Conclusie
Nr. 11/02309
Mr. Machielse
Zitting 8 mei 2012
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof 's-Hertogenbosch heeft verdachte op 11 juni 2010 wegens "1 primair. Opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod" en "2. Diefstal" veroordeeld tot een taakstraf bestaande uit een werkstraf van honderd uur, te vervangen door vijftig dagen hechtenis, en een gevangenisstraf van vier maanden, geheel voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar. Tevens heeft het hof de onttrekking aan het verkeer bevolen van de inbeslaggenomen en nog niet teruggegeven voorwerpen, zoals in het arrest bepaald.
2. Mr. I.T.H.L. van de Bergh, advocaat te Maastricht, heeft namens verdachte beroep in cassatie ingesteld. Mr. J.L.E. Marchal, ook advocaat te Maastricht, heeft een schriftuur ingezonden houdende vier middelen van cassatie.
3.1. Het eerste middel valt in twee klachten uiteen. De eerste klacht is dat het hof niet heeft beslist op een verweer strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie (OM) in de vervolging. De tweede klacht luidt dat het hof de verwerping van een verweer strekkende tot bewijsuitsluiting onvoldoende heeft gemotiveerd. Indien en voor zover de verwerping van dat verweer ook zou hebben te gelden voor het beroep op de niet-ontvankelijkheid van het OM, richt de tweede klacht zich ook tegen die impliciete beslissing, nu aan beide beroepen dezelfde feiten en stellingen ten grondslag zijn gelegd.
3.2. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof op 28 mei 2010 heeft de raadsman aldaar gepleit overeenkomstig zijn overgelegde en ingelaste pleitnota. Die nota houdt onder meer in:
"Vormverzuimen ex 359a Sv.
2. Bij faxbrief van 2 februari 2009 (productie 1) is aan de Officier van Justitie onder andere gevraagd waarom [betrokkene 3] niet is aangehouden en in verzekering gesteld.
Bij brief d.d. 3 februari 2009 (productie 2) antwoordt de Officier van Justitie dat er onvoldoende verdenking was tegen [betrokkene 3] om hem in verzekering te stellen.
Blijkens het voorblad van het proces-verbaal (pagina 001 doorgenummerd rechtsboven) is [betrokkene 3] als verdachte 1 aangemerkt.
Dat betekent dat er in de visie van de politie sprake moet zijn geweest van een redelijke verdenking conform artikel 27 Wetboek van Strafvordering.
Blijkens pagina 012 rechtsboven doorgenummerd wordt van de politie Helmond op 5 november 2007 bericht ontvangen dat het bij de persoon "[A]", zoals aangegeven door verdachte [betrokkene 2], mogelijk kon gaan om [betrokkene 3], wonende te Helmond. En dan wordt daar gerelateerd: "Volgens de politie Helmond was [A] actief op het gebied van kienavonden en hennepteelt. Ook zou [A] een zoon hebben die [B] heet."
Blijkens diezelfde pagina 012 doorgenummerd wordt vervolgens contact opgenomen met de Officier van Justitie en vervolgens wordt gerelateerd: "Deze verleende op donderdag 22 november 2007 te 14.15 uur toestemming tot aanhouding buiten heterdaad van genoemde [betrokkene 3]. "
Vervolgens blijkt uit de processtukken (met name pagina's 086 rechtsboven doorgenummerd en 087) dat [betrokkene 3] in de Penitentiaire Inrichting Maashegge te Overloon is ondervraagd als verdachte.
[Betrokkene 3] verklaart op de vraag of hij al eerder in aanraking met de politie of justitie is geweest in verband met de Opiumwet: "Daar zit ik nou voor hier. Dat is van het jaar 2000. Ik heb daar niets mee te maken. Er stond hennep bij iemand anders en ik ben daarvoor veroordeeld. Dat is hetzelfde als wat nu het geval is."
En vervolgens blijkt uit alle vragen die aan [betrokkene 3] gesteld zijn dat alle onderdelen van het signalement dat verdachte [betrokkene 2] heeft gegeven omtrent "[A]" absoluut op [betrokkene 3] van toepassing zijn. En op alles wat aan [betrokkene 3] wordt voorgehouden antwoordt [betrokkene 3] dat hij niets wil verklaren.
Onbegrijpelijk is het antwoord van de Officier van Justitie dat onder die omstandigheden "er onvoldoende verdenking was tegen [betrokkene 3] om hem in verzekering te stellen".
Dat antwoord is volslagen onbegrijpelijk en in elk geval onhoudbaar. Niet alleen heeft de politie terecht [betrokkene 3] blijkens pagina 001 van het proces-verbaal reeds als verdachte aangemerkt, doch bovendien heeft de Officier van Justitie nota bene toestemming gegeven om [betrokkene 3] aan te houden buiten heterdaad.
Blijkens het proces-verbaal van verhoor van [betrokkene 3] is hij echter zelfs niet eens aangehouden.
Daarmee is het standpunt van de Officier van Justitie terzake deze [betrokkene 3] volslagen inconsistent.
Bovendien zit er geen gradueel verschil tussen de mate van verdenking, die benodigd is voor een aanhouding en de mate van verdenking die benodigd is voor een inverzekeringstelling. In beide gevallen gaat het om een redelijke verdenking. Er ontstaat slechts een gradueel verschil wanneer er voorlopige hechtenis aan te pas zou moeten komen, omdat dan het criterium van de "ernstige bezwaren" geldt.
