Conclusie
Nr. 10/04409
Mr. Machielse
Zitting 19 juni 2012
Conclusie inzake:
[Verdachte](1)
1. Het gerechtshof te Arnhem heeft verdachte op 29 maart 2010 voor 1: een ander ertoe brengen zich beschikbaar te stellen tot het verrichten van seksuele handelingen met of voor een derde tegen betaling, 2: mensenhandel, 4: medeplegen van: een gegevensdrager, bevattende een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken in bezit hebben, meermalen gepleegd, 8: medeplegen van: een gegevensdrager, bevattende een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt is betrokken, vervaardigen en in bezit hebben, meermalen gepleegd, en 10: een gegevensdrager, bevattende een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt is betrokken, vervaardigen en in bezit hebben, meermalen gepleegd, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van een jaar. Voorts heeft het hof de verbeurdverklaring en onttrekking aan het verkeer uitgesproken van in het arrest genoemde voorwerpen en de vordering van de benadeelde partij niet-ontvankelijk verklaard.
2. Mr. J. Steenbrink, advocaat te Nijmegen, heeft cassatie ingesteld. Dr. D.J.P.M. Vermunt, advocaat te Zaltbommel, heeft een schriftuur ingezonden, houdende zes middelen van cassatie.
3.1. Het eerste middel klaagt over de verwerping van een beroep op niet-ontvankelijkheid van het OM. Die beslissing zou ontoereikend gemotiveerd zijn. De steller van het middel betoogt dat de aanmerkelijke kans bestaat dat de verbalisanten welbewust erop uit waren om door de wijze van verhoren en verbaliseren de rechter te misleiden en dat dit een ernstige inbreuk op de goede procesorde betekent. Verbalisanten hebben doelbewust beoogd de belangen van verdachte te schaden.
3.2. Het arrest houdt dienaangaande het volgende in:
"De ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging
De raadsvrouwe van verdachte heeft aangevoerd, zakelijk weergegeven, dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaard dient te worden in de vervolging van de feiten 1, 2 en 5. De verdediging voert hiertoe aan dat er, gelet op de wijze waarop er met het horen van getuigen en met de getuigen zelf is omgegaan, sprake is van een ernstig en onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek. De politie heeft ernstig inbreuk gemaakt op de beginselen van behoorlijk procesrecht, waardoor doelbewust en met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak te kort is gedaan. Er is in ernstige mate sprake geweest van tunnelvisie en van het louter gericht zijn op het vergaren van mogelijk belastend materiaal, van het sturen van getuigen, van het niet juist schriftelijk vastleggen van de inhoud van de getuigenverhoren en van onheuse bejegening van (veelal jeugdige) getuigen. De enige passende reactie op dit verzuim is niet-ontvankelijkverklaring, aldus nog steeds de verdediging.
De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat het openbaar ministerie wel ontvankelijk is in de vervolging van genoemde feiten. Er is zijns inziens weliswaar sprake van teveel fouten in het onderzoek en van teveel scoringsdrift gericht op het verkrijgen van belastend materiaal, maar van onherstelbaar vormverzuim in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering is geen sprake. De fouten in de schriftelijke vastlegging van de verhoren van de getuige [betrokkene 1] zijn immers hersteld door het alsnog verbatim uitwerken van die verhoren, waardoor alle betrokkenen nu de juiste inhoud van de getuigenverklaring hebben kunnen vernemen. Daarbij stelt de advocaat-generaal vast dat de essentie van de verklaring van [betrokkene 1] door de gewraakte wijze van verbaliseren geen geweld is aangedaan. Van ontoelaatbare druk op de getuigen is geen sprake geweest en de getuigenverklaringen zijn in beginsel dan ook bruikbaar, aldus de advocaat-generaal. Er is geen sprake van dat er ernstig inbreuk gemaakt is op de goede proces-orde en dat doelbewust de belangen van de verdachte zijn geschaad.
Het hof oordeelt over het beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging van de feiten 1, 2 en 5 als volgt.
Na beluistering van de audiobestanden die van de verhoren van de (toen verdachte) [betrokkene 1] zijn gemaakt en na lezing van de verbatim uitwerking van die verhoren is het het hof gebleken dat de zich in het oorspronkelijke dossier bevindende processen-verbaal, inhoudende de verklaringen van [betrokkene 1] geen correct beeld geven van hetgeen deze heeft verklaard en evenmin van de wijze waarop hij tot die verklaring is gekomen. De vraagstelling is meermalen suggestief en zeer sturend en de getuige wordt meerdere malen het antwoord in de mond gelegd. De door de raadsvrouwe van verdachte in de pleitnota gegeven voorbeelden van deze praktijken (die niet limitatief zijn) zijn illustratief en spreken boekdelen. In bepaalde gevallen is niet meer vast te stellen of [betrokkene 1] nu zelf met informatie en antwoorden is gekomen of dat verbalisanten die antwoorden voor hem als het ware hebben ingevuld.
