ECLI:NL:PHR:2012:BW9355 - Parket bij de Hoge Raad - Hoge Raad bevestigt rechtmatigheid doorzoeking en bewijsg...

Conclusie

Nr. 11/01481

Mr. Knigge

Zitting: 3 april 2012

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft bij arrest van 17 maart 2011 verdachte wegens "eendaadse samenloop van diefstal door twee of meer verenigde personen, voorafgegaan en vergezeld van geweld en bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden of gemakkelijk te maken, meermalen gepleegd" en "afpersing door twee of meer verenigde personen, meermalen gepleegd" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie jaren en zes maanden, met aftrek van voorarrest. Tevens heeft het Hof het inbeslaggenomen en nog niet teruggegeven geldbedrag van € 150,- verbeurd verklaard. Het Hof heeft voorts de tenuitvoerlegging gelast van een voorwaardelijk opgelegde straf, te weten een gevangenisstraf voor de duur van één maand.

2. Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld.(1)

3. Namens verdachte heeft mr. Th.J. Kelder, advocaat te 's-Gravenhage, vier middelen van cassatie voorgesteld.

4. Het eerste middel

4.1. Het middel klaagt over 's Hofs verwerping van het verweer inhoudende dat het binnentreden in en de doorzoeking van de woning van de verdachte onrechtmatig hebben plaatsgevonden.

4.2. Het Hof heeft dit verweer voor zover hier van belang als volgt samengevat en verworpen:

"Bespreking van gevoerde verweren

a. Onrechtmatige doorzoeking

De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep de volgende verweren gevoerd.

De doorzoeking van de woning aan de [a-straat 1] te Purmerend, waar verdachte verbleef, was onrechtmatig en de daarbij aangetroffen goederen dienen op grond van art. 359a Sv te worden uitgesloten van het bewijs (...).

Daarnaast is niet voldaan aan de vereisten van de Algemene wet op het binnentreden (hierna: Awbi). De politie is in de woning binnengetreden op basis van een achteraf door hulpofficier van justitie Hoogendoorn opgemaakte schriftelijke machtiging tot binnentreden woning. Volgens de raadsman was een voorafgaande schriftelijke machtiging vereist aangezien geen sprake was van een situatie waarin ernstig en onmiddellijk gevaar voor de veiligheid van personen of goederen bestond, als bedoeld in artikel 2 lid 3 van Pro de Awbi. In het dossier bevindt zich geen machtiging. Nadat de situatie in de woning was bevroren heeft de rechter-commissaris de doorzoeking geleid. Uit het proces-verbaal van doorzoeking ter inbeslagneming blijkt niet op grond van welke informatie de rechter-commissaris deze doorzoeking heeft toegestaan. De informatie die de rechter-commissaris ter beschikking kan hebben gestaan kan geen redelijk vermoeden van schuld hebben opgeleverd. De binnentreding in de woning moet daarmee onrechtmatig worden geacht en gelet op het feit dat [verdachte] daar op dat moment woonde heeft die onrechtmatigheid zich jegens hem voorgedaan. Daarmee is een zwaarwegend belang van verdachte geschonden. Het voorgaande leidt ertoe dat er sprake is van een onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek, dat als gevolg moet hebben dat de resultaten ervan niet mogen bijdragen aan het bewijs van de onder 1 en 2 tenlastegelegde feiten.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Bij de beoordeling van deze door de raadsman opgeworpen verweren zijn de volgende stukken uit het dossier van belang.

I. Het proces-verbaal aanvraag doorzoeking ter inbeslagneming, op 14 september 2009 opgemaakt door verbalisant [verbalisant 1] (pag 144 e.v.) waaruit zakelijk weergegeven het volgende blijkt.

Dit proces-verbaal dient ter bevestiging van het mondeling gedane verzoek van vrijdag 11 september 2009 aan de officier van justitie mr. J.M. Lengers.

Uit onderzoek waren de volgende feiten en omstandigheden naar voren gekomen.

a. Op 11 september 2009 rond 4.30 uur is bij de politie Zaanstreek-Waterland telefonisch een melding binnengekomen dat de bewoner van de [b-straat 1] zojuist was overvallen, waarop diverse eenheden van de politie ter plaatse zijn gegaan.

b. De overval bleek te zijn gepleegd door twee negroïde personen die daarbij gebruik maakten van een vuurwapen en een kapmes.

c. In de woning bevonden zich verscheidene personen, die aan het pokeren waren.

d. Na de overval hebben de negroïde personen de woning verlaten via het balkon.

e. Bij de overval werden diverse mobiele telefoons en een mini-laptop weggenomen.

f. Eén van de aangevers heeft verklaard dat hij één van de daders had herkend aan de tatoeage OG onder zijn oog. Het zou gaan om [medeverdachte], geboren op [geboortedatum] 1986 te [geboorteplaats].

g. Hierop heeft de officier van justitie J.M. Lengers toestemming gegeven voor aanhouding buiten heterdaad van [medeverdachte].