Gezien alle bijzonderheden die bekend zijn geworden omtrent de persoon "[A]" en die allemaal van toepassing bleken te zijn op deze [betrokkene 3], waaronder bovendien de door de politie gememoreerde betrokkenheid bij hennepteelt; het feit dat [betrokkene 3] in de Penitentiaire lnrichting te Overloon een straf uitzat voor het hebben van een hennepplantage bij een ander (hetgeen zelfs als schakelbewijs gebezigd kan worden); de betrokkenheid bij het organiseren van kienavonden, het bezit van een BMW 5 serie: en het is onbegrijpelijk dat terzake dan geoordeeld wordt dat er sprake zou zijn van onvoldoende verdenking voor een inverzekeringstelling.
Dat alles klemt nog temeer nu [verdachte] noch [betrokkene 2] ooit in de gelegenheid gesteld zijn deze persoon middels een fotoconfrontatie aan te wijzen.
De politie c.q. het Openbaar Ministerie hadden, in het kader van een zorgvuldige opsporing en het aan de dag brengen van de waarheid, strafvorderlijk de verplichting een identificerende (foto) confrontatie tot stand te brengen, die er ongetwijfeld toe had geleid dat [betrokkene 3] was geïdentificeerd als een van de betrokkenen bij het huren van de middelste loods van cliënt en mitsdien bij de hennepplantage.
Daar komt nog bij dat blijkens pagina 013 rechtsboven doorgenummerd er een aantal blikjes zijn veiliggesteld ten behoeve van sporenonderzoek. Uit de processtukken blijkt overigens dat ook sigarettenpeuken zijn aangetroffen in de ruimten waarin de hennepplantage bleek aanwezig te zijn, doch er is geen enkele reden voor opgegeven waarom deze sigarettenpeuken niet zijn aangeboden voor onderzoek.
Blijkens een proces-verbaal van bevindingen van 16 oktober 2008 deelt verbalisant Snijkers mee aan de Officier van Justitie dat nota bene deze zaak op basis van het aangetroffen sporenmateriaal is te koppelen aan andere zaken. En letterlijk: "De zaak maakt deel uit van een serie strafbare feiten waarin overeenkomsten in sporen, in samenhang tussen sporen onderling en/of modus operandi zijn vastgesteld.
De conclusie hier uit kan niet anders zijn dan dat er sporen van hetzelfde DNA zijn aangetroffen bij andere hennepplantages.
Dat betekent dat we hier te maken hebben met een criminele organisatie (vide artikel 11a van de Opiumwet) danwel minstgenomen van het beroepsmatig of bedrijfsmatig handelen in strijd met artikel 3B (vide artikel 11 lid 3 van de Opiumwet).
En dat wederom verschaft de strafvorderlijke mogelijkheid om gedwongen DNA af te nemen ter vergelijking met de DNA sporen die op blikjes in de loods zijn aangetroffen
Een zorgvuldige opsporing, gericht op het aan de dag brengen van de waarheid, waarop ook [verdachte] recht had, bracht in dit geval de strafvorderlijke verplichtingen met zich mee tot gedwongen DNA-afname over te gaan bij [betrokkene 3], teneinde zijn DNA te vergelijke met de in de loods aangetroffen sporen.
Het niet aanhouden en het niet in verzekering stellen van [betrokkene 3] en het niet aanwenden van de bovengenoemde strafvorderlijke opsporingsmiddelen, leidt ertoe dat niet de volledige waarheid is opgespoord danwel niet gepoogd is de volledige waarheid op te sporen. Het opsporen van de volledige waarheid had [verdachte] ontlast danwel voor [verdachte] ontlastende zaken aan het licht gebracht.
In dat verband kan gewezen worden op een artikel van De Jong en Kessler,"Opzet in de Opiumwet: bewijs en inhoud, NJB 5 maart 1999, aflevering 9, pagina's 385 en volgende.
Dat artikel handelt onder andere over vermoedens bij het opzetbewijs in Opiumwetzaken, die weliswaar niet zijn uitgesloten, doch die mogen niet zover gaan dat de presumptie van onschuld niet meer "practical and effective" zal zijn.
De schrijvers hebben ernstige kritiek op de vermoedens bij het opzetbewijs (pagina 387 en 388), waarbij zij erop wijzen dat het gebruiken van vermoeden uit bewijsnood is geboren en dient om bewijsproblemen te omzeilen (1); dat het voor een verdachte extreem moeilijk is om aannemelijk te doen zijn dat het vermoeden in zijn zaak niet opgaat (2); en dat als het door de rechter gebruikte algemeen bekende gegeven onvoldoende feitelijke gelding heeft, de grond aan het vermoeden en daarmee aan het opzetbewijs ontvalt.
Vervolgens wijzen de schrijvers erop dat die bezwaren moeten leiden tot de aanbeveling nader onderzoek te doen naar de rol van algemeen bekende gegevens in het strafrechtelijk bewijsrecht en naar de vraag of die gegevens in concrete zaken enige empirische grondslag hebben. Voorts stellen de schrijvers dat het vermoeden waarop de rechter vaak het opzetbewijs baseert, in wezen een "presumption of fact" is. Er zijn zaken die roepen om een antwoord ("call for an explanation", de zaak Murray) doch het kan volgens de schrijvers niet zo zijn dat de rechter wel bereid is het verhaal van de verdachte aan te horen, maar niet bereid is om de feitelijke grondslag daarvan te onderzoeken.
Met andere woorden: het bewijs in Opiumwetzaken heeft een kritische grens bereikt.