Het voorgaande leidt tot het oordeel dat er met betrekking tot de verhoren van [betrokkene 1] sprake is van een vormverzuim, dat niet hersteld kan worden. Immers, de foutieve wijze van verhoren en vastleggen daarvan zijn reeds geschied. Van een ernstige inbreuk op de goede proces-orde en een doelbewust schaden van de belangen van de verdachte is echter niet gebleken, hoe afkeurenswaardig de gewraakte gang van zaken ook is. Het hiervoor geconstateerde vormverzuim kan dan ook niet leiden tot niet ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. Wel zal het hof de in processen-verbaal vastgelegde verklaringen van [betrokkene 1] uitsluiten voor het bewijs. Wel voor het bewijs bruikbaar acht het hof de geluidsbanden van de verhoren van [betrokkene 1] en de verbatim weergave van deze verhoren. Over de inhoud en de waarde van de verklaringen van [betrokkene 1] zal het hof bij de beoordeling van de ten laste gelegde feiten waarop de getuigenverklaringen betrekking hebben rekening houden.
Er zijn geen aanwijzingen aangetroffen in het dossier dat ten aanzien van andere personen op dezelfde onzorgvuldige en onprofessionele wijze te werk is gegaan bij de verhoren en de verslaglegging daarvan.
Het hof heeft verder (deels ter terechtzitting) de videobeelden van verhoren van de getuige [betrokkene 2] bekeken en beluisterd. Het hof is van oordeel dat een deel van de kritiek die op de wijze van verhoren van de getuige en van het schriftelijk vastleggen daarvan zoals hiervoor ten aanzien van [betrokkene 1] is geformuleerd (met name ten aanzien van het sturend vragen), ook ten aanzien van deze getuige opgaat, zij het in aanzienlijk mindere mate. Daar komt bij dat het hof heeft waargenomen dat na afloop van diens verhoor [betrokkene 2] de op schrift gestelde weergave van dat verhoor bladzijde voor bladzijde aandachtig doorleest, daarvoor ruim de tijd neemt om vervolgens die verklaring te ondertekenen onder het uiten van woorden in de trant van "zo als het er staat klopt het". Van een vormverzuim als door de verdediging bepleit is met betrekking tot het verhoor van [betrokkene 2] en de vastlegging van dat verhoor in een proces-verbaal dan ook geen sprake.
Het hof stelt verder vast dat de wijze waarop een aantal getuigen is benaderd en bejegend door de politie weliswaar gepaard lijkt te zijn gegaan met enige druk (bijvoorbeeld om de getuige te bewegen om over mogelijk pijnlijke privézaken opening van zaken te geven) en dat dit door de getuigen mogelijk als zeer onaangenaam zal zijn ervaren, maar dat niet is gebleken dat deze druk de grenzen van het toelaatbare heeft overschreden en of geleid heeft tot onjuiste, onbetrouwbare en niet in vrijheid afgelegde getuigenverklaringen. Daarbij dient ook in ogenschouw te worden genomen dat het in het belang van de waarheidsvinding in strafzaken waarin sprake is van verdenking van ernstige strafbare feiten, gerechtvaardigd is om enige druk op getuigen uit te oefenen ten einde hen te bewegen tot het geven van een verklaring. Zeer wel denkbaar is immers, met name ook daar waar het gaat om zedenzaken, dat getuigen zonder enige externe druk niet in staat en of bereid zijn te vertellen wat er mogelijk is gebeurd. De omstandigheid dat de politie getuigen mogelijk heeft medegedeeld of heeft gesuggereerd dat zij verplicht waren om als getuigen gehoor te geven aan een oproep voor een politieverhoor en dienden te verklaren is weliswaar onjuiste informatie en levert in zoverre onbehoorlijk handelen op ten opzichte van dergelijke getuigen, niet gebleken is dat verdachte door een dergelijke handelwijze ten opzichte van getuigen zelf getroffen is in een hemzelf rakend belang.
De slotsom is aldus, dat het hof van oordeel is dat het tot niet-ontvankelijkheid strekkende beroep van de verdediging dient te worden verworpen. Voor het toepassen van een van de andere in artikel 359a lid 1 genoemde sancties ziet het hof op grond van het voorgaande evenmin grond. Het hof volstaat met de constatering van de hiervoor vastgestelde verzuimen bij het verhoor van [betrokkene 1].
Nu generlei beletsel is gebleken dat aan de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging voor de aan verdachte tenlastegelegde feiten in de weg staat moet het openbaar ministerie ontvankelijk worden verklaard in de vervolging."
3.4. Niet-ontvankelijkverklaring van het OM in de vervolging komt als in artikel 359a Sv voorzien rechtsgevolg slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking. Daarvoor is alleen plaats ingeval het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.(3)
Wanneer politiefunctionarissen, gedekt door het OM, proberen de rechter te misleiden bijvoorbeeld over het toepassen van omstreden opsporingsmethoden kan de feitenrechter tot het oordeel komen dat aan deze voorwaarden is voldaan.(4) In zulke gevallen kan er sprake zijn van de uitzonderlijke omstandigheden waarop de Hoge Raad het oog heeft. Eventuele partijdigheid of onzorgvuldigheid van het politieoptreden staat evenwel gewoonlijk niet aan de ontvankelijkheid van het OM in de weg, reeds omdat een strafrechtelijke vervolging juist met zich brengt dat de uit het politieonderzoek naar voren gekomen gegevens kunnen worden getoetst en aangevuld.(5)
3.5. In zijn tussenarrest van 23 september 2008 heeft het hof gelast dat de getuige [betrokkene 1] door de rechter-commissaris zou worden gehoord. Dat is kennelijk niet gelukt. Ter terechtzitting van 19 februari 2009 is deze getuige verschenen en heeft de verdediging, evenals het hof en de AG, gelegenheid gehad deze getuige te ondervragen. Voorts zijn ter terechtzitting de opnamen van het verhoor door de politie van deze getuige afgespeeld. Tot slot zijn deze verhoren alsnog woordelijk uitgewerkt.