h. [Medeverdachte] is aangehouden op 11 september 2009 om 15.48 uur, nadat hij in een woning aan de [c-straat 1] te Purmerend was gezien.

i. In overleg met de officier van justitie Lengers werd besloten tot doorzoeking van genoemd adres, omdat de weggenomen mobiele telefoons, laptop, het vuurwapen en het kapmes zich mogelijk op dat adres zouden bevinden.

j. De doorzoeking aldaar vond plaats met toestemming van de hoofdbewoner [betrokkene 1].

k. Bij deze doorzoeking werd een schietpen aangetroffen en inbeslaggenomen.

l. Op 11 september 2009 rond 16 uur kwam er een telefonische melding binnen bij de politie Zaanstreek-Waterland. De melder gaf aan anoniem te willen blijven en zei dat hij de afgelopen nacht had gezien dat een tweetal mannen in de woning aan de [a-straat 1] te Purmerend een aantal telefoons en een laptop hadden verhandeld. Volgens de melder waren deze goederen buitgemaakt bij een gewapende overval eerder die nacht.

m. Vervolgens is met het mondelinge bevel en in aanwezigheid van de rechter-commissaris Tielenius Kruythoff zoeking gedaan in genoemd perceel. Hierbij werden onder meer mobiele telefoons, een mini laptop, een vuurwapen en kapmes aangetroffen en inbeslaggenomen, die vermoedelijk zijn buitgemaakt c.q. gebruikt bij de overval.

II. Het op 12 september 2009 opgemaakte proces-verbaal doorzoeking (pags 136 e.v.) van brigadier [verbalisant 2], waaruit onder meer het volgende blijkt.

Ten tijde van het binnentreden in de woning waren in de woning aanwezig: [betrokkene 2] en [betrokkene 3]. De verbalisanten [verbalisant 5], [verbalisant 3] en [verbalisant 4] hebben gezien dat uit de jas van [betrokkene 3] een laptop van het merk Acer kwam. Daarop is [betrokkene 3] aangehouden terzake van heling. De aldaar aanwezige [betrokkene 2] deelde mede dat de ruimte die door de politie als B werd aangeduid in gebruik was bij iemand met de naam [verdachte], een vriend van de zojuist aangehouden [betrokkene 3]. In ruimte B werden onder meer een medicijndoosje en een brief met politielogo aangetroffen, beide voorzien van de persoonsgegevens: [verdachte], [adres]. De rechter-commissaris Tielenius Kruythoff heeft omstreeks 20.45 uur de zoeking geopend. Na beëindiging van de doorzoeking heeft men de woning verlaten om 21.45 uur.

III. Het door rechter-commissaris Tielenius Kruythoff opgemaakte proces-verbaal van doorzoeking ter inbeslagneming van 11 september 2009 (pag. 141 e.v.), waauit onder meer het volgende blijkt.

De woning aan de [a-straat 1] te Purmerend is omstreeks 19.30 uur betreden door hulpofficier Stols. Hij was daarbij vergezeld van brigadier [verbalisant 3] en was in het bezit van een machtiging tot binnentreden woning, afgegeven door hulpofficier van justitie Hoogendoorn op 11 september 2009. Hulpofficier Stols heeft direct na binnenkomst de situatie in de woning bevroren in afwachting van de komst van rechter-commissaris Tielenius Kruythoff te Haarlem. De rechter-commissaris heeft een doorzoeking gedaan op het adres [a-straat 1] te Purmerend in het kader van het onderzoek tegen [medeverdachte], geboren op [geboortedatum] 1986, wonende te Purmerend aan de Rivierenlaan 74. De rechter-commissaris was daarbij vergezeld van de griffier, de hulpofficier van justitie H.W. Stols, die de officier van justitie te Haarlem verving, omdat deze was verhinderd. Verder heeft de rechter-commissaris zich doen vergezellen van de verbalisanten [verbalisant 4] [verbalisant 3], [verbalisant 1] en [verbalisant 2]. De doorzoeking is begonnen om 20.45 uur en geëindigd te 21.45 uur.

Bij het binnentreden heeft de rechter-commissaris zich als zodanig gelegitimeerd en het doel van het binnentreden medegedeeld aan [betrokkene 2]. Op dit adres is vóór de komst van de rechter-commissaris reeds binnengetreden door één of meer opsporingsambtenaren.

In de bijlage bij dit proces-verbaal zijn de inbeslaggenomen goederen vermeld, onder meer de in ruimte B aangetroffen zwarte jas met kapmes en pistool, een rode Samsung mobiel en geld. In de overige ruimten van de woning werd onder meer nog een Acer laptop in beslag genomen en een groot aantal mobiele telefoons.

(...)

Binnentreden zonder voorafgaande machtiging?

(...)

Uit de hiervoor onder I tot en met III aangehaalde processen-verbaal volgt dat de woning op 11 september 2009 omstreeks 19.30 uur is betreden door hulpofficier Stols, die in het bezit was van een machtiging tot binnentreden woning, afgegeven door hulpofficier van justitie Hoogendoorn op 11 september 2009.