De aan [verdachte] toekomende presumptie van onschuld wordt volslagen uitgehold indien een voor de hand liggend strafvorderlijk onderzoek en het inzetten van strafvorderlijke opsporingsmiddelen, die ongetwijfeld jegens [betrokkene 3] hadden moeten worden toegepast, niet plaatsvindt, zodat [verdachte] beknot wordt in zijn mogelijkheden om aannemelijk te maken of aannemelijk te laten worden dat hij niet mededader is van of medeplichtig is aan de betreffende hennepplantage. Door niet het aangewezen strafvorderlijke onderzoek te doen en de aangewezen strafvorderlijke dwangmiddelen in te zetten, blijft alleen [verdachte] als verdachte in beeld met alle tegen hem gekeerde bewijsvermoedens van dien terwijl hij niet meer naar behoren in staat is gesteld aannemelijk te doen zijn dat die bewijsvermoedens niet opgaan in zijn zaak. Aldus is er geen sprake meer van een eerlijk proces immers de presumptie van onschuld is niet meer "practical and effective".
Gezien de kritische bewijsmethodiek hij Opiumwetzaken, krijgt het niet onderzoeken van datgene wat [verdachte] aanvoert, het effect van een self-fulfilling prophecy voor het Openbaar Ministerie. Dat is rechtens onaanvaardbaar.
Ook met betrekking tot [betrokkene 1] heeft de politie c.q. het Openbaar Ministerie onvoldoende opsporingsmiddelen ingezet om tot de opsporing van de waarheid te komen.
Naar overtuiging van de verdediging is de handtekening van de huurder (vide pagina 057 rechtsboven doorgenummerd) dezelfde als de handtekening op het paspoort van [betrokkene 1], welk paspoort geldig was van 2002 tot 2007.
[Verdachte] heeft verklaard dat een van de mannen "een Turk" was (vide pagina 053 rechtsboven doorgenummerd, 2 alinea). Die Turkse man heeft [verdachte] twee keer gezien (vide pagina 059 rechtsboven doorgenummerd).
[Verdachte] heeft ook het paspoort gekregen om er een kopie van te maken. Het paspoort was er dus nog.
Nu verklaart [betrokkene 1] (pagina 95 rechtsbeneden doorgenummerd en volgende) dat hij aangifte gedaan heeft van het verlies van zijn paspoort in 2005.
Bij de processtukken bevindt zich ook het proces verbaal van vermissing (vide pagina 54 rechtsbeneden doorgenummerd). Op 15 maart 2005 verklaart [betrokkene 1] dat hij op 1 maart de vermissing ontdekt heeft en verder weet hij niets: "Ik heb geen idee waar mijn paspoort is."
Ruim 2 jaar later, op 2 november 2007 verklaart [betrokkene 1] dat hij het paspoort verloren is "toen ik bij een vriend in de auto zat.". En verder: "Ik heb toen in de auto nog gezocht en bij die vriend thuis, het paspoort was echter weg.". Het is een volslagen andere verklaring dan de verklaring bij het proces-verbaal van vermissing. Hij weet ook niet meer hoe die vriend met zijn achternaam heet! Voorts verklaart [betrokkene 1] naar aanleiding van de handtekening op het huurcontract, dat dat niet zijn handtekening is: "In mijn handtekening is mijn naam duidelijk leesbaar. In deze dus niet.". En dan plaatst [betrokkene 1] een handtekening waarin duidelijk zijn voornaam "[naam]" te lezen is.
Echter noch op zijn nieuwe paspoort (pagina 55 rechtsbeneden doorgenummerd) noch op zijn oude paspoort (pagina 73 rechtsbeneden doorgenummerd) is de voornaam "[naam]" zo duidelijk geschreven als in zijn handtekening onder het proces-verbaal. Het argument van [betrokkene 1] ("In mijn handtekening is mijn naam duidelijk leesbaar en in het huurcontract is dat niet zo") is misleidend en onwaarachtig omdat de handtekening op het huurcontract overeenstemt met de handtekening op het oude paspoort van [betrokkene 1]. En bovendien verschillen de handtekeningen op het oude en het nieuwe paspoort nauwelijks van elkaar en in beide is de naam "[naam]" absoluut niet duidelijk leesbaar.
Daarbij komt dat op het huurcontract vermeld is dat [betrokkene 1] in Helmond woonde.
Op de paspoorten is de woonplaats van [betrokkene 1] niet vermeld.
En blijkens het verhoor van [betrokkene 1] woont hij ook daadwerkelijk in Helmond, evenals nota bene [betrokkene 3]!
Onder al die omstandigheden had de politie c.q. het Openbaar Ministerie aan [betrokkene 1] de medewerking aan een schriftvergelijkend onderzoek dienen te vragen. In dit verband moet nog worden vastgesteld dat [betrokkene 2] gesproken heeft over een van de mannen, die het merk "Marlboro" rookte. Aan [betrokkene 1] wordt gevraagd of hij rookt en dan antwoordt hij: "Ja, sigaretten, Marlboro.". Schriftvergelijkend onderzoek had naar boven kunnen brengen dat de handtekening op het huurcontract dezelfde is als de handtekening op het paspoort, waarvan [verdachte] een kopie gemaakt heeft.
Die omstandigheid is in de onderhavige zaak (met name gezien de kritische bewijsmethodiek bij Opiumwetzaken) van het allergrootste belang. Indien de handtekening op het huurcontract volslagen verschillend zou zijn geweest van die op het paspoort en indien [verdachte] niet zelf het paspoort had gekregen om te kopiëren doch hij slechts een huurcontract had gekregen met daaraan gehecht een reeds vantevoren door andere gemaakte kopie, dan had [verdachte] het een en het ander kunnen opvallen. Het vaststellen van de overeenkomsten tussen de handtekening op het huurcontracten de handtekening op het paspoort was voor [verdachte] ontlastend geweest.
