Conclusie
Nr. 11/03941
Mr. Knigge
Zitting: 29 mei 2012
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, heeft bij arrest van 20 december 2010 verdachte wegens 1. "mensenhandel", 2B. "medeplegen van mishandeling", 3. "in het bezit zijn van een reisdocument waarvan hij weet dat het vervalst is" en wegens 4A en 4B "voortgezette handeling van: deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 2 jaren en 9 maanden en een geldboete van € 50.000,-, subsidiair 285 dagen hechtenis. Voorts bevat het arrest enige bijkomende beslissingen, een en ander als in het arrest vermeld.
2. Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld.(1)
3. Namens verdachte heeft mr. O.M. Rombouts, advocaat te Amsterdam, vier middelen van cassatie voorgesteld.
4. Het eerste middel
4.1. Het middel klaagt dat een aantal getuigenverhoren hebben plaatsgevonden door één van de leden van het Hof als raadsheer-commissaris, zonder dat de verdachte daarmee heeft ingestemd.
4.2. Het tussenarrest van 6 april 2009 houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:
"Ten aanzien van sommige getuigen zal worden bepaald dat zij door een uit het midden van het hof aangewezen raadsheer-commissaris zullen worden gehoord. Het betreft in het bijzonder personen die in de tenlasteleggingen als slachtoffer van mensenhandel worden vermeld. Het hof leidt uit de standpunten van het openbaar ministerie en de raadslieden in de onderscheiden zaken af dat zij instemmen met de (binnen het hof nog te effectueren) aanwijzing van één van de leden van het hof als raadsheer-commissaris.
(...)
Het hof overweegt het navolgende:
- Met betrekking tot de aangeefsters [getuige 5] en [betrokkene 10] bepaalt het hof dat zij als getuigen door de raadsheer-commissaris zullen worden gehoord."
4.3. Het horen van de getuigen door de raadsheer-commissaris is aan de orde geweest op de terechtzitting in hoger beroep van 23 maart 2009. Uit het proces-verbaal van deze zitting kan worden afgeleid dat de verdachte noch een door hem gemachtigd raadsman aldaar aanwezig was. Het middel roept aldus de vraag op of art. 316 lid 2 Sv Pro (in hoger beroep van overeenkomstige toepassing op grond van art. 415 Sv Pro) toepassing kan vinden ingeval van verstek (of preciezer gezegd: in gevallen waarin de verdachte noch een door hem gemachtigde raadsman aanwezig is). De vraag die ik daarbij het eerst zal bespreken is hoe art. 316 lid 2 Sv Pro zich verhoudt tot art. 331 lid 2 Sv Pro.
4.4. Art. 316 lid 2 Sv Pro luidt:
"In het geval het onderzoek uitsluitend zal bestaan in het horen van getuigen of deskundigen kan de rechtbank, indien de officier van justitie en de verdachte daarmee instemmen, de voorzitter of een der rechters die over de zaak oordelen als rechter-commissaris aanwijzen. Deze rechter kan aan het verdere onderzoek ter terechtzitting deelnemen, tenzij bij het horen van getuigen of deskundigen is bepaald dat de verdachte of diens raadsman daar niet bij tegenwoordig mag zijn."
Art. 331 lid 2 Sv Pro luidt:
"In alle gevallen waarin bij deze Titel de toestemming of het horen van de verdachte of diens raadsman wordt gevorderd, geldt dit alleen ten opzichte van de op de terechtzitting aanwezige verdachte of diens raadsman."
4.5. Tussen beide artikelleden bestaat een terminologisch verschil. Art. 316 lid 2 Sv Pro spreekt van instemming, terwijl art. 331 lid 2 Sv Pro spreekt van toestemming. Letterlijk gelezen is art. 331 lid 2 Sv Pro dus niet van toepassing ten aanzien van de op grond van art. 316 lid 2 Sv Pro vereiste instemming.