Uit het hiervoor onder I aangehaalde proces-verbaal blijkt dat er op 11 september 2009 mondeling een verzoek is gedaan aan de officier van justitie mr. J.M. Lengers. Het hof leidt uit de onderlinge samenhang van de feiten en omstandigheden die in dit proces-verbaal worden genoemd af, dat de hulpofficier van justitie Hoogendoorn een mondelinge machtiging tot binnentreden heeft afgegeven bij ontstentenis van de officier van justitie Lengers.

De verbalisanten zijn in de woning aldus binnengetreden op de voet van artikel 97 Sv Pro. Hulpofficier Stols heeft direct na binnenkomst de situatie in de woning op de voet van het bepaalde in artikel 96 Sv Pro bevroren in afwachting van de komst van rechter-commissaris Tielenius Kruythoff te Haarlem. De woning is dus niet doorzocht zonder dat de rechter-commissaris daarbij aanwezig was.

Ingevolge het bepaalde in het eerste lid van artikel 2 van Pro de Algemene wet op het binnentreden is bij binnentreden in een woning zonder toestemming van de bewoner een voorafgaande schriftelijke machtiging vereist. Op grond van het bepaalde in het derde lid van genoemd artikel is een dergelijke machtiging niet vereist indien ter voorkoming of bestrijding van ernstig en onmiddellijk gevaar voor de veiligheid van personen of goederen terstond in de woning moet worden binnengetreden. Het hof is met de raadsman van oordeel, dat zich in het onderhavige geval die situatie niet voordoet.

Echter, uit de omstandigheid dat de rechter-commissaris in de woning aanwezig was en vervolgens onder de leiding van de rechter-commissaris met de doorzoeking is begonnen, leidt het hof af dat in het onderhavige geval de situatie als bedoeld in artikel 97 vierde Pro lid sv zich voordeed, waarin evenmin een machtiging als bedoeld in artikel 2 van Pro de Awbi (zoals door de raadsman is opgeworpen) is vereist. Op grond van de hiervoor aangehaalde processen-verbaal I tot en met III in onderling verband en samenhang bezien kan het niet anders zijn dan dat de aanwezige rechter-commissaris een mondelinge machtiging tot binnentreden ter doorzoeking van een woning zonder toestemming van de bewoner heeft verleend. Uit deze processen-verbaal, en met name de in proces-verbaal I gerelateerde feiten en omstandigheden a. tot en met 1. die reeds bekend waren ten tijde van de doorzoeking, blijkt tevens dat de rechter-commissaris bij het verlenen van deze mondelinge machtiging heeft kunnen toetsen of aan de wettelijke vereisten hiervoor was voldaan. Er was een verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid sv en de in dat artikel vermelde dringende noodzakelijkheid deed zich eveneens voor. Blijkens de melding werden er vanuit de woning goederen verhandeld die kort daarvoor door een gewapende overval waren verkregen. Dit verhandelen zou - zo neemt het hof aan - ertoe leiden dat deze (mogelijk wederrechtelijk verkregen) goederen aan het strafrechtelijk onderzoek zouden worden onttrokken. Ten einde deze bewijsmiddelen veilig te stellen (hetgeen ten aanzien van de telefoon en de laptop metterdaad geschiedde) was onmiddellijk optreden dringend noodzakelijk, temeer omdat bij de doorzoeking van de verblijfplaats van [medeverdachte], tot dat moment de enig bekende verdachte van de overval, niets was aangetroffen wat onmiddellijk daaraan gerelateerd kon worden.

Dit leidt tot de slotsom dat de rechter-commissaris in redelijkheid heeft kunnen besluiten tot het verlenen van genoemde mondelinge machtiging. De rechter-commissaris dient in zo'n geval achteraf een schriftelijke machtiging op te maken, dan wel een proces-verbaal op te maken, aan welk laatstbedoelde verplichting door deze de hand is gehouden. In dat proces-verbaal is weliswaar niet vermeld op grond van welke informatie de rechter-commissaris de mondelinge machtiging krachtens art 97 lid 4 sv Pro heeft verleend doch dit kan zonder gevolgen blijven, nu op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, achteraf door de zittingsrechter kan worden getoetst op grond van welke op dat moment beschikbare informatie de rechter-commissaris die machtiging heeft verleend en of was voldaan aan de in artikel 97 lid 1 genoemde Pro voorwaarden.

Gezien deze gang van zaken is er geen sprake van een onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek, zodat het verweer reeds om die reden wordt verworpen en de door de raadsman aan die stelling verbonden conclusie niet voor bespreking in aanmerking komt."

4.3. Blijkens de hiervoor weergegeven overweging heeft het Hof de volgende feitelijke - en niet door de verdediging betwiste - gang van zaken vastgesteld. De woning van verdachte is omstreeks 19.30 uur betreden door brigadier [verbalisant 3] en door de hulpofficier van justitie Stols. Laatstgenoemde was op dat moment "in het bezit" van een eerder door de hulpofficier van justitie Hoogendoorn afgegeven mondelinge (en afgaande op het verweer achteraf op schrift gestelde) machtiging tot het binnentreden van de woning. Na binnenkomst in de woning heeft Stols direct de situatie aldaar "bevroren" in afwachting van de komst van de rechter-commissaris. De rechter-commissaris arriveerde om 20.45 uur, waarna deze is begonnen met het doorzoeken van de woning.