Zoals gezegd had de politie c.q. het Openbaar Ministerie dan ook de strafvorderlijke verplichting jegens [verdachte] in verband met het recht dat [verdachte] had op het opsporen van de volledige waarheid, om van [betrokkene 1] de medewerking aan een schriftvergelijkend onderzoek te vragen c.q. te vorderen.
Volgens het proces-verbaal van aangifte is er in deze zaak sprake geweest van diefstal van stroom.
Eerst op 25 mei jl. is een proces-verbaal van bevindingen van 16 maart 2010 ontvangen met als bijlage een "rapport onderzoek KWH-meter" en een fotomap, kennelijk afkomstig van de fraude-inspecteur.
Zoals bij faxbrief van 26 mei 2010 aangegeven, roepen die stukken de nodige vragen op. In het proces-verbaal van bevindingen wordt gesteld dat de zegels van de aansluitkast waren verwijderd. Onbekend is wat hier bedoeld is met "aansluitkast". De vraag is of hiermee de meter bedoeld zou zijn? Indien het echter de meter zou betreffen, dan moet worden geconstateerd dat in het rapport onderzoek KWH-meter gesteld wordt dat er wél een loden verzegeling aanwezig was, zij het een kennelijk niet authentieke. In het proces-verbaal van bevinding is vermeld dat er 3 illegale aansluitingen in de meterkast aanwezig waren. Eerder wordt gesteld:"De stroomkabel was rechtstreeks aangesloten voor de meter ...".
Is nu de meter volgens Essent gemanipuleerd of is er stroom afgetapt voor de meter? Uit het rapport onderzoek KWH meter is de conclusie alleen dat er aantoonbaar gefraudeerd zou zijn met de meter. In de conclusie zelf van het rapport wordt niet gemeld dat er een stroomkabel of stroomkabels rechtstreeks zouden zijn aangesloten voor de meter.
Bijlage 2 bij het proces-verbaal van bevindingen betreft een fotomap, die afkomstig zou zijn van de fraude-inspecteur Essent. Die fotomap betreft onder andere (foto 2) kennelijk een foto van 3 illegale aansluitingen. Blijkens de conclusie van het onderzoek van 27 november 2007 hadden we echter kennelijk een gemanipuleerde meter moeten aantreffen. Zoals al aangegeven, ligt het niet voor de hand, is het eerder uitgesloten te achten dat er zowel met de meter gemanipuleerd is als dat er tevens ook een stroomkabel vóór de meter is aangesloten.
Indien er een stroomkabel voor de meter is aangesloten, is manipulatie van de meter nergens voor nodig.
Opgemerkt moet nog worden dat het onderzoek aan de KWH meter heeft plaatsgevonden op 27 november 2007, terwijl de inval bij [verdachte] heeft plaatsgevonden op 1 november 2007.
De primaire conclusie is dat het proces verbaal van bevindingen enerzijds en het rapport onderzoek KWH-meter en de fotomap dermate inconsistenties vertonen dat die stukken onbetrouwbaar zijn voor het bewijs. De inconsistenties tussen proces-verbaal van bevindingen, "rapport onderzoek KWH meter" en fotomap zijn evenzeer in strijd met een zorgvuldige opsporing. En [verdachte] had recht op een zorgvuldige opsporing, zodat de volledige waarheid aan de dag zou komen omdat die voor hem ontlastend is of minstgenomen ontlastend kan zijn.
Alle bovengenoemde tekortkomingen leiden tot de conclusie dat er sprake is van ernstige inbreuken op de beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van [verdachte] aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.
Die vormverzuimen zijn onherstelbaar, althans tot op dit moment niet hersteld en logischerwijs ook niet meer binnen redelijke termijn te herstellen.
Minstgenomen dienen de opgemelde vormverzuimen tot bewijsuitsluiting te leiden.
Nu is de vraag wat er dan van het bewijs zou dienen te worden uitgesloten.
In dit verband zij verwezen naar het hierboven genoemde artikel van De Jong en Kessler, die uiteenzetten dat in Opiumwetzaken gebruik gemaakt wordt van vermoedens bij het opzetbewijs.
Die bewijsvermoedens (in casu wordt [verdachte] geacht op de hoogte te zijn van c.q. verantwoordelijk te zijn voor hetgeen zich in zijn loods/meterkast voordoet, waarop vervolgens het voorwaardelijk opzet van [verdachte] gebaseerd wordt nu hij niet is gaan onderzoeken waarvoor de loods daadwerkelijk werd gebruikt en niet is gaan controleren of de stroomvoorziening correct is aangelegd) dienen in dit geval uitgesloten te worden van het bewijs.
Dat betekent dat [verdachte] in casu niet geacht kan worden op de hoogte te zijn van c.q. verantwoordelijk te zijn voor hetgeen in zijn loods c.q. zijn meterkast is geschied.
De conclusie moet dan ook zijn dat er door opgemeld optreden van het opsporingsapparaat sprake is van het met grove veronachtzaming van zijn belangen tekort doen aan een eerlijk proces voor [verdachte].
En deswege dient het Openbaar Ministerie niet ontvankelijk verklaard te worden in de vervolging."
Blijkens het proces-verbaal van de zitting, heeft de raadsman hieraan nog het volgende toegevoegd:
"De in mijn pleitnota genoemde tekortkomingen in het vooronderzoek moeten leiden tot de conclusie dat er sprake is van ernstige inbreuken op de beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van belangen van mijn cliënt aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekort gedaan. Die vormverzuimen zijn onherstelbaar. Primair ben ik van mening dat dit tot niet-ontvankelijk verklaring van het openbaar ministerie in zijn vervolging moet leiden en subsidiair tot bewijsuitsluiting."
