Conclusie
Zaaknr. 11/03974
Mr. Huydecoper
Zitting van 29 juni 2012
Conclusie inzake
De vereniging met volledige rechtsbevoegdheid Tros
eiseres tot cassatie
tegen
Pretium Telecom B.V.
verweerster in cassatie
Feiten(1) en procesverloop
1. Het in dit cassatieberoep voorgelegde geschil speelt zich af in het kader van een bodemprocedure tussen de verweerster in cassatie, Pretium, als oorspronkelijk eiseres, en de eiseres tot cassatie, Tros, als oorspronkelijk gedaagde.
Tros houdt zich in hoofdzaak bezig met de uitzending van radio- en televisieprogramma's. Pretium is een aanbieder van telecommunicatiediensten, waaronder diensten op het gebied van mobiel telefoneren. Pretium brengt haar diensten onder meer door telefonische benadering van potentiële klanten op de markt.
2. De bodemprocedure gaat over een uitzending van het Tros-televisieprogramma Tros Radar van 29 september 2008. Daarin werd de wijze van telefonische klantenwerving door Pretium kritisch besproken.
In deze uitzending zijn beelden gebruikt van een cursus bij een destijds voor Pretium werkend callcenter, die door een medewerker van Tros waren gemaakt met een verborgen camera. In de bodemprocedure gaat het vooral om de vraag of deze uitzending ten opzichte van Pretium onrechtmatig was(2).
3. In het kader van deze bodemprocedure heeft Pretium een incidentele vordering op de voet van art. 843a Rv. ingesteld. Daarin vorderde Pretium afgifte van het met de verborgen camera gemaakte ruwe beeldmateriaal (waarvan een gedeelte tijdens de eerdergenoemde uitzending was vertoond). In eerste aanleg werd die vordering toegewezen.
4. In een namens Tros tegen deze beslissing gericht appel, stond de zaak op 5 april 2011 op de rol voor fourneren in het incident. Tros heeft bij die gelegenheid pleidooi gevraagd en tevens verzocht, aangezien het om een zeer omvangrijk dossier ging, het procesdossier in viervoud in een later stadium (doch zo spoedig mogelijk) over te mogen leggen.
5. De rolraadsheer heeft bij rolbeslissing van 5 april 2011 het pleidooiverzoek geweigerd. Bij fax van 7 april 2011 heeft Tros haar verzoek, nader gemotiveerd, herhaald.
Op 14 april 2011 heeft Tros een rolbeslissing van de rechtbank Den Haag waarbij op eenstemmig verzoek van partijen ex art. 337 lid 2 Rv Pro. (alsnog) tussentijds hoger beroep werd toegestaan van de in alinea 3 hiervóór bedoelde beslissing, naar het hof gefaxt. Bij die gelegenheid herhaalde Tros haar pleidooiverzoeken.
Deze faxbrief, met een kopie van de beslissing van de rechtbank waarnaar die brief verwees, zou op of omstreeks 14 april 2011 met toepassing van het formulier H.16, bij het hof zijn ingediend(3).
6. Vervolgens is nogmaals, deze keer door de griffie van het hof, aan Tros meegedeeld dat pleidooi werd geweigerd omdat Tros een te onbepaald aanbod zou hebben gedaan met betrekking tot het tijdstip van het overleggen van de door Tros te fourneren procesdossiers.
Aansluitend heeft Tros een nieuw verzoek om pleidooi gedaan, met nadere precisering van de data waarop de kopie-dossiers, kort daarna, zouden kunnen worden overgelegd. Dit verzoek is bij rolbeslissing van 19 april 2011 afgewezen. Daarna is er gefourneerd voor arrest.
7. Bij een beslissing van 26 juli 2011 heeft het hof Tros' verzoek ingewilligd, waarbij op de voet van art. 401a lid 2 Rv. om toestemming voor het instellen van tussentijds cassatieberoep tegen zijn incidentele arrest en tegen de beslissingen van de rolraadsheer van 5 en 19 april 2011, werd gevraagd.(4).
8 Namens Tros is tijdig(5) en regelmatig cassatieberoep ingesteld. Pretium heeft tot verwerping laten concluderen en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Tros heeft tot verwerping van dit beroep laten concluderen. De zaak is van weerszijden schriftelijk toegelicht. Daarna is in het principaal cassatieberoep gere- en gedupliceerd, en in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep gerepliceerd.