4.4. Het Hof oordeelt dat de hulpofficier van justitie Stols en brigadier [verbalisant 3]s de woning zijn binnengetreden uit hoofde van art. 97 Sv Pro. Hoewel het Hof oordeelt dat zich de situatie bedoeld in art. 2 lid 3 Awbi Pro niet voordeed, meent het Hof toch dat niet op grond van art. 2 lid 1 Awbi Pro bij binnenkomst van de woning een voorafgaande schriftelijke machtiging was vereist, en wel omdat sprake was van de situatie als bedoeld in art. 97 lid 4 Sv Pro.(2) Dat van deze laatste situatie sprake was leidt het Hof af uit de omstandigheid dat de rechter-commissaris in de woning aanwezig was en dat vervolgens onder de leiding van de rechter-commissaris met de doorzoeking is begonnen. Volgens het Hof "kan het niet anders zijn" dan dat de aanwezige rechter-commissaris een mondelinge machtiging tot binnentreden ter doorzoeking van een woning zonder toestemming van de bewoner heeft verleend.

4.5. Het middel klaagt blijkens de toelichting onder meer dat dit oordeel niet begrijpelijk is. Art. 97 Sv Pro vereist altijd een voorafgaande machtiging, die bovendien verleend wordt door de rechter-commissaris. Hoewel deze machtiging wel mondeling aan de hulpofficier van justitie verleend kan worden, moet daarvan wel expliciet melding worden gemaakt in een (achteraf) opgemaakt proces-verbaal. Uit de stukken van het geding blijkt echter niet van een dergelijke machtiging, aldus het middel. Aldus is niet gebleken dat de verbalisanten ex. art. 97 Sv Pro in de woning zijn binnengetreden en is 's Hofs oordeel dat zich in casu de situatie als bedoeld in art. 97 lid 4 Sv Pro voordeed zodat een machtiging ex. art. 2 Awbi Pro niet was vereist, onjuist dan wel onbegrijpelijk.

4.6. Met de steller van het middel meen ik dat het oordeel van het Hof dat is binnengetreden op grond van art. 97 Sv Pro onbegrijpelijk is. Alles wijst er immers op dat de hulpofficier van justitie Stols niet is binnengetreden om de woning te doorzoeken, maar om - kennelijk in afwachting van de komst van de rechter-commissaris - de situatie te bevriezen of, in de woorden van art. 96 lid 2 Sv Pro, om "de maatregelen te nemen die nodig waren om wegmaking, onbruikbaarmaking, onklaarmaking of beschadiging van voor inbeslagneming vatbare voorwerpen te voorkomen". De wettelijke basis voor dergelijk optreden kan gevonden worden in art. 96 Sv Pro. Het eerste lid van dit artikel geeft opsporingsambtenaren de bevoegdheid ter inbeslagneming elke plaats (dus ook een woning) te betreden. Het tweede lid geeft daarbij de bevoegdheid om, als doorzoeking nodig blijkt, de situatie ter plaatse te bevriezen. Hoewel art. 96 lid 2 Sv Pro in art. 110 Sv Pro, anders dan in art. 97 Sv Pro het geval is, niet van overeenkomstige toepassing is verklaard, brengt volgens de Hoge Raad een redelijke wetsuitleg mee dat opsporingsambtenaren de in art. 96 lid 2 Sv Pro bedoelde bevoegdheden om de situatie te bevriezen kunnen uitoefenen in afwachting van de rechter-commissaris.(3) Dat is precies wat hulpofficier van justitie Stols en brigadier [verbalisant 3] volgens de vaststellingen van het Hof hebben gedaan. Zij hebben de woning niet voorafgaande aan de komst van de rechter-commissaris zelf doorzocht, terwijl ook uit niets blijkt dat zij de intentie hadden om de woning zelf te doorzoeken.(4) Dat zij door de rechter-commissaris mondeling gemachtigd waren om alvast zelf de woning te gaan doorzoeken, is dan ook - huiselijk gezegd - uit de lucht gegrepen.(5)

4.7. Indien door een opsporingsambtenaar wordt binnengetreden om in afwachting van een doorzoeking ex art. 110 Sv Pro door de rechter-commissaris de situatie te bevriezen, is op grond van art. 2 lid 1 Awbi Pro - uitzonderingen daargelaten - een schriftelijke machtiging vereist. (6) Een mondelinge machtiging volstaat dus niet. Dat betekent dat het Hof het verweer van die strekking op ontoereikende gronden heeft verworpen.