4.6. Maar de vraag is natuurlijk of aan dit terminologische verschil werkelijk betekenis toekomt. De Hoge Raad is voor dat verschil in andere gevallen weinig gevoelig gebleken. Art. 282 (oud) Sv bepaalde destijds dat de rechtbank van de oproeping van niet verschenen getuigen "met toestemming" van OvJ en verdachte kon afzien. In 1998 verhuisde de materie naar art. 288 lid 3 Sv Pro.(2) Volgens dat toen ingevoerde artikellid kan hernieuwde oproeping achterwege blijven indien de OvJ en de verdachte daarmee "uitdrukkelijk instemmen". Die terminologische verandering lijkt niet te hebben geleid tot een verandering in de jurisprudentie. Art. 331 lid 2 Sv Pro werd door de Hoge Raad "gewoon" van toepassing geacht.(3) Hetzelfde geldt met betrekking tot art. 322 lid 3 Sv Pro. Dit artikellid - dat bij dezelfde wet werd ingevoerd als art. 316 lid 2 Sv Pro(4) - spreekt eveneens van instemmen. Uit HR 12 april 2011, LJN BP2412 volgt dat de Hoge Raad - die spreekt van "toe- of instemming, zoals in het onderhavige geval voorzien in art. 322, derde lid, Sv"- art. 331 lid 2 Sv Pro van toepassing acht.(5)
4.7. Uit de wetsgeschiedenis van art. 288 lid 3 Sv Pro blijkt niet waarom de wetgever voor een andere terminologie opteerde.(6) Uit de wetsgeschiedenis van art. 316 lid 2 en Pro 322 lid 3 Sv Sv blijkt evenmin waarom de wetgever voor de term 'instemmen' heeft gekozen.(7) Van een weldoordachte keuze lijkt dus geen sprake te zijn geweest. Dat pleit voor de opvatting van de Hoge Raad dat 'toestemmen' en 'instemmen' over dezelfde kam van art. 331 lid 2 Sv Pro dienen te worden verschoren. Aan het verschil in terminologie komt op zich dus geen betekenis toe.
4.8. Daarmee is echter nog niet alles gezegd. Er kan namelijk ten aanzien van art. 316 lid 2 Sv Pro ook een meer inhoudelijk verschil worden geconstateerd. Het tweede lid van art. 331 Sv Pro is in het wetboek opgenomen om te voorkomen dat de verdachte door zijn wegblijven de geregelde gang van het onderzoek zou kunnen tegenhouden.(8) Met dat onderzoek wordt het onderzoek ter terechtzitting bedoeld. Daarmee is in overeenstemming dat de gevallen waarin "deze Titel" de toestemming van de verdachte vergt (zie de artt. 287 lid 2, 296 lid 1 en 314 lid 2 Sv) betrekking hebben op de gang van zaken op de terechtzitting. Dat geldt ook voor art. 288 lid 3 en Pro 322 lid 3 Sv, waarin als gezegd van instemming wordt gesproken. In art. 316 lid 2 Sv Pro gaat het echter om de instemming met de wijze waarop een onderzoek zal worden ingekleed dat buiten het verband van de terechtzitting plaatsvindt. De wetgever heeft er uitdrukkelijk voor gekozen dat onderzoek niet vorm te geven als een onderdeel van de terechtzitting, maar als een onderzoek dat geldt als een gerechtelijk vooronderzoek.(9)
4.9. In de wetsgeschiedenis is de vraag of art. 316 lid 2 Sv Pro toepassing kan vinden bij verstek niet besproken. Aan art. 331 lid 2 Sv Pro is geen aandacht besteed. Wel blijkt uit de wetsgeschiedenis wat de wetgever als de ratio legis van het instemmingsvereiste heeft gezien. In de MvT wordt het voorgestelde art. 316 lid 2 gepresenteerd Pro als een uitzondering op het verbod van art. 268 lid 2 Sv Pro, volgens hetwelk de rechter-commissaris die enig onderzoek in de zaak heeft verricht, niet als zittingsrechter mag optreden. Uitvoerig wordt stilgestaan bij de vraag of de voorgestelde bepaling in strijd kan komen met art. 6 lid 1 EVRM Pro, dat de verdachte recht geeft op een onpartijdige en onbevooroordeelde rechter. Daarbij wordt gesteld dat de vereiste instemming van de verdachte "de kans op schending van het EVRM zo goed als uitsluit". Die instemming wordt daarbij gezien als "afstand van het recht op berechting door rechters die geen onderzoek buiten de terechtzitting hebben verricht".(10)
4.10. Ik meen dat deze functie van het instemmingsvereiste zwaar moet wegen. Het enkele feit dat de verdachte niet ter zitting aanwezig was toen de Rechtbank of het Hof bepaalde dat een lid van de behandelende strafkamer als rechter-commissaris of raadsheer-commissaris zal optreden, maakt niet dat hij afstand heeft gedaan van het recht dat hij aan art. 268 lid 2 Sv Pro ontleent. Dat betekent dus dat art. 331 lid 2 Sv Pro toepassing mist. Daarmee is echter nog niet de gehele vraag beantwoord.