Bespreking van de cassatiemiddelen
8. Middel I in het principale beroep klaagt er, kort gezegd, over dat het hof bij de beoordeling van de ontvankelijkheid van Tros' hoger beroep voorbij is gegaan aan de alsnog door de rechter van de eerste aanleg voor dit hoger beroep verleende toestemming, als vermeld in alinea 5 hiervóór.
9. Het gaat hier om een gegeven dat niet kenbaar is uit de "reguliere" processtukken of uit de in cassatie bestreden beslissing waartegen deze klacht gericht is, zodat het de vraag is of de klacht aanspraak kan maken op "feitelijke grondslag".
Ik denk dat dat wel het geval is. Nog daargelaten dat alleszins verdedigbaar is dat Tros' faxbericht aan de rolrechter van 14 april 2011 en de indiening van kopie daarvan en van de bijlagen per formulier H.16 opleveren dat de desbetreffende stukken wél tot het "reguliere" procesdossier moeten worden gerekend, heeft de Hoge Raad in een aantal beslissingen in het - betrekkelijk - recente verleden aanvaard dat in cassatie kennis werd genomen van berichten die de partijen aan de rechter hadden gezonden en waarvan niet langs reguliere weg kon worden vastgesteld dat zij de rechter ook werkelijk (tijdig) hadden bereikt(6).
10. In deze zaak wordt namens Pretium niet betwist dat Tros de in alinea 5 hiervóór bedoelde berichten aan het hof heeft gezonden. Telefonische navraag bij de griffie van het hof levert daarnaast op dat het namens Tros in dit verband gestelde, voorzover nog na te gaan(7), inderdaad juist is. Het lijkt mij daarom verantwoord om in cassatie van de juistheid daarvan uit te gaan.
11. Met dat uitgangspunt voor ogen lijkt de klacht van Middel I mij in essentie gegrond. Nadat aan het hof was meegedeeld dat de rechtbank alsnog toestemming voor hoger beroep van haar tussenuitspraak(8) had verleend, kon het hof niet op de in zijn arrest neergelegde gronden tot niet-ontvankelijkverklaring van Tros in haar hoger beroep komen. Op zijn minst zou er een motivering voor dat oordeel moeten zijn gegeven, die de hier klaarblijkelijk aanwezige tegenstrijdigheid zou kunnen verklaren; en die motivering ontbreekt. Het ligt overigens in de rede dat het hof bij het wijzen van het bestreden arrest eenvoudig over het hoofd heeft gezien dat met deze (nieuwe) ontwikkeling rekening moest worden gehouden(9).
12. Namens Pretium wordt aangevoerd dat Tros de door het hof gemaakte fout aan zichzelf te wijten zou hebben, omdat niet op een andere, meer aan de gebruikelijke formaliteiten beantwoordende weg is gewezen op de inmiddels van de rechtbank verkregen toestemming. (Reeds) de beslissingen waarnaar ik in voetnoot 6 heb verwezen laten zien dat dit betoog van Pretium niet kan worden aanvaard. In die beslissingen wordt telkens aangenomen c.q. tot (stilzwijgend) uitgangspunt genomen dat de rechter met gegevens die hem per brief of per fax (tijdig) worden toegestuurd, rekening behoort te houden(10).
13. Wanneer men, overeenkomstig de door mij bereikte conclusie, Middel I gegrond acht, behoeven de verdere klachten strikt genomen geen bespreking, nu de daarin aangesneden vragen na verwijzing opnieuw, in de alsdan geldende context, zullen moeten worden beoordeeld. Ik meen er niettemin goed aan te doen die klachten, ook met het oog op de verdere behandeling van de zaak, te bespreken.
14. Middel II klaagt over het feit dat Tros is geweigerd, haar standpunt in het geschil in het incident te bepleiten.
Deze klacht stelt verschillende vragen aan de orde.
15. Een eerste relevante vraag lijkt mij deze, of het in de rechtsleer erkende recht op pleidooi - blijkend uit art. 134 lid 1 jo Pro. art. 353 Rv Pro., met nadere steun uit de rechtspraak van de Hoge Raad die in de schriftelijke toelichting van de kant van Tros wordt aangehaald(11) - zo ruim mag worden uitgelegd dat de desbetreffende aanspraak ook bestaat als het gaat om buiten de eigenlijke conflictstof liggende kwesties, zoals die bijvoorbeeld in incidenten aan de orde plegen te zijn.
