Conclusie
Nr. 11/05293 J
Mr. Aben
Zitting 22 mei 2012
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het gerechtshof te Arnhem, zitting houdende te Leeuwarden, heeft bij arrest van 20 september 2011 de verdachte ter zake van de primair aan hem tenlastegelegde "zware mishandeling" veroordeeld tot een werkstraf voor de duur van honderd uren, subsidiair vijftig dagen hechtenis met aftrek van voorarrest. Voorts heeft het hof de tenuitvoerlegging gelast van een voorwaardelijke (taak)straf die de kinderrechter in de rechtbank Zwolle-Lelystad bij vonnis van 17 april 2009 aan de verdachte heeft opgelegd.
2. Namens de verdachte heeft S. van der Ploeg, griffiemedewerker bij het hof, cassatie ingesteld.(1) Mr. V.C. van der Velde, advocaat te Almere, heeft een schriftuur ingezonden houdende één middel van cassatie.
3. Het middel betoogt dat het hof niet zonder nadere motivering voorbij had mogen gaan aan een door de verdediging "uitdrukkelijk gevoerd afwijkend standpunt".
4.1. Ten laste van de verdachte is onder 1. primair bewezenverklaard dat:
"hij op 06 december 2009 te Almere, in de gemeente Almere, aan een persoon genaamd [het slachtoffer], opzettelijk zwaar lichamelijk letsel (een gebroken oogkas) heeft toegebracht, door deze opzettelijk met kracht in het gezicht te stompen of te slaan."
4.2. De verdachte heeft niet ontkend dat hij op 6 december 2009(2) 's avonds in Almere was. Hij was daar, zo verklaarde de verdachte ter zitting in hoger beroep, met [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [het slachtoffer] aan het stappen. De verdachte heeft verklaard dat hij [het slachtoffer] op een goed moment heeft weggeduwd en dat er "op een hoekje het een en ander is gebeurd", maar hij zou het slachtoffer niet hebben geslagen. Dat zou [betrokkene 1] best wel eens kunnen hebben gedaan, aldus de verdachte ter zitting in hoger beroep.
4.3. Aan de bewezenverklaring van het hof liggen verklaringen ten grondslag van (i) aangeefster [het slachtoffer]; (ii) [betrokkene 3]; (iii) [betrokkene 1]; (iv) [betrokkene 2] en (v) de verdachte. [Betrokkene 3] heeft verklaard dat hij vanuit zijn woning heeft gezien dat een meisje en een jongen aan elkaar begonnen te duwen en trekken en dat de jongen een slaande beweging maakte met zijn vuist in de richting van het gezicht van het meisje. Verder heeft het hof nog een medische verklaring tot het bewijs gebezigd, waaruit blijkt dat [het slachtoffer] een gebroken oogkas heeft opgelopen. Op zichzelf wordt de bewezenverklaring geheel door de bewijsmiddelen gedekt. Het punt is echter dat de verdediging ter zitting in hoger beroep (en overigens ook in eerste aanleg) heeft aangevoerd dat die bewijsmiddelen, kort gezegd, onbetrouwbaar zijn en daarom niet voor het bewijs mogen worden gebruikt. Het bewijsmateriaal zou onbetrouwbaar zijn onder meer doordat (i) het slachtoffer [het slachtoffer] uiteenlopende verklaringen heeft afgelegd; (ii) [het slachtoffer] op de bewuste avond in zwaar beschonken toestand verkeerde, hetgeen afbreuk doet aan de betrouwbaarheid van haar verklaringen; (iii) [betrokkene 1] ruzie had met [het slachtoffer] en dat dus niet valt uit te sluiten dat [betrokkene 1] de vuistslag heeft uitgedeeld, en doordat (iv) getuige [betrokkene 3] geen "objectieve getuige" is, omdat er tussen die getuige en de verdachte in het verleden wel eens iets zou zijn gebeurd en het daarom niet uitgesloten kan worden dat getuige [betrokkene 3] de verdachte heeft willen "terugpakken." Verder is aangevoerd dat uit de ter zitting in eerste aanleg getoonde camerabeelden niet kan worden afgeleid dat de aangeefster op de grond lag toen zij werd geslagen (terwijl dat blijkens de verklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 3] wel het geval zou zijn geweest). Om met dat laatste te beginnen: uit het proces-verbaal van de zitting in hoger beroep van 6 september 2011 blijkt dat het hof de desbetreffende camerabeelden ook heeft bekeken. Naar aanleiding daarvan heeft de voorzitter van het hof ter zitting van 6 september 2011 het volgende medegedeeld:
"Op die beelden is te zien dat verdachte en de drie anderen buiten zijn, dat zij op enig moment om een hoek komen lopen, dat verdachte [het slachtoffer] vasthoudt, een duwtje geeft en wegloopt. [Het slachtoffer], van wie duidelijk te zien is dat ze onvast ter been is, loopt achter verdachte aan. De vier personen komen een eindje verderop weer bij elkaar. Dan gebeurt daar iets. [Het slachtoffer] heeft over het voorval een viertal verschillende verklaringen afgelegd en anderen hebben daar ook over verklaard."