In de onderhavige zaak zijn rechtbank en hof ruimschoots aan de wensen van de verdediging tegemoet gekomen om het dossier aan te vullen en om getuigen te horen. Aan de eisen van een eerlijk proces is daarom naar mijn mening geen geweld aangedaan.
Het hof heeft er geen blijk van gegeven te zijn uitgegaan van een verkeerd criterium. Het verweer is, gezien het voorgaande, op toereikende gronden verworpen.
Het middel faalt.
4.1. Het tweede middel klaagt over het bewijs van feit 1. De bewezenverklaring zou ontoereikend zijn gemotiveerd met name omdat de bewijsmiddelen geen gegevens melden die de kern van het verwijt ondersteunen. Die kern, het brengen van [slachtoffer 1] tot het zich beschikbaar stellen voor het verrichten van seksuele handelingen met of voor een derde tegen betaling, berust in wezen maar op één bron, de verklaringen van [slachtoffer 1] zelf.
4.2. Als feit 1 is bewezen verklaard dat
"hij op tijdstippen in de periode van de maand januari 2003 tot 25 februari 2003 te Huissen, gemeente Lingewaard, en/of Arnhem en/of elders in Nederland, de minderjarige [slachtoffer 1] (geboren op [geboortedatum] 1985), telkens ertoe heeft gebracht zich beschikbaar te stellen tot het verrichten van seksuele handelingen met en/of voor een derde tegen betaling, hebbende verdachte telkens
- [slachtoffer 1] daartoe een aanmeld-/inschrijfformulier laten invullen en
- [slachtoffer 1] geïnformeerd over de verdiensten in het gay-escortwerk en de betaling van potentiële klanten en
- van [slachtoffer 1] voor potentiële klanten seksueel prikkelende foto's van diens geheel of gedeeltelijk naakte lichaam gemaakt en
- [slachtoffer 1] bij hem, verdachte laten inwonen en elders ondergebracht en
- [slachtoffer 1] vervoerd naar en/of verder in contact gebracht met klanten en/of laten werken in een privé-huis '[A]'."
4.3. De bewijsmiddelen 1 tot en met 3 houden de verklaringen in van [slachtoffer 1]. Deze verklaringen dekken de gehele bewezenverklaring. Bewijsmiddel 4 is een verklaring van [betrokkene 3] die bij het bedrijf van verdachte heeft gewerkt. Deze verklaring is niet toegesneden op feit 1. Maar de verklaringen van [betrokkene 4], de bewijsmiddelen 5, 6 en 7 zijn dat wel. [Betrokkene 4] heeft ook twee weken voor de escortservice van verdachte gewerkt, zowel als escort als in de hoedanigheid van chauffeur. Hij trok regelmatig met [slachtoffer 1] op en heeft [slachtoffer 1] uiteindelijk op 25 februari 2003 van het adres van verdachte te [plaats] opgehaald. Bewijsmiddel 8 houdt de verklaring in van [betrokkene 5], waarin deze zegt dat [slachtoffer 1] een werknemer van de escortservice van verdachte is, waarvoor ook [betrokkene 5] heeft gewerkt. Bewijsmiddel 9 bevat de verklaring van [betrokkene 6], degenen bij wie verdachte [slachtoffer 1] tijdelijk heeft ondergebracht.
De voor het bewijs gebezigde verklaringen van [slachtoffer 1] vinden voldoende steun in het overige bewijsmateriaal.(6) Het middel faalt.
5.1. Het derde middel klaagt dat het onder 1 bewezenverklaarde niet strafbaar is omdat in de kwalificatie de leeftijd van "een ander" onvermeld is gelaten.
5.2. De kwalificatie van feit 1 brengt inderdaad niet tot uitdrukking dat het gaat om een minderjarige. De delictsomschrijving van het toepasselijke, maar inmiddels afgeschafte artikel 250a lid 1 onder 5 Sr(7) zag enkel op het brengen van een ander, die de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft bereikt, tot het zich beschikbaar stellen voor het verrichten van seksuele handelingen. De bewezenverklaring vermeldt wel dat [slachtoffer 1] is geboren op [geboortedatum] 1985 en dus in de maanden januari en februari 2003 nog geen 18 jaar oud was. Er is sprake van een kennelijke vergissing door het hof in de kwalificatie die de Hoge Raad zelf kan verbeteren. Ambtshalve wijs ik er ook op dat niet artikel 273f Sr van toepassing was maar artikel 250a (oud) Sr. Ook dit gebrek kan de Hoge Raad zelf corrigeren.
Door verbeterde lezing komt aan dit middel de grondslag te ontvallen.