4.11. Het zou weinig bevredigend zijn als het enkele feit dat verdachte noch gemachtigde raadsman aanwezig is, de toepassing van art. 316 lid 2 Sv Pro uitsluit. Dat zou denk ik ook niet in het belang van de verdachte zijn. Dat een lid van de Rechtbank of het Hof als rechter/raadsheer-commissaris optreedt, wordt in de praktijk door de verdediging niet zelden als een voordeel gezien vanwege de aldus gerealiseerde "onmiddellijkheid". Mede daarom meen ik, nu het instemmingsvereiste van art. 316 lid 2 Sv Pro een geval apart is, aan dat instemmingsvereiste ook een "eigenaardige" invulling mag worden gegeven. Dat betekent dat instemming ter zitting niet per se vereist is. De Rechtbank of het Hof mag ook bepalen dat het onderzoek door een lid van de strafkamer wordt verricht als de verdachte of zijn raadsman daarmee voorafgaande aan de zitting heeft ingestemd.(11) Voorts meen ik dat de wettekst er evenmin aan in de weg staat dat de Rechtbank of het Hof bepaalt dat het onderzoek door een lid van de strafkamer wordt verricht op voorwaarde dat de verdachte daarmee instemt. De instemming kan dus eventueel ook nog achteraf worden gegeven. De zittingsrechter die als rechter/raadsheer-commissaris optreedt, dient zich er in een dergelijk geval voor de aanvang van het verhoor van te vergewissen dat de voorwaarde is vervuld. Daarvan dient uit het proces-verbaal dat van het verhoor van de desbetreffende getuige wordt opgemaakt, te blijken. Deze uitleg van art. 316 lid 2 Sv Pro doet mijns inziens recht aan de behoefte van de praktijk, terwijl aan het waarborgkarakter van het instemmingsvereiste niet wordt getornd.
4.12. Ik zou daar nog het volgende aan willen toevoegen. Zoals uit de wetsgeschiedenis blijkt, gaat het bij het instemmingsvereiste om het recht dat de verdachte heeft op berechting door rechters die geen onderzoek buiten de terechtzitting hebben verricht. Dat recht wordt pas geschonden op het moment waarop het lid van de strafkamer dat als rechter/raadsheer-commissaris is opgetreden, weer aan het onderzoek ter terechtzitting deelneemt. Als de verdediging vóór of bij de aanvang van de terechtzitting verklaart daartegen geen bezwaar te hebben, kan het verzuim mijns inziens voor gedekt worden gehouden. Van een doorbreking van de regel van art. 268 lid 2 Sv Pro zonder instemming van de verdachte is dan immers geen sprake.
4.13. Terug naar de onderhavige zaak. Bij de stukken van het geding bevinden zich twee processen-verbaal, opgemaakt door de raadsheer-commissaris op 11 februari 2010 en 29 maart 2010, inhoudende de getuigenverklaringen van respectievelijk [getuige 5] en [betrokkene 10]. Uit die processen-verbaal blijkt dat telkens een lid van de strafkamer als raadsheer-commissaris optrad. In het dossier heb ik geen stukken aangetroffen waaruit blijkt dat de (raadsman van de) verdachte vóór de zitting van 23 maart 2009 met het horen van de getuige door een lid van de strafkamer heeft ingestemd. Het oordeel van het Hof dat uit de standpunten van de raadslieden in de onderscheiden zaken valt af te leiden dat zij met verhoor door een lid van het Hof instemmen, is, wat de onderhavige zaak betreft, daarom niet zonder meer begrijpelijk.(12) Ik heb voorts evenmin stukken aangetroffen waaruit kan worden afgeleid dat de (raadsman van de) verdachte er na de zitting van 23 maart 2009 mee heeft ingestemd dat een lid van de strafkamer als raadsheer-commissaris zou optreden.(13) Uit het proces-verbaal van verhoor van [getuige 5] blijkt wel dat de raadsman van de verdachte op de hoogte was van het verhoor. Vermeld wordt dat de raadsman van de verdachte schriftelijk te kennen heeft gegeven niet aanwezig te kunnen zijn bij het verhoor van de getuige en dat namens de raadsman schriftelijk vragen aan de getuige zijn ingediend. Voor het verhoor van [betrokkene 10] geldt in grote lijnen hetzelfde. Uit het desbetreffende proces-verbaal blijkt dat de raadsman van de verdachte schriftelijk te kennen heeft gegeven niet aanwezig te kunnen zijn bij het verhoor van de getuige. Uit deze processen-verbaal blijkt niet dat de raadsheer-commissaris zich ervan heeft vergewist dat de verdediging ermee instemde dat een lid van de strafkamer als raadsheer-commissaris optrad. Uit de processen-verbaal van de zitting van respectievelijk 16 maart 2010 en 8 april 2010 blijkt niet dat de verdachte of zijn raadsman hebben verklaard geen bezwaar te hebben tegen het feit dat de raadsheer die de getuigen heeft gehoord aan het onderzoek ter terechtzitting deelnam.
