plaats] werd niet bewoond. In de wc- annex doucheruimte werd een hoeveelheid op marihuana en hasjiesj gelijkende stoffen aangetroffen. Tevens werd er een grote hoeveelheid joints aangetroffen. Vorenbedoelde op marihuana en hasjiesj gelijkende stoffen zijn getest met de ODV verdovende middelen test. Hierbij werd positief gereageerd op de aanwezigheid van THC (=tetrahydrocannabinol), zijnde de werkzame stof in marihuana en hasjiesj. Marihuana en hasjiesj zijn afkomstig van de hennepplant en staan als zodanig vermeld op Lijst II van de Opiumwet.
Het (netto)gewicht van deze marihuana bedroeg 2900 gram. Het (netto) gewicht van deze hasjiesj bedroeg 700 gram.
In het safehouse werden 850 joints aangetroffen. Enkele joints zijn getest met de ODV verdovende middelen test. Hierbij werd positief gereageerd op de aanwezigheid van THC (=tetrahydrocannabinol), zijnde de werkzame stof van marihuana.
In de [a-straat] werd direct naast de coffeeshop [A] een grijze Alfa 145, voorzien van het kenteken [AA-00-BB], aangetroffen. In de Alfa werd een hoeveelheid op marihuana en hasjiesj gelijkende stoffen aangetroffen. Tevens werden er enkele joints aangetroffen. Vorenbedoelde op marihuana en hasjiesj gelijkende stoffen zijn getest met de ODV verdovende middelen test. Hierbij werd positief gereageerd op de aanwezigheid van THC (=tetrahydrocannabinol), zijnde de werkzame stof van marihuana en hasjiesj. Het (netto) gewicht van deze marihuana bedroeg 800 gram. Het (netto) gewicht van deze hasjiesj bedroeg 525 gram.
In de Alfa 145 werden 250 joints aangetroffen. Enkele joints zijn getest met de ODV verdovende middelen test. Hierbij werd positief gereageerd op de aanwezigheid van THC (=tetrahydrocannabinol), zijnde de werkzame stof van marihuana."
b. een proces-verbaal van politie, opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant 2], voor zover inhoudende als relaas van de verbalisant:
"In de periode van 7 oktober 2004 tot en met 20 oktober 2004 heeft er een cameraobservatie plaatsgevonden op de coffeeshop [A] gelegen aan de [a-straat 1] te [plaats]. Reden hiervan was om enig zicht te krijgen op het aantal klanten dat deze coffeeshop bezoekt. Hiervoor zijn tellingen verricht over het aantal klanten dat vanaf de opening van de coffeeshop tot de sluiting van de coffeeshop, deze coffeeshop bezoekt. Het volgende aantal klanten is op deze dagen de coffeeshop binnengegaan.
Zaterdag 9 oktober: 877 klanten
Zondag 10 oktober: 647 klanten
Maandag 11 oktober: 439 klanten
Dinsdag 12 oktober: 454 klanten."
c. een uittreksel uit het handelsregister van de Kamers van Koophandel van 14 februari 2007, voor zover inhoudende:
"Rechtsvorm:Buitenlandse vennootschap: [B]
Naam: [C]
Handelsnaam: [A] Shop
Adres: [a-straat 1] te [plaats]
Bestuurders:
Naam: [Getuige 1]
Geboortedatum en -plaats: [geboortedatum] 1958, [geboorteplaats]
Infunctietreding: 1 januari 1996
Titel: Directeur
Bevoegdheid: Alleen / zelfstandig bevoegd
Naam: [Verdachte]
Geboortedatum- en plaats: [geboortedatum] 1967, [geboorteplaats]
Infunctietreding: 1 januari 1996
Titel: Directeur
Bevoegdheid:Alleen / zelfstandig bevoegd."
d. de verklaring van de verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg, voor zover inhoudende:
"Ik ben in loondienst bij en tevens aandeelhouder van coffeeshop [A], gevestigd aan de [a-straat 1] te [plaats]. Ik kom plusminus tweemaal per week in de coffeeshop. Ik keek wel eens de jaarstukken door."
e. de verklaring van de getuige [getuige 1] ter terechtzitting in hoger beroep van 18 december 2007, voor zover inhoudende:
"Ik bezit 50% van de aandelen van [C] Verdachte [verdachte] bezit de andere 50% van de aandelen. Wij zijn samen directeur van het bedrijf."
f. de verklaring van de getuige [getuige 2] ter terechtzitting in hoger beroep van 18 december 2007, voor zover inhoudende:
"Ik heb een administratiekantoor. Ik heb van 2000 tot heden de boekhouding gedaan voor de coffeeshop [A]. [Getuige 1] en [verdachte] hadden hetzelfde inkomen. Ik schat hun inkomen van vijf tot zeven jaar geleden op € 3.000,- netto per maand. Nu verdient [verdachte] € 6.135,- netto per maand. [Verdachte] heeft de door mij opgemaakte jaarrekening wel eens ingezien."