4.8. De vraag is of dat tot cassatie moet leiden. Het Hof overwoog dat het verweer "reeds" wordt verworpen omdat geen sprake was van een vormverzuim, zodat "de door de raadsman aan de stelling verbonden conclusies niet voor bespreking in aanmerking komen". In die overweging ligt besloten dat het verweer naar het oordeel van het Hof ook om een andere reden diende te worden verworpen, namelijk omdat het aangedragen verzuim geen grond oplevert voor bewijsuitsluiting. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk. Ik neem daarbij in aanmerking dat

- het verzuim enkel daarin heeft bestaan dat de verleende machtiging niet vooraf op schrift is gesteld;(7)

- verdachte op het moment van binnentreden niet in de woning aanwezig was, zodat hij van het feit dat de machtiging hem niet kon worden getoond geen nadeel heeft kunnen ondervinden;

- met de doorzoeking pas is begonnen nadat de rechter-commissaris (die geen schriftelijke machtiging van node had) was gearriveerd; (8)

- in het ten overstaan van het Hof gevoerde verweer niet aan de hand van de relevante factoren is uiteengezet waarom het verzuim desondanks tot bewijsuitsluiting diende te leiden.

4.9. Het middel faalt.

5. Het tweede middel

5.1. Het middel komt op tegen het gebruik voor het bewijs van verklaringen die [betrokkene 3] tegenover de politie en de rechter-commissaris aflegde. Die verklaring zou ontoelaatbare gissingen of conclusies bevatten. Bovendien zou het Hof een ten aanzien van die verklaring ingenomen uitdrukkelijk onderbouwd standpunt ongemotiveerd hebben gepasseerd.

5.2. De bedoelde verklaringen zijn door het Hof als bewijsmiddel 24 en 25 voor het bewijs gebezigd. Deze bewijsmiddelen houden het volgende in:

"24. Een proces-verbaal met nummer 2009033723-4, op 12 september 2009 in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 6] en [verbalisant 4] (doorgenummerde pagina's 166 e.v.).

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als verklaring van [betrokkene 3]:

Ik verblijf vaak bij mijn zus aan de [a-straat 1] in Purmerend. Ik was daar op donderdagavond 10 september 2009. Ook een vriend van mij, [verdachte], huurt een kamer bij mijn zus. [Verdachte] was de hele avond thuis en toen ik omstreeks 00.30 uur ging slapen, hoorde ik de deur. Later hoorde ik dat [verdachte] was weggegaan en vrij snel weer was teruggekomen. Toen ik omstreeks 2.00 uur wakker werd, hoorde ik dat [verdachte] de woning weer uit ging.

Ik heb mijn jas in de woning neergelegd toen ik de woning donderdagavond binnen kwam. Ik heb mijn jas toen op een tafel neergelegd. Ik heb mijn jas op vrijdag niet nodig gehad en toen de politie in de woning was, wilde ik een aansteker uit mijn jas pakken. Toen ik mijn jas op pakte, viel er een mini laptop uit mijn jas. Deze laptop is niet van mij en ik heb deze ook nooit eerder in de woning gezien.

U vraagt mij of ik weet wie deze laptop mogelijk in de jas gedaan zou kunnen hebben. Volgens mij is alleen [verdachte] in de nacht van donderdag op vrijdag 11 september 2009 weggeweest en weer teruggekomen. Ik heb deze laptop nooit eerder gezien en ik weet zeker dat er geen laptop lag toen ik mijn jas op de tafel had neergelegd.

25. Een proces-verbaal van 9 augustus 2010, in de wettelijke vorm opgemaakt door mr. G.H. van Asperen, raadsheer-commissaris in het gerechtshof te Amsterdam.

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de tegenover de raadsheer-commissaris afgelegde verklaring van [betrokkene 3]:

Ik logeerde in het huis van mijn zuster aan de [a-straat 1] in Purmerend. Ik had er de nacht van 10 op 11 september (het hof begrijpt: in 2009) geslapen. De politie is naar het huis van mijn zuster toegekomen en naar binnen gegaan. De politie heeft toen een laptop gevonden. Die laptop lag op een tafeltje onder mijn jas. Het kan wel kloppen dat ik een aansteker wilde halen uit die jas en dat toen die laptop uit die jas viel. Het was een kleine laptop. Ik heb bij de politie precies verteld wat er gebeurd is en ik blijf er ook bij dat [verdachte] ook in het huis van mijn zuster logeerde. [Verdachte] was 's avonds thuis en wat er precies in de nacht gebeurd is, weet ik niet. Als u mij vraagt waarom ik dacht dat de laptop waarover wij het hebben, van [verdachte] was, dan zeg ik u dat mijn broer een laptop heeft en dat ik ook een laptop heb. [Verdachte] had er geen."

5.3. Voor een goed begrip vermeld ik ook de als bewijsmiddel 26 gebezigde verklaring van [betrokkene 4]. Deze verklaring houdt in:

"26. Een proces-verbaal met nummer 2009033530-48, op 15 september 2009 in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 2] en [verbalisant 7] (doorgenummerde pagina's 171 e.v.).

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als verklaring van [betrokkene 4]:

Ik woon in Purmerend, [a-straat 1]. Mijn broers slapen er regelmatig. De kamer met het stapelbed is de logeerkamer.