3.3. Het bestreden arrest bevat geen uitdrukkelijke beslissing over de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging. Het hof heeft het gevoerde verweer omtrent de vermeende vormverzuimen in het vooronderzoek als volgt weergegeven en verworpen:
"De verdediging heeft voorts gesteld dat de in de pleitnota genoemde tekortkomingen in het vooronderzoek moeten leiden tot de conclusie dat er sprake is van ernstige inbreuken op de beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van belangen van verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekort gedaan. Die vormverzuimen zouden onherstelbaar zijn, althans tot op dit moment niet hersteld en logischerwijs ook niet meer binnen redelijke termijn te herstellen, hetgeen minst genomen tot bewijsuitsluiting zou moeten leiden, aldus de raadsman.
Het hof verwerpt dit verweer, aangezien het van oordeel is dat, gelet op de aard en de omvang van het voorbereidend onderzoek en de alleszins aanvaardbare wijze waarop dit heeft plaatsgevonden, zoals daarvan blijkt uit het dossier, het verweer feitelijke grondslag mist."
3.4. De steller van het middel acht deze overweging van het hof onbegrijpelijk en brengt het volgende hiertegen in. Of het verweer feitelijke grondslag mist of niet kan niet afhankelijk zijn van de aard en omvang van het voorbereidend onderzoek en de aanvaardbare wijze waarop dit is verricht. Wellicht heeft het hof bedoeld te overwegen dat het verweer juridisch geen hout snijdt. De raadsman heeft zijn verweer, dat - kort gezegd - het opsporingsonderzoek onzorgvuldig is geweest en wordt gekenmerkt door een grove veronachtzaming van verdachtes belangen, gestoeld op feiten en omstandigheden aangaande het onderzoek die rechtstreeks volgen uit de processtukken en waarvan daarom niet kan worden gezegd dat zij feitelijke grondslag missen. Het hof had moeten aangeven ofwel dat de aangevoerde feiten en omstandigheden niet aannemelijk zijn geworden ofwel dat die feiten en omstandigheden onvoldoende grond opleveren voor een niet-ontvankelijk verklaring van het OM.
3.5. Ten aanzien van de beoordeling door de feitenrechter van een op art. 359a Sv gestoeld verweer strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het OM of bewijsuitsluiting, stel ik het volgende voorop.
De toepassing van art. 359a Sv is beperkt tot onherstelbare vormverzuimen begaan bij het voorbereidend onderzoek als bedoeld in art. 132 Sv tegen de verdachte terzake het aan hem tenlastegelegde feit waarover de in art. 359a bedoelde rechter heeft te oordelen. Onder vormverzuimen wordt verstaan het niet naleven van strafprocesrechtelijke geschreven en ongeschreven vormvoorschriften. Onder die vormverzuimen zijn normschendingen bij de opsporing begrepen. Art. 359a Sv is niet van toepassing bij vormverzuimen die betrekking hebben op bevelen inzake vrijheidsbenemende dwangmiddelen, die kunnen worden voorgelegd aan de rechter-commissaris belast met het toezicht op de toepassing of voortduring van bepaalde tijdens het voorbereidend onderzoek bevolen vrijheidsbenemende dwangmiddelen.
Indien binnen bovenstaande grenzen sprake is van een vormverzuim en de rechtsgevolgen daarvan niet uit de wet blijken, dient de rechter te beoordelen of daaraan enig rechtsgevolg moet worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt. Daarbij dient hij rekening te houden met de in art. 359a lid 2 Sv genoemde factoren: het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt. Art. 359a Sv biedt de rechter die een vormverzuim heeft vastgesteld, de mogelijkheid te volstaan met de vaststelling dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan. Komt de rechter op grond van de hiervoor bedoelde weging en waardering van de wettelijke beoordelingsfactoren en aan de hand van alle omstandigheden van het geval tot het oordeel dat niet kan worden volstaan met die vaststelling, dan zal hij één van de in art. 359a lid 1 Sv genoemde rechtsgevolgen aan het vormverzuim verbinden.
Bewijsuitsluiting kan uitsluitend aan de orde komen indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen, en komt in aanmerking indien door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden.
Niet-ontvankelijk verklaring van het OM in de vervolging als rechtsgevolg komt slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking. Daarvoor is alleen plaats ingeval het vormverzuim daarin bestaat, dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.
Een beslissing tot toepassen van een rechtsgevolg als bedoeld in art. 359a Sv moet worden genomen en gemotiveerd aan de hand van de beoordelingsfactoren die in lid 2 van het artikel zijn genoemd. Van de verdediging die een beroep doet op een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv mag worden verlangd dat zij duidelijk en gemotiveerd aan de hand van die factoren aangeeft tot welk in art. 359a Sv omschreven rechtsgevolg dit moet leiden. Alleen op een zodanig verweer is de rechter gehouden een met redenen omklede beslissing te geven.
De rechter kan een onderzoek naar de juistheid van de feitelijke grondslag van het verweer achterwege laten op grond van zijn in zijn beslissing tot uitdrukking gebrachte oordeel, dat het verweer in verband met hetgeen daartoe is aangevoerd niet kan leiden tot niet-ontvankelijk verklaring van het OM, bewijsuitsluiting of strafvermindering danwel dat het verweer - ware het gegrond - slechts zou kunnen leiden tot de enkele vaststelling dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan.(1)
3.6. De verdediging heeft aangevoerd dat [betrokkene 3] ten onrechte niet als verdachte is aangewezen, dat ten onrechte geen DNA-onderzoek met betrekking tot deze [betrokkene 3] is gedaan, dat deze [betrokkene 3] ten onrechte niet in verzekering is gesteld en ten onrechte niet is geconfronteerd met verdachte en zijn echtgenote. Met betrekking tot een andere verdachte is ten onrechte geen vergelijkend handschriftonderzoek verricht. De klachten komen erop neer dat ten onrechte is nagelaten allerlei maatregelen te nemen tegen anderen die door de verdediging als verdachten zijn beschouwd.