16. Ik zou denken dat een zo ruime uitleg niet mag worden aanvaard. Het recht op pleidooi wordt erkend in verband met het aanzienlijke belang, dat partijen in een procedure adequaat worden gehoord. Het staat echter buiten kijf dat de aanspraak op "rechterlijk gehoor" niet onbeperkt is, en dat, onder andere met het oog op efficiëntie en doelmatige inzet van middelen en met het oog op bewaking van de redelijke termijn waarbinnen zaken moeten worden afgedaan, beperkingen op de "uitingsvrijheid" van procespartijen geoorloofd zijn(12).
17. Bij de in dit verband te treffen balans lijkt mij, dat partijen niet het recht mag worden ontzegd om éénmaal het geschil waar hun proces over gaat, ten overstaan van de rechter te bepleiten (of anderszins mondeling te bespreken - zie weer art. 134 lid 1 Rv Pro.). Méér dan één gelegenheid voor pleidooi/mondelinge behandeling hoeft er niet te zijn - of ook daarvoor ruimte moet worden geboden, moet aan het beleid van de rechter worden overgelaten.
Ik zou er dan voor kiezen dat hetzelfde moet gelden, als pleidooi wordt gevraagd in een geschil dat buiten het "eigenlijke" in een zaak aan de orde gestelde geschil valt, of dat met dat geschil in verwijderd verband staat - zoals een incidenteel geschilpunt als waarover de partijen in deze zaak strijden: namelijk dat dan geen onverkort recht bestaat op pleidooi, maar dat het aan het beleid van de rechter moet worden overgelaten, of er in een gegeven geval plaats voor pleidooi moet worden geboden(13).
18. De volgende relevante vraag lijkt mij dan, of de door het hof (bij monde van de rolraadsheer) in deze zaak gegeven beslissingen over het pleidooiverzoek van Tros, de toets van de door het middel aangevoerde kritiek kunnen doorstaan.
Deze vraag kan verschillend worden beantwoord, al naar gelang van het antwoord dat men op de eerdere, in alinea's 15 - 17 besproken vraag geeft.
19. Voor wie meent dat er ook in incidentele geschillen als het onderhavige geschil, onverkort geldt dat partijen recht op pleidooi hebben vóór op het geschil wordt beslist, ligt het antwoord vrij duidelijk: de door de rolraadsheer aangevoerde argumenten, die zich erop concentreren dat Tros niet tijdig het nodige in het werk heeft gesteld om volledige kopie-dossiers ter beschikking te stellen, zijn ontoereikend. Ik stem ermee in dat a) het Landelijk procesreglement(14) er (in art. 4.1) niet toe strekt dat een partij die pleidooi vraagt niet enig redelijk respijt zou mogen vragen als het gaat om het overleggen van kopieën van omvangrijke procesdossiers(15); zodat een weigering van pleidooi op de grond dat dit voorschrift niet is nageleefd ten hoogste in aanmerking zou kunnen komen als de rechter vaststelt dat er op ontoereikende gronden aanspraak op respijt is gemaakt (of dat in weerwil van verleend respijt niet tijdig aan dit voorschrift is voldaan); en b) dat ook dan bij de beoordeling of pleidooi geweigerd moet worden, de beperkingen in acht moeten worden genomen die uit de in voetnoot 11 aangehaalde rechtspraak blijken.
20. Dat laatste wil zeggen dat waar geen klemmende redenen worden aangevoerd om de weigering van pleidooi te ondersteunen, die weigering in het geheel niet in aanmerking komt - en dus ook niet op de grond dat niet tijdig dossiers zouden zijn overgelegd. Gezien het feit dat de rechter in dat geval geen noemenswaardige marge heeft om pleidooi te weigeren(16), valt niet in te zien waarom de rechter bij zijn desbetreffende oordeel over de dossiers (laat staan: in viervoud) zou moeten beschikken.
21. Het beeld wordt echter anders als men van een negatief antwoord op de in alinea's 15 - 17 hiervóór besproken vraag uitgaat, en dus aanneemt dat de rechter een discretionaire bevoegdheid heeft om, als het geschillen betreft die niet nauw verband houden met de "eigenlijke" conflictstof van de relevante procedure, pleidooi toe te staan of te weigeren; en wanneer men ook, zoals ik heb gesuggereerd, aanneemt dat desbetreffende oordelen geen motivering op de voet van de "gewone" motiveringseis behoeven.
22. Toegepast op de onderhavige zaak denk ik intussen, dat ook in deze opvatting zou gelden dat de redenen die hier zijn aangevoerd voor het weigeren van pleidooi, als ontoereikend moeten worden aangemerkt.