Ruimte B is de logeerkamer. Daar sliep [verdachte] (het hof begrijpt: [verdachte]). Hij sliep daar een tijdje. Een paar weken. Tot aan de komst van de politie sliep hij daar. Het pistool is van [verdachte]. [Betrokkene 2] zei dat het uit [verdachte]'s kamer komt. Die zwarte jas is van [verdachte] en daar zaten de spullen in, naar ik begrepen heb. Ik ken de witte laptop niet. Dat pistool en dat kapmes heb ik ook nooit gezien.

Als [medeverdachte] komt, is het voor [verdachte]. [Verdachte] sliep in het stapelbed. Hij slaapt er al een paar weken.

Ik hoorde dat [medeverdachte] was gekomen met spullen en laptop enzo en aan [verdachte] had gegeven.

Ik begrijp dat de zwarte lederen jas van [verdachte] is, omdat het uit zijn kamer komt. Mijn broers hebben niet zo'n jas, dus ik weet het wel zeker.

Vraag: In je woning zijn goederen aangetroffen die vermoedelijk van diefstal afkomstig zijn. Wat heb je daarop te zeggen?

Antwoord: Ik heb gehoord dat het via [medeverdachte] was gegaan. [Verdachte] moest het vasthouden. Ik weet niet of [verdachte] ze heeft gekocht of ze moest vasthouden, maar ze kwamen in ieder geval van [medeverdachte] vandaan. [Verdachte] zei tegen mij dat hij niet kon zeggen wat de gestolen goederen van [medeverdachte] in mijn huis deden."

5.4. Ik begin met de klacht over de wettigheid van het bewijs. Die valt in drie deelklachten uiteen, die alle betrekking hebben op bewijsmiddel 24. De eerste gissing of conclusie zou gelegen zijn in de zin: "Later hoorde ik dat [verdachte] was weggegaan en vrij snel weer was teruggekomen." Een getuige kan echter heel wel uit eigen waarneming verklaren dat hij van iemand heeft gehoord dat een ander is weggegaan en weer is teruggekomen. De tweede gissing of conclusie zou zijn dat [betrokkene 3] verklaart dat hij om 2.00 uur hoorde dat [verdachte] de woning weer uitging. Die verklaring bevat inderdaad en element van een conclusie, maar op de keper beschouwd gaat het bij alle verklaringen om concluderende waarnemingen. Als men weet dat iemand de enige is die in een bepaalde kamer logeert, kan men heel wel horen dat die persoon die kamer verlaat en naar buiten gaat. Dat wordt niet anders als aangenomen zou moeten worden dat de getuige niet zijn persoonlijke waarneming weergaf, maar de waarneming waarvan hij hoorde dat die op dat moment door een ander was gedaan.

5.5. De derde conclusie of gissing zou gelegen zijn in de zin: "Volgens mij is alleen [verdachte] in de nacht van donderdag op vrijdag 11 september 2009 weggeweest en weer teruggekomen". Die klacht berust op een onjuiste lezing van deze verklaring. Er wordt aan voorbij gezien dat het hier gaat om een antwoord op de door de verbalisanten gestelde vraag wie deze laptop "mogelijk" in de jas kan hebben gedaan. In dat licht bezien trekt [betrokkene 3] geen conclusie, maar beperkt hij zich tot de enige mogelijkheid waarover hij op grond van eigen waarneming of ondervinding kan verklaren. In zijn verklaring ligt besloten dat hij niet heeft gehoord dat andere personen die nacht zijn weggaan of binnenkomen. Een conclusie of gissing is dat niet.

5.6. Dan nu de klacht dat aan een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt zonder motivering is voorbijgegaan. Blijkens punt 22 van de aan het proces-verbaal van de terechtzitting van 3 maart 2011 gehechte pleitnotities heeft de raadsman aldaar het volgende aangevoerd:

"Evenmin kan tot het bewijs worden gebezigd de verklaring van [betrokkene 3] dat hij cliënt 's nacht de woning aan de [a-straat 1] hoorde verlaten. Dat is vanaf het begin een conclusie geweest, omdat er meer mensen woonden dan alleen cliënt en die [betrokkene 3] zelf. Voorts heeft [betrokkene 3] bij de RHC bevestigd: "ik heb dat niet gezien maar mijn vriendin dacht dat dat het geval was". Dit soort conclusies kan niet tot het bewijs worden gebezigd."

De bij de rechter-commissaris afgelegde verklaring van [betrokkene 3] waarop de raadsman een beroep deed, houdt voor zover hier van belang het volgende in:

"[Verdachte] was 's avonds thuis en wat er precies in de nacht gebeurd is weet ik niet. U houdt mij voor dat ik bij de politie heb verklaard dat [verdachte] omstreeks 02.00 de woning verliet. Dat klopt, althans ik heb niet gezien dat hij de woning verliet maar mijn vriendin dacht dat dat het geval was. Mijn vriendin was toen [betrokkene 7]."