4.4. Ik leid hieruit af dat het hof niet heeft kunnen waarnemen wie [het slachtoffer] precies heeft geslagen. Ook bevestigt het hof hier dat [het slachtoffer] vier verschillende verklaringen heeft afgelegd. Uit de strafmotivering van het hof blijkt verder dat het hof ervan is uitgegaan dat slachtoffer [het slachtoffer] op de avond van 6 december 2009 zwaar onder invloed van alcohol was. Dat kan, zou ik denken, haar geheugen enigszins hebben vertroebeld.
4.5. Het hof heeft in het bestreden arrest in het geheel niet gereageerd op het door de verdediging ter zitting gehouden pleidooi, ofschoon ik meen dat het betoog bezwaarlijk anders kan worden verstaan dan als een uitdrukkelijk en onderbouwd standpunt omtrent de betrouwbaarheid van potentiële bewijsmiddelen. De vraag is of het hof zonder nadere motivering aan dat uitdrukkelijk onderbouwde standpunt voorbij mocht gaan.
Dat, zoals ik al eerder opmerkte, de bewijsmiddelen de bewezenverklaring voldoende ondersteunen en dat de bewezenverklaring (dus) zonder meer uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid, brengt niet mee dat deze vraag bevestigend mag worden beantwoord. Het door de verdediging gevoerde bewijsverweer betreft immers de keuze om deze bewijsmiddelen als zodanig te bezigen. Die keuze wordt niet beargumenteerd door de bewijsmiddelen simpelweg te gebruiken voor het bewijs. Meer in de rede ligt een ontkennend antwoord op de vraag of een respons op het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt overbodig is. De verlangde respons ligt immers niet besloten in de bewijsmiddelen. Het hof had mijns inziens in het licht van het voorgaande op z'n minst moeten uitleggen waarom het de door hem gebezigde verklaring van aangeefster [het slachtoffer] betrouwbaar achtte.
4.6. Het middel slaagt dus.
5. Gronden die tot ambtshalve vernietiging van de bestreden uitspraak zouden behoren te leiden, heb ik niet aangetroffen.
6. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof te Arnhem, zitting houdende te Leeuwarden, teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Nu het arrest van het hof op 20 september 2011 is gewezen, verstreek de cassatietermijn op 4 oktober 2011. Op die laatste dag heeft de raadsman van de verdachte, Mr. V.C. van der Velde, per fax (verzonden om 9.58 uur zo blijkt uit het dossier) een schriftelijke volmacht verleend aan (een medewerker van) de griffie van het hof om namens de verdachte cassatieberoep in te stellen. Sinds HR 22 december 2009, LJN: BJ7810, NJ 2010/102, is dat toegestaan. De desbetreffende griffiemedewerker heeft de cassatieakte echter pas opgemaakt op 6 oktober 2011, dus twee dagen ná het verstrijken van de cassatietermijn. Ik stel mij op het standpunt dat dit verzuim van de griffiemedewerker niet aan de verdachte en zijn raadsman mag worden toegerekend en dat de verdachte dus kan worden ontvangen in zijn cassatieberoep. De raadsman van de verdachte heeft immers tijdig een correcte machtiging gezonden naar de griffie van het hof en dat blijkt direct uit het dossier. Ik verwijs in dit verband nog naar paragraaf 3.3 van de conclusie van mijn ambtgenoot Machielse vóór HR 10 oktober 2006, LJN AX9183, waarin aandacht wordt besteed aan de vraag wanneer sprake is van verontschuldigbare termijnoverschrijding.
2 Het proces-verbaal van de zitting in hoger beroep van 6 september 2011 vermeldt in de door de verdachte afgelegde verklaring - kennelijk - abusievelijk "6 december 2010" als de datum waarop de verdachte zich in Almere bevond.