Waarom ik dat denk, ligt al in het voorafgaande besloten: ook waar van de rechter geen motivering naar de "gewone" maatstaven wordt geëist, blijft gelden dat de motivering die de rechter in feite geeft, zijn beslissing moet kunnen dragen. Als men, op de door mij in alinea 19 verdedigde voet, aanneemt dat art. 4.1 van het Landelijk procesreglement niet zo mag worden uitgelegd of toegepast, dat een partij in het daar bedoelde geval geen, op redelijke gronden steunend, verzoek om respijt voor het overleggen van (omvangrijke) kopie- procesdossiers zou mogen doen, kan de motivering die in de verschillende beslissingen van de rolrechter is gegeven, niet als deugdelijk worden aanvaard(17).
23. Wanneer Middel II aan de orde zou komen - wat onder andere denkbaar is, wanneer de Hoge Raad Middel I niet aannemelijk zou vinden - zou ik de klacht daarvan, dat wil zeggen: van Middel II, dus als gegrond aanmerken.
Middel III (principaal) en het incidentele cassatiemiddel
24. Middel III betreft het oordeel, in het bestreden arrest, over Tros' beroep op art. 10 EVRM Pro, wat in dit geval volgens Tros zou rechtvaardigen dat een grond wordt aangenomen voor toepassing van de zogenaamde "doorbrekingsleer". Daarmee wordt bedoeld de rechtsleer die ertoe strekt dat in de wet opgenomen restricties op de mogelijkheid om van rechterlijke beslissingen in hoger beroep en/of in cassatieberoep te komen, niet worden toegepast wanneer de beslissing waartegen bezwaar wordt gemaakt er blijkt van geeft dat de desbetreffende (materieelrechtelijke) regeling ten onrechte is toegepast of juist buiten toepassing is gelaten, dan wel dat daarbij een zodanige schending van essentiële vormen heeft plaatsgehad dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet meer kan worden gesproken (18).
25. Met het oog op dit middel is van de kant van Pretium in de vorm van een incidenteel cassatieberoep een stelling aangevoerd, die ertoe strekt dat het beroep op art. 10 EVRM Pro niet kan gelden als een beroep op een van de gronden waarop, volgens dit leerstuk, terzijdestelling van een beperking van de mogelijkheid van hoger beroep of cassatie kan worden aanvaard.
Ik wil deze stelling vóór de daarmee spiegelbeeldig samenhangende principale klacht bespreken(19).
26. Inhoudelijk lijkt wat Pretium in dit verband betoogt, mij juist. De argumenten waarop Tros een beroep op de "doorbrekingsleer" baseert, strekken er niet toe dat de rechtbank buiten het toepassingsgebied van een relevante wetsbepaling is getreden, dan wel zo'n bepaling niet heeft toegepast terwijl die wel van toepassing was; en er wordt ook geen beroep gedaan op schending van essentiële vormen - zodanig, dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet meer kan worden gesproken.
27. Het is dus inderdaad zo dat de grond die Tros hier inroept, niet mag leiden tot "doorbreking" van een in de wet neergelegde beperking van hoger beroep of cassatie. Wat Tros aanvoert kan (slechts) miskenning opleveren van het materiële recht dat op het geval van toepassing was. Dat levert geen grond voor "doorbreking" op; en daarbij is niet van belang of het "miskende" recht op fundamentele of op minder fundamentele rechtsbeginselen berustte(20).
28. Ik denk intussen wel, dat de hier besproken klacht van Pretium op een onjuiste uitleg van het bestreden arrest berust. Ik lees rov. 6 en 7 van dat arrest namelijk zo, dat het hof heeft onderzocht of de rechtbank art. 10 EVRM Pro buiten toepassing heeft gelaten - een van de gronden waarop een beroep op "doorbreking" kan worden gebaseerd. Kennelijk heeft het hof Tros' beroep op art. 10 EVRM Pro ook in die - beperkte - zin verstaan, en tegen die uitleg van Tros' standpunt worden geen klachten ingebracht.
29. Vervolgens heeft het hof geoordeeld - zo begrijp ik het - dat de rechtbank art. 10 EVRM Pro niet buiten toepassing heeft gelaten (maar daaraan op een bepaalde manier toepassing heeft gegeven); en dat Tros' betoog van de strekking dat de rechtbank het artikel onjuist heeft toegepast, geen "misslag" oplevert die "doorbreking" van een beperking van de ruimte om rechtsmiddelen aan te wenden, kan rechtvaardigen, en ook geen schending van fundamentele beginselen waardoor geen sprake meer zou zijn van een eerlijke en onpartijdige behandeling.
Daarmee heeft het hof dan geoordeeld in een zin, die goeddeels spoort met wat in de onderhavige cassatieklacht van Pretium wordt verdedigd.