5.7. Een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt levert dit mijns inziens niet op. Dat er meer mensen in het bewuste huis woonde, is op geen enkele wijze onderbouwd. Bovendien is niet gesteld dat er die bewuste nacht nog andere personen in de woning aanwezig waren dan de verdachte, zijn zus [betrokkene 4], [betrokkene 3] en zijn vriendin, laat staan dat er die nacht andere personen waren die in de logeerkamer vertoefden. Daar komt bij dat het gegeven dat de verdachte de woning om omstreeks 02.00 uur heeft verlaten in de bewijsconstructie van het Hof bepaald geen cruciale rol vervult. Het bewijs van verdachtes daderschap berust direct op de verklaringen van [betrokkene 5 en 6], twee slachtoffers van de roofoverval die de verdachte daarbij als één van de daders hadden herkend (bewijsmiddelen 13 t/m 16). Indirect berust het bewijs van het daderschap op het bij de doorzoeking aantreffen van niet alleen een mes en een pistool, maar ook van een bij de roofoverval ontvreemde laptop en gsm (bewijsmiddelen 19 en 23).

5.8. Het middel faalt.

6. Het derde middel

6.1. Het middel valt in twee klachten uiteen. De eerste klacht betreft het gebruik van de eigen waarneming van het hof als bewijsmiddel. Met een beroep op HR 15 december 2009, LJN BJ2831, NJ 2011, 78 wordt gesteld dat het Hof die waarneming ter terechtzitting ter sprake had moeten brengen.

6.2. De klacht heeft betrekking op het tweede bewijsmiddel. Dat luidt:

"De eigen waarneming van het hof ter terechtzitting in hoger beroep van 3 maart 2011. Deze waarneming houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:

Het hof stelt vast dat de verdachte opvallende lichtgekleurde ogen heeft, die ongeacht de omstandigheid dat de kleur van zijn ogen als lichtgroen of lichtblauw kan worden aangeduid, specifiek te noemen zijn bij een persoon met een getinte huidskleur."

6.3. Anders dan de steller van het middel meent, doet zich de situatie dat de verdediging door het onderhavige gebruik van 's Hofs waarneming werd verrast, zich niet voor. Het bewijs van verdachtes daderschap berust zoals reeds is gezegd voor een belangrijk deel op het feit dat de gebroeders [betrokkene 5 en 6] hem bij de overval herkenden. Zoals in het door de raadsman van de verdachte gevoerde verweer (punt 19 van de pleitnotities) wordt verwoord, verklaarden zij dat zij de verdachte in het bijzonder aan zijn "opvallend lichte ogen" herkenden. Dat de wijze waarop de verdachte oogde een rol in de bewijsvoering speelde, was voor de verdediging dus duidelijk. Daarbij verdient opmerking dat in het gevoerde verweer niet wordt ontkend dat verdachte opvallend lichtgekleurde ogen had. Impliciet lijkt dit zelfs te worden erkend. Gesteld wordt namelijk dat de gebroeders [betrokkene 5 en 6] hun kennis over het uiterlijk van de verdachte aan eerdere ontmoetingen kunnen hebben ontleend.

6.4. De tweede klacht van het middel heeft betrekking op bewijsmiddel 17. Het Hof zou in strijd met art. 360 lid 1 Sv Pro het gebruik van de daarin vervatte anonieme verklaring niet hebben verantwoord.

6.5. Bewijsmiddel 17 houdt het volgende in:

"Een proces-verbaal met nummer 2009033530-15, op 11 september 2009 in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 8] (doorgenummerde pagina's 124 e.v.).

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als verklaring van verbalisant:

Op 11 september 2009 omstreeks 16.00 uur kreeg ik een telefoontje van een medewerkster van het servicecentrum van de regiopolitie Zaanstreek-Waterland. Zij had een persoon aan de telefoon die zich niet bekend wilde maken. Op de nummerherkenning kon zij zien dat er werd getelefoneerd vanaf het telefoonnummer [001].

Ik nam het telefoongesprek over. Ik vroeg de man naar zijn naam maar hij weigerde dat te vertellen. De man zei dat hij in de afgelopen nacht had gezien dat er in de woning [a-straat 1] te Purmerend een tweetal mannen een aantal telefoons en een laptop hadden verhandeld. Deze waren, volgens hem, buit gemaakt bij een gewapende overval eerder die nacht.

Via internet heb ik het telefoonnummer [001] ingevoerd. Toen bleek dat deze telefoonaansluiting bij de woning [a-straat 2] hoort. Blijkens gegevens uit GBA staan de volgende personen ingeschreven op het adres [a-straat 2] Purmerend: [betrokkene 5], geboren op [geboortedatum] 1989; [betrokkene 6], geboren op [geboortedatum] 1993.

Blijkens gegevens uit GBA staat de volgende persoon ingeschreven op het adres [a-straat 1] Purmerend: [betrokkene 4], geboren op [geboortedatum] 1982."