4.14. Het middel klaagt er dus op zich terecht over dat art. 316 lid 2 Sv Pro niet is nageleefd. De vraag is of dat in dit geval tot cassatie moet leiden. Voor een bevestigend antwoord pleit dat de niet naleving van het voorschrift van art. 268 lid 2 Sv Pro door de wet uitdrukkelijk met nietigheid is bedreigd. Toch zou ik menen dat er in het specifieke geval van art. 316 lid 2 Sv Pro wel enige ruimte is voor relativering van die nietigheid. In de MvT op art. 316 lid 2 Sv Pro wordt als gezegd ingegaan op de vraag of de voorgestelde bepaling in strijd kan komen met art. 6 lid 1 EVRM Pro. Een analyse van de Straatsburgse jurisprudentie leidt daarbij tot "het standpunt dat niet aannemelijk is dat een rechter die uitsluitend getuigen of deskundigen heeft gehoord, op die grond gediskwalificeerd is als zittingsrechter". Daaraan wordt toegevoegd dat het in art. 316 lid 2 Sv Pro uitsluitend gaat om verhoor van getuigen en deskundigen in opdracht van de zittingsrechter. Gesteld wordt dat het lid van de strafkamer aan wie het horen van de getuige of de deskundige is opgedragen, "in feite handelt als een gedelegeerd rechter of gedelegeerd raadsheer". Dit in tegenstelling tot "een ‹‹echte›› rechter-commissaris". Het instemmingsvereiste is in de ogen van de wetgever daarom slechts een bij wijze van spreken voor alle zekerheid opgenomen aanvullende waarborg. Andere waarborgen vormen het beperkte karakter van het opgedragen onderzoek en het feit dat van een "echte" rechter-commissaris geen sprake is. Een en ander maakt mijns inziens dat het ontbreken van de vereiste instemming niet onder alle omstandigheden nietigheid met zich meebrengt.
4.15. In de onderhavige zaak heeft de verdachte zijn recht om voor het eerst in cassatie over het ontbreken van de vereiste instemming te klagen, naar mijn mening verspeeld. Dit om de navolgende, samenhangende redenen. (1) de verdachte was voorzien van rechtsbijstand. (2) Het tussenarrest van 6 april 2009 is gewezen naar aanleiding van een op een regiezitting behandeld verzoek van de raadsman tot het horen van (onder meer) de desbetreffende getuigen. Aangenomen mag daarom worden dat de raadsman kort na 6 april 2009 op de hoogte was van de beslissing van het Hof dat de getuigen zouden worden gehoord door een als raadsheer-commissaris optredend lid van de strafkamer. (3) Het Hof is in genoemd tussenarrest niet stilzwijgend voorbijgegaan aan het instemmingsvereiste, maar heeft tot uitdrukking gebracht dat het aannam dat daaraan was voldaan. (4) Het heeft na het tussenarrest ruim tien maanden geduurd voordat getuige [getuige 5] door de raadsheer-commissaris werd gehoord en bijna een jaar voordat getuige [betrokkene 10] door de raadsheer-commissaris werd gehoord. Hoewel er dus ruimschoots tijd en gelegenheid is geweest om het Hof erop te wijzen dat diens aanname dat de raadsman met een verhoor door een lid van de strafkamer instemde niet juist was, heeft de raadsman daarvan geen gebruik gemaakt. (5) Uit de gedingstukken blijkt dat de raadsman met betrekking tot de getuigen [medeverdachte 4] en [betrokkene 21] (die volgens het tussenarrest door de rechter-commissaris zouden worden gehoord) bij brief van 2 maart 2010 aan de voorzitter van het Hof heeft laten weten er geen bezwaar tegen te hebben "dat een van de leden van de zittingscombinatie als raadsheer-commissaris zal optreden". Die brief zal het Hof gesterkt hebben in zijn opvatting dat de aanname waarop de beslissing in het tussenarrest rustte, juist was. Dat de raadsman op dit punt verschil zou maken tussen de getuigen [getuige 5] en [betrokkene 10] enerzijds en [medeverdachte 4] en [betrokkene 21] anderzijds, ligt immers allerminst voor de hand. (6) Na het verhoor van [getuige 5] op 11 februari 2010 en de laatste zittingsdag op 6 december 2010 zijn bijna tien maanden verlopen; na het verhoor van [betrokkene 10] op 29 maart 2010 en de laatste zittingsdag ruim acht maanden. Desondanks heeft de raadsman op geen van de zittingen die het Hof na 11 februari aan de zaak heeft gewijd, bezwaar gemaakt tegen het feit dat het lid van de strafkamer dat als raadsheer-commissaris was opgetreden, deel bleef uitmaken van de zittingscombinatie.
4.16. Het middel faalt.
5. Het tweede, het derde en het vierde middel
5.1. De middelen keren zich 's Hofs afwijzing van het verzoek van de verdediging om een aantal (in totaal twaalf) getuigen te horen. De middelen lenen zich grotendeels voor een gezamenlijke bespreking.
5.2. De appelschriftuur van de verdediging houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:
"Gelet op de bijzonder korte termijn, zoals die blijkt uit artikel 410 lid Pro 1 j° 414 lid 2 Sv, waarbinnen de verdediging op een zinvolle manier getuigen kan aanzeggen in de hoger beroepsprocedure, treft u onderstaand reeds een opgave aan van de door de verdediging gewenste getuigen. Deze opgave is tot stand gekomen, zonder dat ik beschik over een uitgewerkt vonnis en is uit dien hoofde ook niet bijzonder genuanceerd. Gelukkig heeft de Hoge Raad inmiddels beslist dat een ongenuanceerde opgave van verdedigingswensen in dit stadium de verdediging niet kan worden tegengeworpen (HR 4 december 2007, LJN BB7088).