30. Bij deze lezing van het bestreden arrest is de hier besproken incidentele cassatieklacht dus ongegrond, omdat het hof de daarin geponeerde regel niet heeft miskend maar juist heeft toegepast. Tegelijk geldt echter, dat het namens Tros in cassatie op art. 10 EVRM Pro gedane beroep moet worden verworpen. Het hof heeft immers op juiste - en namens Tros in zoverre in cassatie niet inhoudelijk bestreden - gronden Tros' beroep op deze bepaling verworpen.
31. Volledigheidshalve merk ik nog op dat ik denk, dat namens Pretium in de verdere stellingen uit het incidentele middel nog met recht wordt verdedigd dat de regel van art. 337 lid 2 Rv Pro., die hoger beroep van tussenvonnissen (behoudens verlof van de rechter) beperkt tot een beroep tegelijk met beroep tegen het eindvonnis, géén beperking van de ruimte voor hoger beroep oplevert waarvoor de "doorbrekingsleer" van toepassing is.
Dat wordt inderdaad in een grotendeels eenstemmige rechtsleer aangenomen; daarbij sluit ik mij met overtuiging aan(21).
32. Het hof had daarom ook op die grond aan het beroep van Tros op art. 10 EVRM Pro voorbij kunnen gaan.
Omdat het hof al op een andere, eveneens steekhoudende grond dezelfde uitkomst heeft bereikt, hoeft dit op zichzelf in cassatie niet te worden beoordeeld. Dit gegeven levert echter wel op, dat Tros ook daarom belang mist bij beoordeling, in cassatie, van de van haar kant omtrent artikel 10 EVRM Pro aangevoerde klachten.
33. Met deze gegevens voor ogen zou ik kunnen voorbijgaan aan de argumenten die Tros ter ondersteuning van haar beroep op art. 10 EVRM Pro aanvoert.
Ik bespreek die argumenten niettemin kort, nu ik niet kan uitsluiten dat de Hoge Raad over het eerder besprokene anders oordeelt dan ik heb verdedigd.
34. De hier bedoelde argumenten van de kant van Tros komen er in de kern op neer, dat maatregelen die ertoe strekken dat door een persorgaan verzamelde informatie waarop dat orgaan berichtgeving heeft gebaseerd of misschien nog wil gaan baseren, aan relevante derden moet worden meegedeeld, een inbreuk opleveren op het uit art. 10 EVRM Pro af te leiden recht van persorganen (in ruime zin) op bescherming van de bronnen - weer: in ruime zin te begrijpen - die zij voor hun berichtgeving inschakelen of benutten.
Rechtbank en hof zouden, door te oordelen dat de in dit geval gevorderde en ook toegewezen maatregelen geen inbreuk op art. 10 EVRM Pro (kunnen) opleveren, dit hebben miskend.
35. Tros beroept zich in dit verband - uiteraard - op de rechtspraak van het EHRM betreffende afgifte, door persorganen, van bronnenmateriaal. De rechtsopvatting die Tros aan de hand van deze bronnen verdedigt lijkt mij juist; maar om de in alinea 38 nader te bespreken reden levert die toch geen grond voor cassatie op.
36. Het EHRM heeft inderdaad geoordeeld in de zin dat dergelijke afgifte kan worden aangemerkt als een inbreuk op art. 10 EVRM Pro; waarbij niet beslissend is of het materiaal in kwestie bronnen betreft aan wie vertrouwelijkheid was toegezegd of die op vertrouwelijkheid mochten rekenen(22); noch of het informanten betrof die uit eigen beweging en vrije wil informatie aan de pers verschaften en (zodoende) "sources of journalistic information in the traditional sense" konden worden genoemd(23).
Art. 10 EVRM Pro kan dan ook van toepassing zijn wanneer een persorgaan niet wordt genoodzaakt bronnenmateriaal over te leggen ("its journalistic source of information"), maar (slechts) "its own research material"(24).
37. De rechtspraak van het EHRM lijkt dan ook tot uitgangspunt te nemen dat elke verplichting die aan een persorgaan wordt opgelegd en die ertoe strekt dat de voor een (voorgenomen) publicatie verzamelde informatie aan anderen moet worden afgestaan, inbreuk op art. 10 EVRM Pro oplevert, (vooral) met het oog op het "chilling effect" dat zulke verplichtingen kunnen hebben als het gaat om initiatieven tot het verzamelen van informatie en het publiceren daarvan(25).