6.6. Van een persoon wiens identiteit onbekend is gebleven, is geen sprake. Het Hof heeft als bewijsmiddel 16 de tegenover de rechter-commissaris afgelegde verklaring van [betrokkene 4] gebezigd, die onder meer inhoudt:

"Als u mij vraagt of ik degene ben geweest die de politie heeft gebeld dat er spullen werden verkocht, dan klopt dat. Ik had die dag vanaf mijn balkon gezien dat [verdachte] telkens naar beneden ging. Er kwamen dan auto's lang en dan onderhandelde hij met de inzittende van die auto's. Ik had toen de indruk dat hij bezig was de buitgemaakte telefoons te verkopen. Ik heb de politie gebeld terwijl hij daarmee bezig was. Ik heb zeker gezien dat er geld aan [verdachte] werd gegeven."

Het Hof heeft door het gebruik van dit bewijsmiddel vastgesteld wie de aanvankelijk anonieme beller was. Dat door de verdediging is gesteld dat de identiteit van de beller in het midden is gebleven, noopte het Hof niet tot een nadere motivering van zijn oordeel op dit punt. Dat uit de overweging van het Hof in het verkorte arrest dat "een van de broers" [betrokkene 5 en 6] in de nacht van de overval anoniem de politie heeft gebeld, zou blijken dat het Hof niet heeft kunnen vaststellen wie van de twee broers dat was, kan ik niet volgen.

6.7. Het middel faalt in beide onderdelen.

7. Het vierde middel

7.1. Het middel klaagt over de verbeurdverklaring van een bedrag van € 150, -.

7.2. Het Hof heeft deze verbeurdverklaring als volgt gemotiveerd:

"Het op het adres van de verdachte inbeslaggenomen (doch op de beslaglijst ten name van medeverdachte [medeverdachte] vermelde) geldbedrag van in totaal 150 euro (bestaande uit 2 x 5, 2 x 10, 1 x 20 en 2 x 50 euro), dat niet aan verdachte toebehoort en waarvan niet is vastgesteld aan wie het wel toebehoort, dient te worden verbeurdverklaard en is daarvoor vatbaar, aangezien dit geldbedrag geheel of grotendeels door middel van het onder 1 bewezenverklaarde is verkregen."

7.3. Het Hof heeft de verbeurdverklaring kennelijk gebaseerd op art. 33a lid 1 sub a en 33a lid 2 sub b Sr. Het middel klaagt over de begrijpelijkheid van het oordeel van het Hof dat het geldbedrag niet aan de verdachte toebehoort en dat het geldbedrag geheel of grotendeels door het onder 1 bewezenverklaarde feit is verkregen.

7.4. Het onder 1 bewezenverklaarde feit betreft een roofoverval op een groep poker spelende mensen. Uit bewijsmiddel 10 blijkt dat het ging om een pokertoernooitje waarbij per persoon 10 tot 50 euro werd ingelegd. Uit de bewijsmiddelen blijkt voorts dat de daders van de overval het geld dat was ingezet van tafel pakten en de spelers dwongen het geld dat zij bij zich hadden, af te geven. Op grond daarvan heeft het Hof - in aanmerking genomen dat de verdachte geen verklaring heeft afgelegd die in andere richting wijst - aannemelijk kunnen achten dat het inbeslaggenomen geld geheel of grotendeels bij de roofoverval is buitgemaakt. Daaruit volgt tevens dat het geld niet aan verdachte toebehoorde.

7.5. Men kan zich afvragen of, nu het geld toebehoorde aan de slachtoffers van de roofoverval, verbeurdverklaring ervan in de rede ligt en of bewaring ten behoeve van de rechthebbende niet meer aangewezen is. Daarover klaagt het middel echter niet.

7.6. Het middel faalt.

8. Alle middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering.

9. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

10. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

1 Deze zaak hangt samen met de zaak tegen [medeverdachte] (11/02487), in welke zaak ik vandaag eveneens concludeer.

2 Dit artikellid bepaalt dat indien de rechter-commissaris aan een hulpofficier machtiging heeft verleend ter inbeslagneming een woning zonder toestemming van de bewoner te doorzoeken, voor het binnentreden in die woning door de betrokken hulpofficier van justitie geen machtiging als bedoeld in art. 2 lid 1 van Pro de Awbi is vereist.

3 HR 13 mei 2003, LJN AF4255, NJ 2004/40.

4 Zij zullen wel de intentie hebben gehad om de rechter-commissaris na diens komst bij de door hem uitgevoerde doorzoeking te assisteren, maar dat is iets anders. Zie art. 110 lid 1 en Pro lid 2 Sv.

5 Niet onaannemelijk is dat het binnentreden ter bevriezing van te voren met de rechter-commissaris is besproken, maar een machtiging in de zin van art. 97 lid 4 Sv Pro levert dat niet op.

6 Zie ook HR 13 mei 2003, LJN AF4255, NJ 2004/40.

7 Vgl. HR 2 juli 2002, LJN AE1738, NJ 2002, 624 (rov. 5) en HR 16 juni 2009, LJN BH9929, NJ 2009, 294.

8 Vgl. HR 17 januari 2006, LJN AU3948, NJ 2006, 495.

Hoge Raad bevestigt rechtmatigheid doorzoeking en bewijsgebruik bij gewapende overval

Conclusie