De verdediging wenst als getuigen te horen alle personen die voorkomen in het dossier en/of gehoord zijn door de politie en/of die belastend dan wel ontlastend over cliënt hebben verklaard en/of wier verklaringen de rechtbank blijkens de nog uit te werken bewijsconstructie voor het bewijs zal gebruiken. Hieronder schaart cliënte in ieder geval de verbalisanten die betrokken zijn geweest bij de totstandkoming van het dossier."
5.3. De raadsman van de verdachte heeft het verzoek tot het horen van de getuigen bij per telefax aan de advocaat-generaal gezonden brief van 22 maart 2009 (die op diezelfde datum in afschrift aan de voorzitter van het Hof is gezonden) nader uitgewerkt. Deze brief houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:
"Bij appelschriftuur d.d. 29 juli 2008 heeft de verdediging aangegeven "alle personen die voorkomen in het dossier en/of gehoord zijn door de politie en/of die belastend dan wel ontlastend over cliënt hebben verklaard en/of wier verklaringen de rechtbank blijkens de nog uit te werken bewijsconstructie voor het bewijs wenst te gebruiken" te willen horen.
U verzocht om onze onderzoekswensen nader toe te lichten. Hoewel het in beginsel de bedoeling was om één en ander op bovengenoemde zitting te doen, bleek dat het voor mr. Van Kleef noch ondergetekende mogelijk is om op de voorgestelde tijd en datum bij het onderzoek ter terechtzitting aanwezig te zijn. Hierover informeerde ik u al bij brief d.d. 18 maart jl. In navolging van uw reactie op die brief, d.d. 19 maart jl., specificeer ik hierbij onze onderzoekswensen als volgt.
De onderzoekswensen zien in ieder geval op het als getuige horen van de volgende personen:
1. [Getuige 10], [getuige 11] en [getuige 12] (onderzoeksleiders Sneep), domicilie verondersteld bekend bij justitie
Deze getuigen wil ik vragen stellen over de gang van zaken tijdens het onderzoek. Hierbij gaat het niet om specifieke onderzoeksstrategieën, maar om vragen die bij de verdediging zijn gerezen ten aanzien van de waarheidsvinding, het verkrijgen van onderzoeksresultaten en de toetsing van de rechtmatigheid van de onderzoeksresultaten.
(...)
4. [Getuige 13] (waarschijnlijk gedetineerd in een bij u bekend Huis van Bewaring)
Mert legt belastende verklaringen af over cliënt. Cliënt bestrijdt de strekking van deze verklaringen. Het is voor de beoordeling van de betrouwbaarheid van Mert noodzakelijk om hem vragen te stellen met betrekking tot de herkomst van zijn wetenschap.
(...)
15. [Betrokkene 1]
(domicilie op dit moment niet bij de verdediging bekend)
16. [Getuige 14]
(domicilie op dit moment niet bij de verdediging bekend)
17. [Getuige 15]
(domicilie op dit moment niet bij de verdediging bekend)
(...)
20. [Getuige 16]
(domicilie op dit moment niet bij de verdediging bekend)
21. [Getuige 17]
(domicilie op dit moment niet bij de verdediging bekend)
(...)
Cliënt is door de rechtbank veroordeeld voor deelnemen aan een criminele organisatie met een of meer van bovengenoemde personen en/of een of meer anderen. De bewezenverklaring wordt door cliënt betwist. De verdediging wenst bovengenoemde personen vragen te stellen over hun omgang en verhouding met cliënt.
(...)
24. [Getuige 18], [getuige 19] en [getuige 20], surveillanten van politie Twente, domicilie verondersteld bij justitie.
Deze getuigen hebben een 'aanvullend proces-verbaal' opgesteld waarin zij melding maken van opmerkingen die cliënt zou hebben gemaakt. De verdediging wenst deze getuigen vragen te stellen met betrekking tot de totstandkoming van dit 'aanvullende pv' (wie heeft het initiatief daartoe genomen, hoe is de inhoud van het proces-verbaal tot stand gekomen) en met betrekking tot de waarnemingen die de verschillende getuigen hebben gedaan.
Het ondervragen van deze getuigen is voor de verdediging van belang nu dit een nieuw stuk is dat door het openbaar ministerie is gehecht aan haar appelschriftuur en door het openbaar ministerie wordt gebruikt bij het karakteriseren van cliënt en het OM aan het pv zelfs een argument met betrekking tot de strafmaat van cliënt lijkt te ontlenen."