38. Daarmee is bepaald niet gezegd dat elke verplichting als in de vorige alinea omschreven ook schending van art. 10 EVRM Pro met zich meebrengt: het is heel goed mogelijk dat de in het gegeven geval plaatsvindende inbreuk op art. 10 lid 1 EVRM Pro gerechtvaardigd kan worden op de gronden die art. 10 lid 2 EVRM Pro aangeeft(26).
Als het hof inderdaad zou hebben geoordeeld dat er in dit geval geen sprake was van inbreuk op art. 10 (lid 1) EVRM (en dat daarom onderzoek naar toepassing van art. 10 lid 2 EVRM Pro niet aan de orde hoefde te komen), zou dat oordeel mij met het oog op de voorafgaande beschouwingen niet juist toeschijnen. Zoals in alinea's 28 - 30 hiervóór besproken, meen ik echter dat de beslissing van het hof niet zo mag worden uitgelegd. Het hof heeft slechts geconstateerd dat de eerste rechter wél toepassing aan art. 10 EVRM Pro had gegeven, en dat daarmee de grond ontviel aan het "doorbrekingsargument" dat Tros daarop baseerde, dat art. 10 EVRM Pro ten onrechte buiten toepassing zou zijn gelaten.
39. In alinea 33 hiervóór kwam al ter sprake dat de zojuist besproken vragen verder niet aan de orde komen, wanneer rechtens geldt dat een beroep op "doorbreking" in het geval van art. 337 lid 2 Rv Pro. niet in aanmerking komt en/of dat alléén een beroep op schending van art. 10 EVRM Pro geen grond voor toepassing van de "doorbrekingsleer" kan opleveren.
Slechts wanneer dit - in beide opzichten - niet het geval zou blijken te zijn, zou na eventuele verwijzing met het hiervóór besprokene rekening zijn te houden. Afhankelijk van de wijze van afdoening waarvoor de Hoge Raad besluit te kiezen(27), zou in dat geval misschien een vingerwijzing omtrent de hier aangestipte vragen behulpzaam kunnen zijn.
40. Ik merk nog op dat Pretium ten aanzien van het tweede principale middel tot referte heeft laten concluderen; maar dat van haar kant niettemin inhoudelijk verweer tegen de met dat middel beoogde uitkomst is gevoerd. Dat brengt mee dat bij eventuele gegrondbevinding van dit middel, over de kosten moet worden geoordeeld met als uitgangspunt dat Pretium zich niet "gaaf" heeft gerefereerd.
Conclusie
Ik concludeer tot vernietiging en verwijzing van de zaak als gebruikelijk.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 In het incidentele arrest dat in deze zaak in cassatie wordt bestreden, heeft het hof geen overzicht gegeven van de vaststaande feiten. Het in deze conclusie gegeven relaas is ontleend aan: de cassatiedagvaarding en de schriftelijke toelichting van de kant van partij Pretium, voor zover beide niet worden weersproken; aan het in cassatie bestreden arrest en aan een in alinea 7 nader aan te duiden rolbeslissing op de voet van artikel 401a lid 2 Rv. van 26 juli 2011.
2 Volledigheidshalve wijs ik op de kortgedingprocedure tussen partijen over hetzelfde onderwerp, die heeft geleid tot HR 8 april 2011, NJ 2011, 861.
3 Zie voor de feitelijke grondslag van dit gegeven alinea's 9 en 10 hierna.
4 In de stukken wordt nog melding gemaakt van procedures in kort geding, met als inzet de tenuitvoerlegging van het in deze zaak in eerste aanleg gewezen vonnis. Ook in de schriftelijke toelichting namens Pretium wordt melding gemaakt van (nadere) ontwikkelingen in deze procedures. Aangezien deze procedures volgens mij voor de thans in cassatie spelende vragen geen relevante gegevens opleveren, volsta ik met deze summiere vermelding.
5 De cassatiedagvaarding is van 25 augustus 2011; het bestreden arrest van 21 juni 2011. Ook de bij rolbeslissingen van 5 en 19 april 2011 afgewezen verzoeken om pleidooi worden bestreden (zie de cassatiedagvaarding, p. 11 - 13).
Zie voor een bespreking van de mogelijkheid in voorkomend geval - bijv. bij pleidooiweigering - cassatieberoep in te stellen tegen rolbeslissingen van het hof T&C Burgerlijke Rechtsvordering, Winters, 2011, art. 401a Rv, aant. 5 onder c; HR 17 december 2004, NJ 2006, 229 m.nt. HJS, rov. 3.2; Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.), Ynzonides - Van Geuns, art. 332 Rv Pro., aant. 19 jo. HR 5 oktober 2001, NJ 2002, 514 m.nt. DA, rov. 3.2. Zie echter ook HR 29 september 1995, NJ 1997, 340, rov. 3.3.2 (met vervolg in HR 15 maart 1996, NJ 1997, 341 m.nt. HJS).