g. de verklaring van de getuige [getuige 3] ter terechtzitting in hoger beroep van 18 december 2007, voor zover inhoudende:
"Ik heb van 2002 tot 2004 bij coffeeshop [A] te [plaats] gewerkt. Ik werkte er 40 uur per week. Ik moest luisteren naar [verdachte] en [getuige 1], mijn twee bazen. Zij hebben me ook in dienst genomen. [Verdachte] en [getuige 1] kwamen twee keer in de week in de coffeeshop. [Betrokkene 1] en [betrokkene 2] waren de dealers. Als de voorraad drugs in de coffeeshop bijna op was, haalde ik drugs uit de auto van [betrokkene 1]. [Betrokkene 1] of [betrokkene 2] vertelde mij dat ik dat moest doen. De drugs in de auto had ik uit het pand aan de [a-straat 2] gehaald en in de auto van [betrokkene 1] gelegd. De sleutel van de auto van [betrokkene 1] had ik op zak. De sleutel van het pand aan de [a-straat 2] had ik af en toe op zak. Het ging zo dagelijks in 2004. Deze gang van zaken had ik van mijn voorganger geleerd."
h. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [getuige 3]:
"Soms neemt [getuige 1] of [verdachte] het verdiende geld mee."
i. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [getuige 3]:
"De Alfa Romeo, waar ik af en toe de softdrugs uit haal, is eigendom van [betrokkene 1]. Op drukke dagen loop ik ongeveer vijf keer naar de auto van [betrokkene 1] om de in die auto liggende softdrugs op te halen. Af en toe komt het voor dat ook de voorraad in de auto op is. Dan ga ik naar het pandje aan de overkant om daar het nog nodige te halen. Zo lang ik in deze coffeeshop werk, ben ik op de bovenomschreven manier omgegaan met de softdrugs die in de coffeeshop worden verkocht."
j. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [getuige 3]:
"In april 2002 ben ik in dienst gekomen van de coffeeshop [A] te [plaats]. Ik heb twee bazen. Een van mijn bazen is [verdachte]. Er zijn in de coffeeshop twee bedrijfsleiders actief. Zij zijn genaamd [betrokkene 1] en [betrokkene 2]. Zij regelen de gang van zaken in de coffeeshop wanneer [getuige 1] of [verdachte] niet aanwezig zijn. De drugs die ik uit de auto haal, neemt [betrokkene 1] mee in opdracht van [getuige 1] of [verdachte]. De klantenkring koopt vaak de maximaal toegestane hoeveelheid drugs: vijf gram per persoon."
k. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [getuige 3]:
"De drugs in de Alfa Romeo en in het pandje tegenover de coffeeshop waren er om de voorraad van de coffeeshop aan te vullen. Ik kan u verklaren dat er iedere dag nagenoeg dezelfde hoeveelheid aanwezig was in de auto en in het pandje. U kunt dit vergelijken met de voorraad welke door u werd aangetroffen toen u de coffeeshop op 17 november 2004 binnenviel. De coffeeshop [A] had vijf verschillende soorten wiet. Van iedere soort was iedere dag tussen de 500 en de 1000 gram aanwezig. Verder had de coffeeshop vijf à zes soorten hasj. In totaal was er altijd ongeveer 600 gram hasj voorradig. (Opmerking van het hof: de maximale gedoog hoeveelheid softdrugs is 500 gram.)."
l. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 3]:
"Ik ben al vanaf het begin van de vestiging van de coffeeshop [A] woonachtig aan de [b-straat 1] te [plaats]. Ik heb zicht op de ingang en de zijkant van de coffeeshop. Ik heb de afgelopen jaren regelmatig gezien dat er door verschillende personen plastic zakken uit een in de buurt van de coffeeshop geparkeerde auto werden gehaald en dat deze personen met die plastic zakken de coffeeshop binnengingen. Door de jaren heen zijn er diverse personeelsleden in dienst geweest van de coffeeshop, maar de laatste tijd was dat meestal een jongen die hier in [plaats] woonachtig is en die ik ken als [betrokkene 4]. Ook heb ik wel eens gezien dat de eigenaar zelf met plastic zakken de coffeeshop binnenging. Ik weet dat een andere man mede-eigenaar is van de coffeeshop. Deze man heeft zich in het verleden voorgesteld als mede-eigenaar en noemde zich [verdachte]."