5.4. Het Hof heeft het verzoek tot het horen van de getuigen afgewezen bij tussenarrest van 6 april 2009. Het arrest houdt te dien aanzien het volgende in:
"Verzoeken tot het horen van getuigen
Door de raadsman van verdachte, mr L.J.B.G. van Kleef, advocaat te Amsterdam, is bij brief van 22 maart 2009 verzocht een aantal getuigen (nader) te horen.
(...)
Het hof overweegt het navolgende:
(...)
- Het hof zal de verzoeken onder de punten 15, 16, 17, 20, 21 in de brief van de raadsman ([betrokkene 1, getuige 14 t/m 17]) thans afwijzen. Anders dan in de motivering wordt gesteld is verdachte in eerste aanleg niet veroordeeld wegens het deelnemen aan een misdadige organisatie waarvan de genoemde personen deel uitmaken, nu de betreffende personen wel in de tenlastelegging zijn vermeld maar niet in de bewezenverklaring.
- Het hof zal het verzoek tot het horen van [getuige 13] afwijzen omdat het de noodzaak voor het horen van deze getuige niet aanwezig acht, mede gelet op de zeer beperkte omvang en strekking van diens verklaringen tegenover de politie. Het verzoek tot het horen van de gevraagde getuigen [getuige 10 t/m 12] bevat geen concrete onderwerpen of specifieke vraagstellingen. Het hof acht de noodzaak voor het horen van deze getuigen daarom niet aanwezig.
(...)
- Het horen van de onder punt 24 van de brief van de raadsman gevraagde getuigen acht het hof niet relevant ter zake van het aan verdachte tenlastegelegde."
5.5. De raadsman van de verdachte heeft bij appelschriftuur opgegeven als getuige te willen horen "alle personen die voorkomen in het dossier en/of gehoord zijn door de politie en/of die belastend dan wel ontlastend over cliënt hebben verklaard en/of wier verklaringen de rechtbank blijkens de nog uit te werken bewijsconstructie voor het bewijs zal gebruiken". De raadsman heeft het getuigenverzoek nader uitgewerkt in zijn brief van 22 maart 2009.
5.6. In de toelichting op de middelen wordt het standpunt ingenomen dat het Hof, indien en voor zover het de verzoeken heeft getoetst aan het noodzaakcriterium, een onjuiste maatstaf heeft toegepast. Daaraan ligt kennelijk de opvatting ten grondslag dat de desbetreffende getuigen op voet van art. 410 lid 3 Sv Pro bij (in de brief van 22 maart 2009 toegelichte) appelschriftuur zijn opgegeven. Die opvatting is mijns inziens onjuist. De raadsman van de verdachte heeft niet alleen verzocht om "alle personen uit het dossier" (waartoe hij ook alle verbalisanten rekent), maar ook "alle personen die door de politie zijn gehoord" en tevens "alle personen die belastend of ontlastend over de verdachte hebben verklaard". Ook als met beide laatste categorieën eigenlijk maar één categorie bedoeld is (alle personen die tegenover de politie over de verdachte belastend en ontlastend hebben verklaard), is sprake van een zeer ruime omschrijving, aangezien daaronder ook personen vallen die in andere strafzaken iets over de verdachte hebben verklaard.(14) De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 19 juni 2007 (LJN AZ1702, NJ 2007/626 m. nt. P.A.M. Mevis) weliswaar geoordeeld dat aan de appelschriftuur geen hoge eisen worden gesteld, maar dat betreft de formulering van de grieven, zodat bedoeld oordeel niet wegneemt dat een niet gespecificeerd en niet of nauwelijks beperkt getuigenverzoek bezwaarlijk als een opgave van getuigen in de zin van art. 410 lid 3 Sv Pro kan worden aangemerkt. Zou een verzoek om zo goed als iedereen te horen als opgave in de zin van art. 410 lid 3 Sv Pro worden geaccepteerd, dan wordt het in dit artikellid bepaalde niet alleen van elke betekenis beroofd, maar verkeert het zelfs in het tegendeel van hetgeen de wetgever daarmee beoogde te bereiken. De wetgever wenste dat de onderzoekswensen van de verdediging in een vroeg stadium - veel eerder dan het tijdstip waarin de tien dagen-termijn van art. 263 Sv Pro voorzag - bekend zouden worden. Als een niet gespecificeerde opgave als waarvan in casu sprake is, zou volstaan, hoeft de verdediging immers in feite pas ter terechtzitting - alwaar het bij appelschriftuur gedane verzoek moet worden herhaald - op te geven welke personen zij werkelijk wenst te horen. Dat in dit geval de appelschriftuur door de verdediging later bij brief is toegelicht, doet aan het voorgaande niet af, nu die toelichting (ver) na de in art. 410 lid 3 Sv Pro gestelde termijn werd gegeven.