De advocaat heeft in hoger beroep nagelaten te wijzen op de geschreven en ongeschreven strafvorderlijke vormvoorschriften die zouden verplichten tot al deze acties. Ik moet bekennen dat ik ook niet zomaar een bepaling in Sv kan aanwijzen waarin de verplichting is neergelegd om dergelijke stappen tegen derden te zetten. Ik stel daarom voorop dat ik in hetgeen is aangevoerd geen vormverzuimen kan ontdekken. Wat de praesumptio innocentiae betreft wijs ik op het volgende.
Het gaat er in deze zaak om of verdachtes stelling dat hem geen verwijt kan worden gemaakt niet te gemakkelijk terzijde is geschoven. Dat in een categorie gevallen de praesumptio innocentiae er niet aan de weg staat dat de schuld uit objectieve gegevens mag worden afgeleid heeft het EHRM enige malen bevestigd. Het ging dan om de invoer van drugs, welk feit als een soort douanedelict werd behandeld. Het enkele bezit van drugs brengt dan strafrechtelijke verantwoordelijkheid met zich op basis van een wettelijke vooronderstelling:
"Presumptions of fact or of law operate in every legal system. Clearly, the Convention does not prohibit such presumptions in principle. It does, however, require the Contracting States to remain within certain limits in this respect as regards criminal law. (...)
Article 6 para. 2 (art. 6-2) does not therefore regard presumptions of fact or of law provided for in the criminal law with indifference. It requires States to confine them within reasonable limits which take into account the importance of what is at stake and maintain the rights of the defence."(2)
Strafrechtelijke verantwoordelijkheid was volgens de Franse douanewetgeving in beginsel gegeven als de vervolgende autoriteit kon bewijzen dat de verdachte in het bezit was van contrabande. Maar de bezitter is niet "left entirely without a means of defence". Als de verdachte erin slaagt om overmacht aannemelijk te maken mag hij niet worden veroordeeld.(3) In de zaak Salabiaku heeft de nationale rechter zich niet blind gestaard op de praesumptie maar de basis voor de toepassing van de praesumptie aangewezen.
Ook in de zaak Hoang klaagde de veroordeelde dat de rechter ten onrechte was uitgegaan van presumpties, maar ook hier oordeelde het EHRM dat die receptie geen "irrebuttable one" was.(4)
Voor de vraag of een praesumptie gerechtvaardigd is moet rekening worden gehouden met het belang dat de overheid met die praesumptie beoogt te dienen.(5)
Wanneer de wet de rechter dwingt om uit te gaan van een bepaald vermoeden en verhindert dat de rechter de verschillende gegevens die tot zijn beschikking staan zelfstandig weegt is het tweede lid van artikel 6 EVRM evenwel geschonden:
"La requérante se trouvait ainsi confrontée à une double présomption qui réduisait de manière significative les droits garantis par l'article 6 de la Convention, le tribunal ne pouvant peser les diverses données en sa possession et devant recourir automatiquement aux présomptions légales posées par l'article 226-10 du code pénal (..)."(6)
Het EHRM erkent dus de mogelijkheid van een praesumptie, zij het dat die niet onweerlegbaar mag zijn. Het kan afhangen van het door de strafbaarstelling te beschermen belang hoe sterk de praesumptie wordt gemaakt. Dat in het Nederlandse recht een onweerlegbaar vermoeden van schuld zou bestaan wanneer een hennepplantage wordt aangetroffen in iemands woning of loods, omdat verzoeken van de verdediging om derden aan confrontaties, DNA-onderzoek en vergelijkend handschriftonderzoek te onderwerpen niet worden gehonoreerd, lijkt mij te sterk uitgedrukt. De verdediging heeft steeds de mogelijkheid om verzoeken te doen om getuigen te horen en om nader onderzoek te (laten) doen. Dat dergelijke verzoeken worden afgewezen doet niet af aan de weerlegbaarheid van eventuele bewijsvermoedens.
3.7. Dan nu teruggekeerd naar klachten A en B. Eerlijk gezegd kan ik de overwegingen van het hof niet anders lezen dan dat het hof het niet eens is met de stelling van de verdediging dat in het vooronderzoek doelbewust of met grove veronachtzaming van belangen van verdachte op diens recht op een eerlijke behandeling is tekortgedaan. De verdediging had aangevoerd dat in het voorbereidend onderzoek onvoldoende is doorgerechercheerd naar de verdenkingen die tegen anderen zouden hebben bestaan. Het hof heeft in zijn oordeel de aard en de omvang van het voorbereidend onderzoek betrokken en is tot de slotsom gekomen dat het verweer feitelijke grondslag mist. Aldus heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat het onderzoek naar andere eventueel betrokkenen wel voldoende diepgaand en breed is uitgevoerd. Dat oordeel berust op afwegingen van feitelijke aard. Hoe breed en diepgaand dat (andere) onderzoek is geweest onttrekt zich aan de waarneming van de cassatierechter. Het in beeld brengen van de diepgang en grenzen van het onderzoek vergt immers een kennisneming van het gehele dossier. Dat kan van de Hoge Raad niet worden gevergd. Wat de steller allemaal achter de overwegingen van het hof nog verborgen ziet kan aan het voorgaande niet afdoen. Anders dan de steller van het middel kennelijk meent heeft het hof niet betoogd dat de grondslag aan de door de verdediging genoemde feiten zou ontbreken, maar dat het voorbereidend onderzoek is gevoerd met voldoende aandacht voor verdachtes recht op een eerlijke behandeling. Dat niet iedere suggestie van de verdediging voor het toepassen van dwangmiddelen en opsporingsmethoden is opgevolgd wil nog niet zeggen dat daarmee de praesumptio innocentiae met voeten is getreden. Het hof is zeker niet enkel uitgegaan van de door de verdediging gegispte bewijsvermoedens, maar heeft in zijn bijzondere overwegingen omtrent het bewijs gewezen op de ongerijmdheden in de door verdachte geschetste toedracht.