6.1. Het vierde middel klaagt over de bewezenverklaring van feit 2. De gebezigde bewijsmiddelen zouden niet de conclusie toelaten dat de verdachte meer heeft gedaan dan het mogelijk maken dat [slachtoffer 2] als escort dienst deed, meer bepaald niet dat verdachte deze [slachtoffer 2] telkens tot de handelingen waarvan de bewezenverklaring spreekt heeft 'gebracht'.
6.2. Als feit 2 is bewezen verklaard dat
"hij op tijdstippen in de periode van de maand juli 2005 tot en met de maand december 2005 te Huissen, gemeente Lingewaard, en/of Ypenburg, gemeente 's-Gravenhage, en/of (elders) in Nederland [slachtoffer 2] (geboren op [geboortedatum] 1989) telkens ertoe heeft gebracht zich beschikbaar te stellen tot het verrichten van seksuele handelingen met en/of voor een derde tegen betaling, terwijl [slachtoffer 2] de leeftijd van achttien jaren nog niet had bereikt, hebbende verdachte en/of verdachtes mededader telkens
- [slachtoffer 2] daartoe een aanmeld-/inschrijfformulier laten invullen met (onder meer) diens lichaamskenmerken en seksuele voorkeuren en mogelijkheden en te voeren werknaam en
- van [slachtoffer 2] voor potentiële klanten seksueel prikkelende foto's van diens geheel of gedeeltelijk naakte lichaam gemaakt en
- [slachtoffer 2] betrokken en/of getest in een rollenspel van klant-escortjongen en
- [slachtoffer 2] geïnformeerd over verdiensten in het gay-escortwerk en behandeling van potentiële klanten en
- [slachtoffer 2] in contact gebracht met een klant en
- door [slachtoffer 2] met het gay-escortwerk verdiend geld geheel of gedeeltelijk aan/voor hem, verdachte (het hof leest: heeft)(8) doen afstaan".
6.3. Aan de oorsprong van het huidige artikel 273f Sr ligt uiteindelijk artikel 250ter Sr, dat bij wet van 20 mei 1911, Stb. 1911, 130, is ingevoerd. Dat artikel had tot aan de vervanging door artikel 250a Sr een hele simpele inhoud:
"Vrouwenhandel en handel in minderjarigen van het mannelijk geslacht wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vijf jaren of geldboete van de vierde categorie."
Ter toelichting van de grote wijziging bij Wet van 21 december 1994, Stb. 1995, 32 greep de Minister terug naar de bedoeling van de wetgever met de Wet van 20 mei 1911, Stb. 1911, 130 (Wet Bestrijding van Zedeloosheid):
"De Minister van Justitie stelde destijds tijdens de openbare behandeling in de Tweede Kamer van het ontwerp-artikel inzake vrouwenhandel uitdrukkelijk dat daaronder moest worden verstaan elke handeling, ondernomen van het ogenblik dat men zich met de vrouw in aanraking stelt tot op het ogenblik dat men de vrouw aan de prostitutie - wat men voornemens is - overlevert. Voorts betoogde de bewindsman dat voor het voltooide delict niet nodig is dat het overleveringsoogmerk is verwezenlijkt. Deze opvatting is in de nu in het eerste lid van artikel 250ter voorgestelde delictsomschrijving gehandhaafd door niet alleen het brengen in de prostitutie, maar ook elke handeling die er toe leidt dat het slachtoffer in de prostitutie belandt, strafbaar te stellen.
De strafbaarstelling is ten opzichte van het geldend recht aangescherpt in die zin, dat niet alleen met straf wordt bedreigd het in de prostitutie brengen of het ondernemen van enige handeling met het oogmerk om in de prostitutie te brengen, maar ook het ondernemen van enige handeling waarvan de dader redelijkerwijs moet vermoeden dat het slachtoffer daardoor in de prostitutie belandt. Dit betekent dat mensenhandel niet alleen plaatsvindt indien opzet met betrekking tot het brengen in de prostitutie aanwezig is, maar ook indien het aan de schuld van de dader te wijten is dat het slachtoffer in de prostitutie belandt. Onder "tot prostitutie brengen" wordt verstaan iemand er toe brengen zich beschikbaar te stellen tot het tegen betaling verrichten van seksuele handelingen met derden. In aansluiting daarop wordt als een handeling waardoor een ander in de prostitutie belandt, beschouwd elke handeling waardoor die ander in de situatie komt te verkeren dat hij of zij zich beschikbaar stelt tot het tegen betaling verrichten van seksuele handelingen."(9)
Dat de Minister de grenzen van artikel 250ter Sr niet te strak wilde leggen blijkt ook uit zijn beantwoording van vragen uit de Tweede Kamer over de verhouding tussen artikel 247 en Pro 250 enerzijds en de artikelen 250bis en 250ter Sr anderzijds:
"Dit betekent dat het een ander tot prostitutie brengen en het ondernemen van enige handeling waarvan de dader weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat de ander daardoor in de prostitutie belandt, zonder meer wordt gekwalificeerd als mensenhandel, indien die ander minderjarig is. De wil van de betrokkene is niet relevant."(10)
In antwoord op vragen van leden van de Tweede Kamer betoogde de Minister dat er al sprake is van een handeling waarvan de dader redelijkerwijs moet vermoeden dat een ander daardoor in de prostitutie belandt als wordt bemiddeld voor werkzaamheden aan de bar in bepaalde inrichtingen, als animeermeisje of striptease-danseres.(11)
De inhoud van artikel 250ter Sr is bij de opheffing van het bordeelverbod (Wet van 28 oktober 1999, Stb. 464) overgegaan in artikel 250a Sr. Een van de doeleinden van de Minister met het wetsvoorstel tot opheffing van het bordeelverbod was de bescherming van minderjarigen tegen seksueel misbruik.(12) Daartoe werd onder meer het verbod van het voordeel trekken uit prostitutie door minderjarigen voorgesteld. Degene die daaruit voordeel geniet hoeft niet degene te zijn die de minderjarigen in de prostitutie heeft gebracht.(13) Niet blijkt evenwel dat de inhoud van het tot prostitutie brengen bij deze wijziging is veranderd. De Wet van 9 december 2004 tot uitvoering van internationale regelgeving ter bestrijding van mensensmokkel en mensenhandel (Stb. 2004, 645) gaf uitvoering aan allerlei internationale verdragen. Bij die Wet is de inhoud van artikel 250a Sr getransplanteerd naar het nieuwe artikel 273a Sr. De wet scherpte de wetgeving op het gebied van mensensmokkel en mensenhandel aan.(14)
6.4. De bewijsmiddelen 10 tot en met 21 hebben betrekking op feit 2. Uit die bewijsmiddelen is af te leiden dat [slachtoffer 2] via een bepaalde site contact kreeg met verdachte, waarbij verdachte hem inlichtte over het escortwerk. Dat [slachtoffer 2] minderjarig was, was voor verdachte geen probleem. [Slachtoffer 2] is bij verdachte thuis geweest. Verdachte heeft de jongen een inschrijfformulier laten invullen, heeft foto's van de naakte jongen gemaakt en heeft seksuele handelingen met de jongen verricht. Uit de verklaringen van deze [slachtoffer 2] blijkt dat verdachte vervolgens verantwoordelijk was voor de inzet van deze jongen als escort. Verdachte regelde de klanten, het vervoer en kreeg daar geld voor. Het lijdt geen twijfel dat de verrichtingen van verdachte te beschouwen zijn als de exploitatie van een jongen van 16 jaar in een escortservice, in ieder geval als bemiddeling, en daarmee als het brengen van een ander tot het zich beschikbaar stellen voor het verrichten van seksuele handelingen met of voor een derde tegen betaling in de zin van artikel 250a (oud) Sr.
Het middel faalt.
7.1. Het vijfde middel klaagt over de veroordeling voor feit 4. Het hof heeft de tenlastelegging gedenatureerd door op bepaalde onderdelen iets anders bewezen te verklaren dan was ten laste gelegd. Het hof heeft immers ten aanzien van een aantal jongens niet de leeftijd bewezen verklaard zoals die was ten laste gelegd, maar de leeftijdsgrenzen ruimer getrokken.
7.2. Tenlastegelegd is dat:
"4.
hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 01 oktober 2002 tot en met 07 juli 2006 te Arnhem en/of Huissen, gemeente(s) Bemmel en/of Lingewaard, en/of (elders) in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, (telkens) (een) afbeelding(en) - en/of (een) gegevensdrager(s), bevattende (een) afbeelding(en) - van (een) seksuele gedraging(en) waarbij (een) perso(o)n(en) is/zijn betrokken en/of schijnbaar is/zijn betrokken die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft/hebben bereikt, heeft verspreid en/of vervaardigd en/of in bezit heeft gehad, bestaande die afgebeelde seksuele gedraging(en) in algemene zin (telkens) uit (een) geheel of gedeeltelijk ontklede minderjarige jongen(s) die
- zichzelf en/of elkaar aftrekt/aftrekken en/of
- een penis betast(en) en/of vastpakt/vastpakken en/of in de mond neemt/nemen en/of
- anaal wordt/worden gepenetreerd en/of
- op een dusdanige wijze poseert/poseren dat zijn/hun penis(sen) nadrukkelijk in beeld wordt/worden gebracht, welke wijze van poseren kennelijk bedoeld is om seksuele prikkeling op te wekken, van welke afgebeelde seksuele gedraging(en) een selectie - zakelijk weergegeven - als volgt is omschreven (z(aak)d(ossier) 076, pag. 6732 t/m 6734, 6843/6844 en 6859/6860):