6 Als illustraties noem ik HR 21 januari 2011, RvdW 2011, 145, rechtspraak.nl LJN BP1498, rov. 3.2 - 3.3; HR 2 maart 2010, RvdW 2010, 417, rechtspraak.nl LJN BL0005, rov. 3.2 - 3.3; HR 29 januari 2010, NJ 2010, 68, rov. 3.2.2; HR 3 april 2009, NJ 2009, 173, rov. 3.2.2.1 - 3.4.1.2.
De oudere vindplaatsen waarnaar in het middel wordt verwezen zijn overigens van dezelfde strekking.
7 Het desbetreffende dossier is gearchiveerd en kan daarom(?!) niet worden geraadpleegd; maar aantekeningen ter griffie steunen de namens Tros betrokken stellingen.
8 In dit cassatiegeding wordt niet aan de orde gesteld dat een uitspraak waarbij op een binnen een lopend geding opgeworpen incident op de voet van art. 843a Rv, wordt beslist, een tussenuitspraak is in de zin van art. 337 lid 2 Rv Pro. Daarvan is het hof klaarblijkelijk wel uitgegaan, en dat oordeel wordt (dus) in cassatie niet aangevochten.
Deze vraag is wel aan de orde in zaaknr. 11/02997, waarin A - G Wesseling-Van Gent op 13 april jl. een uitvoerig gemotiveerde en gedocumenteerde conclusie heeft genomen. De conclusie strekt ertoe dat het oordeel dat ik zojuist aan het hof heb toegeschreven, juist is.
Het arrest in die zaak is bepaald op 13 juli a.s.
9 Deze indruk wordt bevestigd door de vermeldingen in de beslissing van 26 juli 2011 (zie alinea 7 hiervóór) die ertoe strekken dat het hof de relevante gegevens niet in het toenmalige dossier heeft opgemerkt.
10 Het kan natuurlijk zijn dat een dergelijke missive van dien aard is, dat de rechter daar juist geen rekening mee mag houden; maar dan behoort in de uitspraak te worden aangegeven dat dat geval zich voordoet, en waarom zo moet worden geoordeeld. In dit geval zie ik overigens geen enkele grond voor een dergelijk oordeel. Deze beschouwing is dus geheel ten overvloede.
11 HR 27 januari 2012, NJ 2012, 76, rov. 3.3.1 - 3.4; HR 2 december 2011, NJ 2011, 575, i.h.b. rov. 3.4.2 en 3.4.3.
12 Enige achtergrondinformatie bij Wolfram Karl c.s., Interntionaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention (losbl.), Art. 6, rndnrs. 380 - 382; Schilling, Internationaler Menschenrechtsschutz, 2010, nrs. 545 - 548 (p. 240 - 241); Van Dijk c.s., Theory and Practice of the European Convention on Human Rights, 2006, nr. 10.5.4.
13 Ik geef ook maar meteen als mijn mening, dat aan de motivering van beslissingen betreffende het toelaten of weigeren van pleidooi in de "discretionaire" gevallen, geen noemenswaardige eisen mogen worden gesteld.
14 Voluit: het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven, door mij geraadpleegd via de website rechtspraak.nl.
15 Een ontboezeming terzijde: men zou op aannemelijke gronden kunnen verdedigen dat het exorbitant is om overlegging van omvangrijke dossiers in vier kopieën te verlangen, niet slechts als er daadwerkelijk voor een "volle" kamer van het hof gepleit zal worden, maar al ruimschoots daarvóór, als nog beslist moet worden of "überhaupt" pleidooi zal worden toegestaan.
Men is soms - en niet bij hoge uitzondering - aan de kant van de overheid wel erg gemakkelijk, als het er om gaat de burger voor een aanzienlijke belasting te plaatsen, zonder dat zich als evident opdringt dat met die belasting ook dienovereenkomstige belangen gediend worden.
16 Ik laat uitzonderingsgevallen waarin het zich in uitgesproken mate opdringt dat het vragen van pleidooi in dat geval buitensporig is, hier rusten. Wanneer een dergelijke zeldzame uitzondering aan de orde lijkt te zijn, denk ik dat het griffiedossier voldoende houvast biedt om vast te stellen dat daarvan sprake is (en eventueel om partijen uit te nodigen, uit te leggen waarom dat anders zou zijn).