5.7. Ik zie er niet aan voorbij dat onder bepaalde omstandigheden bezwaarlijk van de verdachte kan worden gevergd dat hij een of meer getuigen reeds bij appelschriftuur opgeeft. Voor dat probleem heeft de Hoge Raad in voornoemd arrest van 19 juni 2007 echter een andere oplossing gecreëerd dan het versoepelen van de eisen die aan een opgave van getuigen in de zin van art. 410 lid 3 Sv Pro moeten worden gesteld. Die oplossing is dat de concrete toepassing van het noodzaakcriterium van art. 418 lid 3 Sv Pro onder omstandigheden niet wezenlijk verschilt van wat met de toepassing van het criterium van het verdedigingsbelang zou worden bereikt. Die soepele toepassing geldt daarbij enkel voor het criterium van art. 418 lid 3 Sv Pro, dat alleen betrekking heeft op getuigen of deskundige van wie opgave is gedaan overeenkomstig art. 414 in Pro verbinding met art. 263 Sv Pro (HR 22 december 2009, LJN BJ3295, NJ 2010/192). De verdediging dient dan bovendien uiterlijk op de eerste terechtzitting van het Hof een beroep te doen op omstandigheden die een door de Hoge Raad beoogde strengere toepassing van het noodzaakcriterium kunnen meebrengen (HR 7 december 2010, LJN BN2370, NJ 2010/682).
5.8. In het onderhavige geval kan de brief die de verdediging op 22 maart 2009 aan de advocaat-generaal schreef niet gelden als een op voet van art. 414 jo Pro. 263 Sv gedane opgave van getuigen. Die brief is immers niet tien dagen voor de zitting van 23 maart 2009 bij het parket ingekomen. Bovendien is op de zitting van 23 maart 2009 door de (door afwezigheid schitterende verdachte en zijn raadsman) geen beroep gedaan op bijzondere omstandigheden als hiervoor bedoeld. De conclusie moet daarom zijn dat in casu het noodzaakcriterium van toepassing is, niet op grond van art. 418 lid 3 Sv Pro, maar op grond van art. 415 jo Pro. 315 Sv. Ik merk daarbij op dat strikt genomen van een verzoek waarop het Hof verplicht was te beslissen, geen sprake is. Het verzoek is immers noch bij appelschriftuur gedaan, noch op voet van art. 263 Sv Pro en evenmin ter terechtzitting.(15) Op de keper beschouwd heeft het Hof in het door de verdediging per brief gedane verzoek aanleiding gezien om ambtshalve te onderzoeken of het horen van de desbetreffende getuigen noodzakelijk was. De verdediging mag daarover niet mopperen.(16)
5.9. Voor zover de middelen berusten op de opvatting dat het verdedigingscriterium van toepassing is, falen zij.
5.10. Het tweede middel keert zich tegen 's Hofs afwijzing van het verzoek van de verdediging om [betrokkene 1, getuige 14 t/m 17] als getuige te horen.
5.10.1. Het Hof heeft het verzoek afgewezen en daartoe overwogen dat de verdachte in eerste aanleg niet is veroordeeld wegens het deelnemen aan een criminele organisatie waarvan de genoemde personen deel uitmaakten. Erkend kan worden dat het Hof in de desbetreffende overweging niet expliciet gewag maakt van het noodzaakcriterium. Nu evenwel het Hof in de daarop volgende overweging (die betrekking heeft op onder meer de getuige [getuige 13]) wel het noodzaakcriterium met zoveel woorden noemt, mag worden aangenomen dat het Hof het horen van de personen waarop het middel betrekking heeft evenmin noodzakelijk achtte. Het Hof heeft aldus de juiste maatstaf gehanteerd.
5.10.2. Het oordeel is voorts, in het licht van hetgeen de verdediging ter motivering van het verzoek heeft aangevoerd, niet onbegrijpelijk. Het Hof heeft tot uitdrukking gebracht dat het argument waarmee het verzoek werd onderbouwd, niet deugde. Dat de getuigen desondanks "van belang zouden kunnen zijn", zoals in de toelichting op het middel wordt gesteld, moge zo zijn, maar dat maakt niet dat het horen van die getuigen noodzakelijk is.
5.11. Het derde middel keert zich tegen 's Hofs afwijzing van verzoek van de verdediging (gedaan onder punt 24 van de brief van 22 maart 2009) om [getuige 18 t/m 20] als getuigen te horen.
5.11.1. Het Hof heeft het verzoek tot het horen van voornoemde getuigen afgewezen en daartoe overwogen dat het het horen van de getuigen niet relevant acht ter zake van het aan verdachte tenlastegelegde. Daarin ligt besloten dat het Hof het horen van de getuigen niet noodzakelijk achtte. Het Hof heeft dus de juiste maatstaf gehanteerd. In aanmerking genomen hetgeen de verdediging ter motivering van het verzoek heeft aangevoerd, is het oordeel van het Hof geenszins onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.
5.12. Het vierde middel keert zich tegen 's Hofs afwijzing van het verzoek van de verdediging om [getuige 13], [getuige 10 t/m 12] als getuige te horen.