- ([naam].mpg) Zes jongens tussen 13 en 15 jaar plegen verschillende seksuele handelingen bij elkaar en met zichzelf. Deze handelingen bestaan onder andere uit aftrekken, pijpen en anaal geslachtsverkeer;
- ([naam].mpg) Vier jongens tussen 14 en 15 jaar plegen diverse seksuele handelingen bij zichzelf,
- ([naam].mpg) Vier jongens van 14 en 15 jaar plegen diverse seksuele handelingen met elkaar en bij zichzelf. De seksuele handelingen bestaan uit pijpen en aftrekken;
- (naakt0027) Een naakte jongen staat in een kamer en heeft zijn penis in erectie. De foto is van onderuit genomen en gericht op de penis van de jongen. Geschatte leeftijd van de jongen tussen 11 en 13 jaar;
- (neuken019) Een naakte jongen staat met de handen tegen een muur terwijl een andere naakte jongen achter hem staat en zijn penis in de anus van de voorste jongen heeft. Geschatte leeftijd van beide jongens tussen 12 en 15 jaar;
- (Orgie014) Drie jongens liggen in een kring naakt op een bed. Een van de jongens heeft zijn penis in erectie met zijn hand vast. De andere twee jongens kijken toe. Geschatte leeftijd van de jongens tussen 12 en 14 jaar;
- (pijpen0014) Twee jongens liggen naakt op bed. Een van de twee jongens ligt ruggelings op bed. De ander ligt half voorovergebogen en pijpt de jongen die ruggelings op bed ligt. Geschatte leeftijd van de jongens tussen 13 en 15 jaar;
- ([naam]-033) Een naakte jongen ligt op een kleed. Met zijn linkerhand houdt hij zijn penis vast. Met zijn rechterhand houdt hij een vibrator vast. Deze vibrator zit in de anus van de jongen. Geschatte leeftijd van deze jongen tussen de 12 en 14 jaar. Deze afbeelding maakt deel uit van de 'bekende' serie Sasha;
- ([naam]) Een naakte jongen zit op een lichtblauw dekbedovertrek Met zijn linkerhand houdt hij zijn penis vast en kijkt in de camera. Geschatte leeftijd van deze jongen tussen de 14 en 16 jaar. Deze afbeelding maakt deel uit van de 'bekende' serie Vinny;
- (112-1L002 band nr 203; Young Boys in a home video) Twee jongens 16 à 18 jaar die op een beige (nep)leren bank zitten en naar een pornofilm zitten te kijken. Ze betasten elkaar en trekken zich vervolgens af. Aan het eind verlaten beiden naakt de woonkamer;
- (111-IL001 band nr 202; Young Boys in a home video) De film begint met een jongen 14 à 16 jaar die zit te gamen voor de TV. Later zichzelf aftrekt. Daarna iemand opbelt. Een tweede jongen 16 à 18 jaar verschijnt even later. Diverse seksuele handelingen verrichten ze bij zichzelf en bij elkaar (anaal, oraal en aftrekken). De jongens praten (nep)Duits tegen elkaar;
- (114-IL001 band nr 206; Knaben im brautzimmer) Een jongen loopt op een oud (VOC) schip, ontmoet later een jongen in de trein. Betasten elkaar. Komen terecht op hotelkamer (Hotel-restaurant Schiphol A4) en plegen diverse seksuele handelingen. Ook is er een jongen af en toe in beeld die zichzelf aftrekt. Later komt er nog een jongen bij. In een bad zijn drie van deze jongens te zien die diverse seksuele handelingen plegen. Leeftijd jongens tussen 14 en 17 jaar;
- (113-DL001 band nr 204; Young Boys A Home Video Vol 7) Twee jongens liggen naakt op bed en gaan later onder de douche. Ze plegen diverse seksuele handelingen met zichzelf en bij elkaar. Leeftijd van de jongens tussen 16 en 18 jaar;
- (115-DL001 band nr 358; De boy en de bengel) Twee jongens zitten op een zwarte (nep)leren bank. Ze plegen diverse seksuele handelingen bij elkaar en met zichzelf. Leeftijd tussen 15 en 17 jaar,
en zijnde voornoemde seksuele gedraging(en) afgebeeld en/of vastgelegd op/in een dvd/cd-rom (IBN nummer 043-1M009) en/of twee, althans een of meer, harde schijf/schijven (IBN nummer(s) 039-1M005 en/of 042-IM008) en/of (een of meer harde schijf/schijven van/in) twee, althans een of meer, computers (IBN nummer(s) 080-IA031 en/of 082-IA033) en/of een aantal (5) videobanden (IBN nummer 012-EL001)".
In zijn arrest heeft het hof het volgende over dit feit overwogen:
"Ten aanzien van het onder 4 tenlastegelegde
Anders dan de raadsvrouwe heeft betoogd acht het hof zich zeer wel in staat om op grond van eigen ter terechtzitting gedane waarnemingen op grond van de lichaamskenmerken (waaronder derhalve geslachtskenmerken) tot een goede inschatting te komen van de leeftijd van personen die afgebeeld zijn op (al dan niet digitale) foto's of voorkomen op film- of video-opnamen."