2.2.3. Het Hof heeft voorts het volgende overwogen:
"1. Feit 1 van de tenlastelegging ziet op het vervoeren, verkopen en/of afleveren en/of verstrekken en/of aanwezig hebben van hashish. Blijkens het dossier ziet dat verwijt op verdachtes bemoeienissen met de Coffeeshop [A] te [plaats]. Daar, bij die coffeeshop, zou min of meer stelselmatig, een (veel) te grote voorraad zijn aangehouden, belangrijk meer dan toelaatbaar was (500 gram) op grond van de voorwaarden waaronder het gedoogbeleid gestalte kreeg. Op 17 november 2004 werd daar en in de onmiddellijke omgeving een handelsvoorraad softdrugs aangetroffen van in totaal meer dan 5 kilogram. Feit 2 ziet op de buiten de shop aangetroffen hoeveelheden softdrugs
2. In en buiten de coffeeshop [A] te [plaats], die verdachte (middels een incorporated, rechtspersoon naar het recht van de Amerikaanse staat Delaware) met zekere [getuige 1] exploiteert en destijds exploiteerde werd (belangrijk) meer dan de toegestane handelshoeveelheid softdrugs aangetroffen. De softdrugs die in een dichtbij de shop geparkeerde auto en in een pand even verderop in dezelfde straat werden aangetroffen, rekent het hof ook tot de handelsvoorraad omdat die softdrugs door en voor het personeel van de coffeeshop direct en snel bereikbaar waren en de praktijk was dat die voorraad telkens werd aangesproken om die in de shop op peil te houden. Het is niet gesteld of gebleken en geenszins aannemelijk geworden dat daarvoor nodig was dat werd bijgekocht of iets dergelijk (de verklaringen van [getuige 3] tegenover de politie en ter zitting van het hof afgelegd laten anders zien, ook voor zover het 2003 betreft) en van enige zeggenschap over of eigendom van die buiten de shop gevonden hoeveelheden die berustte bij een derde, is niet gebleken. Daaruit leidt het hof af dat het vaste praktijk was dat [A] over een grotere handelvoorraad softdrugs beschikte dan 500 gram.
3. Het verweer dat eigenlijk alleen maar sprake is geweest van een - toelaatbaar - aanvullen of bijvullen van de handelsvoorraad van de shop, vindt in de beschreven omstandigheden en de daaruit zo-even getrokken conclusie zijn weerlegging. Dat betekent dat in strijd gehandeld werd met de AHOJG-criteria en dat leidt tot de conclusie dat het het OM met het gedoogbeleid als gegeven (toch) vrijstond om ter zake van beide feiten en in het bijzonder feit 1 tot vervolging over te gaan. Voorzover in het verweer besloten ligt dat het OM niet-ontvankelijk zou zijn omdat de coffeeshop wel bleef binnen de genoemde criteria, verdient dat te worden verworpen.
4. De rol van verdachte:
Verdachte, die zichzelf ziet als mede-eigenaar van de shop, verweert zich met de stelling dat hij zich steeds heeft beziggehouden met "activiteiten die zich op het externe richtten". Hij onderhoudt de contacten met de gemeente, met de wijkagent, met de buurt en doet de public relations. Hij zou evenwel geen wetenschap hebben van de wijze waarop de verantwoordelijke bedrijfsleiders de coffeeshop dreven en drijven en geen wetenschap van de aankoop, levering en verkoop van de daar verhandelde softdrugs.
5. Ook met deze taakverdeling als gegeven ziet het hof verdachte als medepleger zoals het in feit 1 neergelegde verwijt dat veronderstelt. De rol van verdachte was kennelijk een essentiële hetgeen ook blijkt uit het salaris dat hij ontving. Het beeld dat oprijst uit de populariteit van de shop, de beklanting, de cijfers die daarover en de met die shop behaalde resultaten bekend zijn, maken ook met die taken van verdachte als gegeven, onaannemelijk dat verdachte geen weet gehad heeft of heeft behoeven te hebben van die problematiek. Voor zover hij daarvan geen weet had, had zich ervan moeten en kunnen vergewissen dat binnen de marges van het gedoogbeleid werd gehandeld. Hij zal zich met inkoop en bevoorrading misschien niet hebben ingelaten of willen inlaten, maar dat kan géén beroep op afwezigheid van alle schuld (aldus interpreteert het hof de aan dit verweer te verbinden gevolgtrekking) opleveren. (...)"
2.3. Uit 's Hofs bewijsmotivering kan niet volgen dat de verdachte wat betreft het bewezenverklaarde opzettelijk verkopen en afleveren van hennep en/of hasjiesj (telkens) zo nauw en bewust met een ander of anderen heeft samengewerkt dat sprake is van het medeplegen van die gedragingen. De door het Hof blijkens zijn hiervoor onder 2.2.3 sub 5 weergegeven overweging in aanmerking genomen omstandigheden zijn onvoldoende om een dergelijke bewuste en nauwe samenwerking te kunnen aannemen. De bewezenverklaring is dus in zoverre ontoereikend gemotiveerd.
2.4. Het middel is gegrond.
3. Slotsom
Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, het tweede middel geen bespreking behoeft en als volgt moet worden beslist.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de bestreden uitspraak;
wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Arnhem, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu en C.H.W.M. Sterk, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken op 23 maart 2010.