17 Dat geldt wat mij betreft ook voor het oordeel dat in alinea 6 hiervóór ter sprake kwam (er zou een onvoldoende specifieke termijn voor het overleggen van de dossiers zijn aangegeven). In dat geval ligt in de rede dat de rechter, als er inderdaad op redelijke gronden om respijt was gevraagd, de respijttermijn zelf bepaalt - en niet het (op zichzelf dus als redelijk, en daarmee als toewijsbaar te beoordelen) verzoek botweg afwijst.
18 Deze formulering is ontleend aan HR 25 maart 1988, NJ 1989, 3, rov. 2. Zie voor verdere gegevens Asser Procesrecht/Bakels - Hammerstein - Wesseling-Van Gent 4, 2009, nr. 24.
19 Zie over het behandelen-vooraf van voorwaardelijk voorgestelde incidentele middelen Asser, Civiele cassatie, 2011, nr. 6.7.2; Asser Procesrecht/Veegens - Korthals Altes - Groen, 2005, nr. 150.
20 Nu een zeer groot deel van de aan de civiele rechter voorgelegde geschillen direct verband houdt met het ruim uit te leggen begrip "family life" van art. 8 EVRM Pro of met het ruim uit te leggen begrip "possessions" uit art. 1 van Pro het Eerste Protocol bij het EVRM, zou de andere opvatting de deur voor "doorbrekingsargumenten" in een zo ruime mate open zetten, dat doorbreking eerder regel dan uitzondering zou worden. Ik denk dat dat de onaannemelijkheid van de namens Tros verdedigde opvatting accentueert.
21 Zie voor die rechtsleer HR 8 mei 2009, NJ 2009, 233, rov. 3.2 en alinea's 2.5 en 2.6 van de conclusie van
A - G Wesseling-Van Gent voor dit arrest; HR 22 december 2006, RvdW 2007, 36 en vooral alinea's 2.6 en 2.7 van de conclusie van A - G Wesseling-Van Gent voor dat arrest; HR 28 mei 1999, NJ 2000, 220 m.nt. JBMV, rov. 3.4 en alinea's 2.3 - 2.11 van de conclusie van A - G Bakels voor dit arrest; HR 5 juni 1998, NJ 1998, 626, rov. 3.5; HR 20 maart 1992, NJ 1992, 475, rov. 3.2 en 3.3; Hof Den Bosch 1 juli 2003, JBPr 2004, 6, rov. 4.7 en Klaassen, noot onder dit arrest, alinea 3; Hof Leeuwarden 20 augustus 2003, NJF 2003, 40, rov. 5; Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.), Ynzonides - Van Geuns, art. 337, aant. 15; Stein - Rueb, Compendium Burgerlijk Procesrecht, 2011, p. 245 (voetnoot 74); Fernhout, Praktisch Procederen 2006, p. 46 - 48; Van Mierlo, AAe 2003, p. 188 - 189; zie ook HR 31 januari 2003, NJ 2003, 657 m.nt. DA, rov. 3.2. (Enigszins) anders: Wiersma, JBPr 29 juli 2011, afl. 3, alinea. 4.
22 EHRM (GC) 14 september 2010, appl. nr. 38224/03, Sanoma/Nederland, rov. 64 en 65.
23 EHRM 8 december 2005, appl. nr. 40485/02, Mediaforum 2006, p. 76 e.v., Nordisk/Denemarken, rov. onder het kopje "The law".
24 Zelfde vindplaats als in voetnoot 23.
25 Schuijt, Mediaforum 2010, p. 347 - 348; Van Dijk c.s., Theory and Practice of the European Convention on Human Rights, 2006, nr. 14.4.8; Vande Lanotte c.s., Handboek EVRM Deel 2, Volume I, 2004, Art. 10, vrijheid van meningsuiting, nrs. 86 en 93.
26 Zoals inderdaad werd aangenomen in de in voetnoot 23 aangehaalde beslissing.
27 Ik herinner er aan dat volgens mij de klacht van het principale Middel I gegrond is. Bij aanvaarding van die klacht zouden, strikt genomen, de verdere klachten niet meer aan de orde hoeven te komen. De daarin aangesneden vragen komen echter, naar in de rede ligt, na verwijzing wél weer aan de orde. Vandaar dat, met het oog op enige "stroomlijning" van de onderhavige procedure - die de indruk wekt dat "stroomlijning" daarin heilzaam zou kunnen werken - hier een vingerwijzing zou kunnen worden overwogen.