Vervolgens heeft het hof bewezenverklaard dat:
"4.
hij op 07 juli 2006 te Huissen, gemeente Lingewaard, tezamen en in vereniging met een ander afbeeldingen en een gegevensdrager, bevattende afbeeldingen van seksuele gedraging(en) waarbij personen zijn betrokken die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet hebben bereikt,
in bezit heeft gehad, bestaande die afgebeelde seksuele gedragingen in algemene zin (telkens) uit (een) geheel of gedeeltelijk ontklede minderjarige jongen(s) die
- zichzelf en/of elkaar aftrekt/aftrekken en/of
- een penis betast(en) en/of vastpakt/vastpakken en/of in de mond neemt/nemen en/of
- anaal wordt/worden gepenetreerd en/of
van welke afgebeelde seksuele gedraging(en) een selectie - zakelijk weergegeven - als volgt is omschreven:
- ([naam].mpg) Vier jongens kennelijk jonger dan 18 jaar plegen verschillende seksuele handelingen bij elkaar en met zichzelf. Deze handelingen bestaan uit aftrekken en pijpen;
- ([naam].mpg) een jongen kennelijk jonger dan 18 jaar pleegt een seksuele handeling bij zichzelf,
- ([naam].mpg) Twee jongens kennelijk jonger dan 18 jaar plegen diverse seksuele handelingen met elkaar en bij zichzelf. De seksuele handelingen bestaan uit pijpen en aftrekken;
- (111-DL001 band nr 202; Young Boys in a home video) De film begint met een jongen kennelijk jonger dan 18 jaar die zit te gamen voor de TV. Later zichzelf aftrekt. Een tweede jongen kennelijk jonger dan 18 jaar verschijnt even later. Diverse seksuele handelingen verrichten ze bij zichzelf en bij elkaar (anaal, oraal en aftrekken);
- (114-IL001 band nr 206; Knaben im brautzimmer) Een jongen loopt op een oud (VOC) schip, ontmoet later een jongen in de trein. Betasten elkaar. Komen terecht op hotelkamer (Hotel-restaurant Schiphol A4) en plegen diverse seksuele handelingen. Leeftijd jongens kennelijk jonger dan 18 jaar;
- (113-DL001 band nr 204; Young Boys A Home Video Vol 7) Twee jongens liggen naakt op bed en gaan later onder de douche. Ze plegen diverse seksuele handelingen met zichzelf en bij elkaar. Leeftijd van de jongens kennelijk jonger dan 18 jaar;
- (115-IL001 band nr 358; De boy en de bengel) Twee jongens zitten op een zwarte bank. Ze plegen diverse seksuele handelingen bij elkaar en met zichzelf. Leeftijd kennelijk jonger dan 18 jaar, en zijnde voornoemde seksuele gedraging(en) afgebeeld en/of vastgelegd op/in een dvd/cd-rom (IBN nummer 043-1M009) en twee harde schijven (IBN nummer(s) 039-1M005 en/of 042-IM008) en/of (een of meer harde schijven van/in) computers (IBN nummer(s) 080-IA031 en/of 082-IA033) en een aantal videobanden (IBN nummer 012-IL001)".
7.3. Op 7 juli 2006 had het eerste lid van artikel 240b Sr de volgende inhoud:
"Met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie wordt gestraft degene die een afbeelding - of een gegevensdrager, bevattende een afbeelding - van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, verspreidt, openlijk tentoonstelt, vervaardigt, invoert, doorvoert, uitvoert of in bezit heeft."
7.4. Voor de strafrechtelijke betekenis van het feit maakt het niet uit of de feiten betrekking hebben op jongens die jonger lijken dan 18 jaar, of zij tussen de 13 en 15 jaar, tussen 14 en 15 jaar, tussen de 14 en 17 jaar, tussen de 16 en 18 jaar of tussen de 15 en 17 jaar oud lijken. Het hof heeft door bewezen te verklaren zoals het heeft gedaan de betekenis van de tenlastelegging niet op ontoelaatbare wijze veranderd, gelet ook op de aanvang van de tenlastelegging die in het algemeen spreekt over personen die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet hebben bereikt en de inhoud van het eerste lid van artikel 240b Sr, dat het uitdrukkelijk heeft over een 'kennelijke' leeftijd. Het bewezenverklaarde is geen ander strafrechtelijk verwijt gaan bevatten dan is ten laste gelegd.(15) Het middel faalt.
8.1. Het zesde middel klaagt over de veroordeling voor feit 8. Het hof heeft de verklaring die verdachte ter terechtzitting in hoger beroep heeft afgelegd gedenatureerd.
8.2. Als feit 8 is bewezen verklaard dat
"hij op tijdstippen in de periode van het jaar 2004 tot en met 07 juli 2006, te Huissen, gemeente Lingewaard, tezamen en in vereniging met een ander, telkens (een) afbeelding(en) - en/of een gegevensdrager, bevattende afbeeldingen - van seksuele gedragingen waarbij een persoon is betrokken die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, heeft vervaardigd en in bezit heeft gehad, bestaande die afgebeelde seksuele gedragingen telkens uit de geheel ontklede minderjarige [slachtoffer 3] (geboren op [geboortedatum] 1988) die
- zijn (stijve) penis betast en/of vastpakt en/of toont en
- bij/aan zijn (stijve) penis wordt betast en/of vastgepakt door (verdachtes mededader) [medeverdachte] en/of (zelf) de (stijve) penis van [medeverdachte] betast en/of vastpakt en zichzelf aftrekt en/of door [medeverdachte] wordt afgetrokken en zijnde voornoemde seksuele gedragingen afgebeeld en vastgelegd op een flash-/memorycard (IBN nummer 040-1M006)".