3.8. Ten aanzien van de tweede stelling die aan het verweer ten grondslag ligt, te weten dat het onderzoek naar de stroomvoorziening op het erf en de meterkast in verdachtes woning onzorgvuldig is geweest, geldt dat verdachte en zijn raadsman ter terechtzitting de gelegenheid hebben gehad de resultaten van de controle aan de meterkast, die zijn gebezigd in de bewijsmiddelen 5 en 6, te betwisten.(7) Tevens heeft de verdediging aldaar kunnen betogen dat en waarom verdachte niet op de hoogte zou zijn van hetgeen in zijn meterkast is geschied. Dat het hof uiteindelijk geen geloof heeft gehecht aan hetgeen de verdachte heeft beweerd over de aanleg van een elektriciteitsleiding die voerde vanuit zijn woning naar de loods wil nog niet zeggen dat de verdediging op dit punt niet of onvoldoende de gelegenheid heeft gehad het eigen standpunt naar voren te brengen.
Het middel is tevergeefs voorgesteld.
4.1. Het tweede middel klaagt dat het hof voor het bewijs gebruik heeft gemaakt van een fictieve huurovereenkomst, terwijl dat geen wettig bewijsmiddel is in de zin van art. 338 Sv .
4.2. Ten laste van verdachte is bewezenverklaard dat
"1. hij op 01 november 2007 te Herkenbosch, opzettelijk heeft geteeld (in een pand aan de [a-straat 1]) een hoeveelheid van in totaal 8378 hennepplanten/hennepstekken en delen daarvan, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram van een materiaal bevattende hennep, zijnde hennep een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II;
2. hij op 01 november 2007 te Herkenbosch, met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening heeft weggenomen een hoeveelheid elektrische energie(stroom), toebehorende aan Essent Netwerk B.V."
4.3. De bewezenverklaring steunt op de bewijsmiddelen die zijn opgenomen in de 'Aanvulling bewijsmiddelen' bij het verkort arrest. Ten aanzien van feit 1 zijn gebezigd twee processen-verbaal, inhoudende een relaas van eigen waarnemingen en bevindingen van verbalisanten, een proces-verbaal, inhoudende een kennisgeving van inbeslagneming, en een proces-verbaal van technisch onderzoek. Deze bewijsmiddelen houden onder meer het volgende in. De regiopolitie ontvangt van de CIE een melding over een hennepkwekerij op het adres van verdachte. Op het betreffende perceel staan een vrijstaande woning en twee loodsen. Uit metingen blijkt dat er sprake is van verhoogd stroomverbruik en van een grote warmtebron in het midden van één van de loodsen. In de middelste ruimte van die loods is een professioneel en bedrijfsmatige opgezette hennepplantage aangetroffen.(8)
De bewezenverklaring van feit 2 steunt op een proces-verbaal, inhoudende een relaas van eigen waarnemingen en bevindingen van verbalisanten, een aangifte namens Essent Netwerk B.V. en een verklaring van verdachte ter zitting van het hof afgelegd. Deze bewijsmiddelen houden onder meer in dat vanuit het woonhuis van verdachte stoom is afgenomen die niet via de normale wijze is geregistreerd en dat verdachte op de hoogte was van het feit dat een elektriciteitskabel de meterkast in zijn woning verbond met de middelste ruimte in de eerder genoemde loods.
4.4. De huurovereenkomst, waarop het middel doelt, maakt geen onderdeel uit van de gebezigde bewijsmiddelen. De overeenkomst komt wel aan de orde in de bijzondere bewijsoverwegingen die zijn opgenomen in het verkort arrest. Daarin overweegt het hof namelijk onder meer:
"Uit de gebezigde bewijsmiddelen komt het navolgende naar voren.
In een loods van verdachte, gelegen op diens erf aan de [a-straat 1] te Herkenbosch, op welk erf tevens de door verdachte bewoonde woning is gelegen, is bij een ter zake ingesteld politieonderzoek op 1 november 2007 een hennepkwekerij aangetroffen. Voorts bleek toen dat de voor die kwekerij benodigde elektriciteit op illegale wijze werd afgenomen uit een bij verdachte in gebruik zijnde meterkast in verdachtes woning, en dat het voor de teelt benodigde water werd afgetapt vanuit een andere loods die verdachte zelf in gebruik had.
Door verdachte is terzake van de ruimte waarin de hennepkwekerij werd aangetroffen een fictief huurcontract (pagina 71 e.v. van scanprint politiedossier) opgemaakt, hetgeen het hof afleidt uit de volgende omstandigheden.
De datum van de huurovereenkomst, zijnde 1 oktober 2007, is onjuist, aangezien verdachte ter terechtzitting in hoger beroep heeft verklaard dat hij omstreeks 1 juli 2007 de loods in kwestie aan de huurder, volgens de huurovereenkomst genaamd [betrokkene 1], ter beschikking heeft gesteld en voorts dat de huurder en/of andere(n) die ruimte sedertdien ongeveer vier maanden heeft/hebben gebruikt. Verdachte heeft geen bewijs van betaling van de borg en de huurpenningen voor die ruimte. Voorts had verdachte geen adres van de huurder en kon hij deze ook niet bereiken.