5.12.1. Het Hof heeft het verzoek tot het horen van de getuige [getuige 13], [getuige 10 t/m 12] afgewezen nu het de noodzaak tot het horen van de getuige niet aanwezig acht. Het Hof heeft aldus de juiste maatstaf gehanteerd. In aanmerking genomen hetgeen de verdediging ten aanzien van het getuigenverzoek heeft aangevoerd, is het oordeel van het geenszins onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.
5.13. Het tweede, het derde en het vierde middel falen.
6. Alle middelen falen.
7. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
8. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
AG
1 Deze zaak hangt samen met de zaak tegen [medeverdachte 4] (11/00025), [medeverdachte 1] (11/00026) en [medeverdachte 2] (11/00264), in welke zaken ik vandaag eveneens concludeer.
2 Wet van 15 januari 1998, Stb. 33; inwerkingtreding 1 februari 1998.
3 In HR 19 december 2000, LJN ZD2182, NJ 2001/161 werd geoordeeld dat toestemming van de verdachte niet vereist was nu die niet was verschenen. In dat arrest ging het nog om art. 282 (oud) Sv (het arrest van het Hof dateerde van 6 januari 1998). HR 17 juni 2003, LJN AF7918 (niet gepubliceerd) had wel betrekking op art. 288 lid 3 Sv Pro. A-G Wortel concludeerde op grond van art. 331 lid 2 Sv Pro dat het middel faalde. De Hoge Raad deed de zaak af met art. 81 RO Pro.
4 Art. 316 lid 2 Sv Pro is ingevoegd bij Wet van 3 april 2003, Stb. 143 (Kamerstukken 28477).
5 Zie ook HR 12 april 2011, LJN BP2414.
6 Zie voor de MvT Kamerstukken II, 1995-1996, 24692, nr. 3, p. 23.
7 Zie voor de MvT Kamerstukken II, 2001-2002, 28477, nr. 3, pp. 2-11, 22-23 (art. 316 lid Pro 2) en pp. 11-13, 23 (art. 322 lid Pro 3).
8 Blok-Besier II, p. 111; Kamerstukken II, 1913-1914, 286, nr. 3, p. 160.
9 Kamerstukken II, 2001-2002, 28477, nr. 3, p. 7.
10 Kamerstukken II, 2001-2002, 28477, nr. 3, p. 6.
11 Dat art. 316 lid 2 Sv Pro, anders dan art. 288 lid 3 Sv Pro, niet spreekt van "instemmen of hebben ingestemd", staat daaraan mijns inziens niet in de weg. De woorden "hebben ingestemd" zijn ingevoegd bij dezelfde wet die art. 316 lid 2 Sv Pro in het leven riep. De bedoeling was niet om te voorzien in verstekzaken (daarvoor geldt art. 331 lid 2 Sv Pro), maar om voorafgaande aan de zitting mogelijk te maken dat afstand werd gedaan van het oproepen van een getuige (Kamerstukken II, 2001-2002, 28477, nr. 3, p. 8/9).
12 Aan de uitdrukkelijkheid van de instemming stelt de Hoge Raad geen overdreven hoge eisen. Zie HR 4 oktober 2011, LJN BR2348. Daar ging het echter om de uitleg van de uitlatingen van de op de zitting aanwezige raadsman. Dat is in de onderhavige zaak anders.
13 Ik acht het mogelijk dat die instemming in feite wel is gegeven. Niet uit te sluiten valt dat bij het doorploegen van 23 dozen met ongeordende stukken iets over het hoofd wordt gezien. Niet uit te sluiten valt ook dat de stukken niet volledig zijn. Zo werden zelfs oproepingen aan de raadsman voor de verhoren van de beide getuigen niet aangetroffen. Een en ander zou voor de Raad reden kunnen zijn om inlichtingen in te winnen bij het Hof.
14 De categorie personen wier verklaringen door de Rechtbank in de bewijsconstructie zullen worden gebruikt, vormt praktisch gesproken geen uitbreiding van de kring van personen, omdat in de bewijsconstructie geen verklaringen van personen mogen voorkomen die niet in het dossier zijn te vinden. Wat de functie van deze laatste categorie is, is daarom niet erg duidelijk.
15 Ook als wel sprake was van een bij appelschriftuur opgegeven getuige, is vereist dat het verzoek op de terechtzitting wordt herhaald. Zo recent nog HR 17 mei 2011, LJN BP9406, NJ 2011/245).
16 Ik ga er in het navolgende vanuit dat in cassatie over deze ambtshalve genomen beslissingen tot het niet horen van bepaalde getuigen kan worden geklaagd. Of aan de motivering van dergelijke beslissingen even hoge eisen moeten worden gesteld als aan de motivering van de afwijzing van een verzoek van de verdediging, is een vraag die kan blijven rusten.