8.3. Het hof heeft het bewijs van feit 8 onder meer doen steunen op een verklaring van verdachte, ter terechtzitting in hoger beroep afgelegd:
"30. het proces-verbaal van de openbare terechtzitting van het gerechtshof van 12 maart 2010,
inhoudende de verklaring van verdachte, zakelijk weergegeven:
Betreffende de opnamen van [slachtoffer 3] aangetroffen op compaq flash (zaakdossier 44 feit 3).
Het kan wel kloppen dat toen [medeverdachte] de penis van [slachtoffer 3] heeft betast en niet alleen dat, ik daar foto's van heb gemaakt."
8.4. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van 12 maart 2010 heeft de verdachte verklaard:
"Het kan wel kloppen dat toen [medeverdachte] de penis van [slachtoffer 3] heeft betast en dat ik daar foto's van heb gemaakt."
8.5. Door in de verklaring zoals opgenomen in de aanvulling op het verkorte arrest de woorden "en niet alleen dat" in te voeren krijgt de verklaring van verzoeker, aldus de steller van het middel, een andere betekenis, omdat aldus de suggestie wordt gewekt dat de seksuele handelingen waarop die verklaring het oog heeft uit meer hebben bestaan dan het betasten en wel uit het wederzijds elkaar bevredigen (aftrekken). Voor dat laatste zou geen bewijs voorhanden zijn als de verklaring van verdachte wordt gelezen zoals zij ter terechtzitting is afgelegd.
8.6. Inderdaad kan ik uit de gebezigde bewijsmiddelen niet afleiden dat er meer is gedaan dan vastgepakt en betast. Dat zou ook volgens bewijsmiddel 27 op de foto's te zien zijn en niet meer.
De Hoge Raad kan het bewijsmiddel en de bewezenverklaring verbeterd lezen zonder deze misslag. Daardoor wordt in de aard en ernst van het bewezenverklaarde feit 8 geen wijziging gebracht. Door verbeterde lezing komt de feitelijke grondslag aan het middel te ontvallen.
9. Ambtshalve merk ik op dat het cassatieberoep op 9 april 2010 is ingesteld en dat heden al meer dan twee jaren zijn verstreken. De redelijke termijn is dus geschonden, hetgeen tot een verlaging van de opgelegde straf zal dienen te leiden.
10. De voorgestelde middelen falen mits de Hoge Raad de bij de bespreking van het derde en zesde middel gesuggereerde onderdelen verbeterd wil lezen. Het eerste, tweede en vierde middel kunnen naar mijn oordeel met de aan artikel 81 RO Pro ontleende motivering worden verworpen. In verband met de schending van de redelijke termijn in de cassatiefase zal de Hoge Raad de opgelegde straf dienen te verminderen.
11. Deze conclusie strekt tot vermindering van de opgelegde straf en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Deze zaak hangt samen met 10/01609 ([medeverdachte]) waarin ik ook vandaag concludeer.
2 HR 27 september 2011, NJ 2011, 518 m.nt. Reijntjes.
3 HR 30 maart 2004, NJ 2004, 376 m.nt. Buruma rov. 3.6.5.
4 HR 4 februari 1997, NJ 1997, 308 m.nt. Schalken; HR 30 juni 1998, NJ 1998, 799 m.nt. Schalken, rov. 9.5; HR 6 april 1999, NJ 1999, 565 m.nt. Schalken, rov. 9.3.2.
5 HR 3 februari 1987, NJ 1987, 731; HR 18 mei 1999, NJ 1999, 541, over de klacht dat het opsporingsonderzoek gebrekkig is geweest; HR 16 juni 2009, NJ 2009, 603 m.nt. Borgers over het tweede middel.
6 HR 29 juni 2010, NJ 2010, 514 m.nt. Borgers; HR 5 oktober 2010, NJ 2010, 612 m.nt. Borgers; HR 6 maart 2012, NJ 2012, 252 m.nt. Schalken.
7 Bij Wet van 9 december 2004, Stb. 645 (in werking getreden 1 januari 2005) is artikel 250a Sr opgegaan in artikel 273a (oud) Sr, dat op zijn beurt door de Wet van 1 juni 2006, Stb. 300 (in werking getreden 1 september 2006) is hernummerd tot artikel 273f.
8 Ik stel voor de bewezenverklaring zonder deze toevoeging te lezen, omdat deze toevoeging onjuist is. In het eerste onderdeel van de bewezenverklaring is immers opgenomen "hebbende verdachte en/of verdachtes mededader telkens", waarna de feitelijke gedragingen worden opgesomd, telkens voorafgegaan door een streepje.
9 Kamerstukken II 1988/89, 21027, nr. 3, p. 7-8.
10 Kamerstukken II 1990/91, 21027, nr. 5, p. 11.
11 Kamerstukken II 1990/91, 21027, nr. 5, p. 6. Zie ook p. 11, waar de Minister stelt dat van mensenhandel sprake is bij bemiddeling ten aanzien van minderjarige prostituees.
12 Kamerstukken II 1996/97, 25437, nr. 3, p. 1.
13 Kamerstukken II 1996/97, 25437, nr. 3, p. 9.
14 Kamerstukken II 2003/04, 29291, nr. 3, p.3, p. 18.
15 HR 16 februari 1988, NJ 1988, 822; HR 10 juni 2003, NJ 2003, 633.