Bij het huurcontract is een fotokopie van het paspoort van [betrokkene 1] gevoegd. De foto op dat paspoort is echter van een ander dan van de Turkse man die eerder op het erf van verdachte is geweest en van wie verdachte heeft verklaard dat hij de huurder was.
Het hof leidt dit af uit de verklaring van [betrokkene 2] (pagina 88), onder meer inhoudende dat zij de man op de aan haar getoonde foto van het paspoort van degene die de loods gehuurd zou hebben, helemaal niet kent, en zeker niet de huurder van de loods is.
Het hof leidt hieruit af dat er geen sprake is geweest van verhuur aan een derde van de betreffende loods, doch dat verdachte de fictieve huurovereenkomst heeft gebruikt met de bedoeling de waarheid, te weten dat hijzelf die loods in gebruik had voor de kweek van hennep, te bemantelen.
Uit het vorenstaande leidt het hof af dat het verdachte is geweest die de ten laste gelegde feiten heeft gepleegd. Het hof kan weliswaar niet uitsluiten dat anderen bij die feiten betrokken zijn geweest maar nu verdachte op geen enkele aannemelijke wijze inzicht heeft gegeven in de wijze waarop dat dan het geval zou zijn geweest, kan het hof in het kader van de bewezenverklaring daaraan geen juridische consequenties verbinden."
4.5. Aldus heeft het hof gemotiveerd uiteengezet waarom het niet is meegegaan in de door en namens verdachte voorgestelde lezing, dat verdachte het gedeelte van de loods op zijn terrein waar de hennepkwekerij is aangetroffen had verhuurd en dat hij niet wist dat de ruimte werd gebruikt voor het kweken van hennep. Hetgeen het hof heeft overwogen omtrent het door verdachte opgemaakte, zich in het dossier bevindende huurcontract, dient dus ter beoordeling van de geloofwaardigheid van verdachtes lezing. Het contract noch het fictieve karakter daarvan is evenwel redengevend voor het bewijs. De bewezenverklaring van - kort gezegd - hennepteelt en diefstal van elektriciteit steunt immers niet daarop.(9) Het uitgangspunt van de steller van het middel, dat het hof de fictieve huurovereenkomst heeft gebruikt voor het bewijs, berust derhalve op een verkeerde lezing van het arrest.
Het middel faalt.
5.1. Het derde middel klaagt dat de bewezenverklaring niet naar behoren met redenen is omkleed, omdat het hof zijn oordeel dat verdachte een fictief huurcontract heeft opgemaakt, om zijn betrokkenheid bij de hennepteelt te bemantelen, ontoereikend heeft gemotiveerd.
5.2. In toelichting op het middel gaat de steller daarvan in op de eisen die worden gesteld aan het gebruik van een kennelijk leugenachtige verklaring van de verdachte voor het bewijs. Bij de bespreking van het tweede middel is echter al gebleken, dat in casu geen sprake is van een dergelijke bewijsconstructie. Het hof heeft - naar aanleiding van een bewijsverweer - vastgesteld dat het huurcontract fictief is. De wijze waarop het hof dit oordeel heeft gemotiveerd is geenszins onbegrijpelijk. Hetgeen de steller van het middel hieromtrent overigens te berde brengt maakt dit niet anders. Derhalve faalt het middel.
6.1. Ook het vierde middel neemt als uitgangspunt dat het fictieve huurcontract redengevend is voor het bewijs. De steller van het middel meent dat het hof het contract als kennelijk leugenachtige verklaring van verdachte danwel als een, ook kennelijk leugenachtig, geschrift in de zin van art. 344 lid 1 sub 5 Sv heeft beschouwd en voor het bewijs heeft gebezigd. Hij betoogt dat die kennelijke leugenachtigheid binnen de bewijsconstructie een grotere rol speelt dan toelaatbaar is, omdat het hof zonder die kwalificatie van de huurovereenkomst niet aan wettig en overtuigend bewijs komt. Hetgeen hiervoor onder 4.5 is overwogen brengt mee dat ook deze klacht berust op een onjuiste lezing van het arrest.
Derhalve faalt ook dit middel.
7. De voorgestelde middelen falen. De middelen 2 tot en met 4 falen en kunnen worden verworpen met de aan art. 81 RO ontleende motivering. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.
8. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 HR 30 maart 2004, NJ 2004, 376 m.nt. Buruma.
2 EHRM 7 oktober 1988, NJ 1991, 351 m.nt. Alkema, § 28.
3 Ibidem § 29.
4 EHRM 25 september 1992, NJ 1995, 593, m.nt. Alkema, § 34.
5 EHRM 11 juli 2002, nr. 34619/97, NJB 2002, nr. 40, p. 1708 (Janosevic) § 103.
6 EHRM 30 september 2011, nr. 30754/03 (Klouvi) par. 48.
7 Vgl. HR 27 september 2011, NJ 2011, 557 m.nt. Schalken.
8 Bewijsmiddel 2 vermeldt o.m. dat één van de verbalisanten verdachte hoorde zeggen dat hij de drie ruimten in de linker loods aan verschillende personen had verhuurd en dat hij geen sleutel had van de kantelpoort tot de middelste ruimte in de loods. In cassatie wordt niet geklaagd dat deze passage uit het proces-verbaal niet redengevend is voor het bewijs.
9 Vgl. HR 24 januari 2003, NJ 2004, 165 m.nt. Reijntjes; HR 23 oktober 2007, NJ 2008, 70 m.nt. Borgers; HR 26 januari 2010, LJN BK5498; HR 1 juni 2010, LJN BL6692.