Conclusie
Nr. 10/04737
Mr. Machielse
Zitting 19 juni 2012
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft op 20 oktober 2010 verdachte voor "Diefstal door twee of meer verenigde personen waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft of het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak" veroordeeld tot tachtig uren werkstraf, subsidiair veertig dagen hechtenis.
2. Namens verdachte is beroep in cassatie ingesteld. Mr. J. Kuijper en mr. M. Mulder, beiden advocaat te Amsterdam, hebben een schriftuur ingezonden, houdende een middel van cassatie.
3.1. Het middel klaagt dat het Hof de bewezenverklaring niet naar de eis der wet met redenen heeft omkleed.
3.2. Ten laste van verdachte is bewezen verklaard:
"dat hij op 9 april 2008 te Amsterdam tezamen en in vereniging met een ander met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening uit een personenauto, merk Ford, type Fiesta, kenteken [AA-00-BB], heeft weggenomen, een (1) magneetsleutel, twee (2) zonnebrillen, een (1) sleutel en een (1) schroevendraaier met zwartkleurig handvat, toebehorende aan [betrokkene 1], waarbij verdachte en zijn mededader zich de toegang tot de plaats des misdrijfs hebben verschaft en de weg te nemen goederen onder hun bereik hebben gebracht door, toen en daar een deurspijl van het rechterportier van die personenauto om te buigen en te verbuigen, te forceren en tegen dat portier te schoppen en aan dat portier te trekken en een dashboardkastje te openen en te doorzoeken en het overige interieur van die auto te doorzoeken."
3.3. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:
"1. Een proces-verbaal met nummer 2008099230-1 van 9 april 2008, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 2] en [verbalisant 3] (dossierpagina 9-10). Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als verklaring van [betrokkene 2]:
Ik heb op 9 april 2008 gezien dat twee personen een auto hebben opengebroken. Deze auto staat op het stukje Lijnbaansgracht tussen de Bloemgracht en de Egelantiersgracht [het hof begrijpt: te Amsterdam].
2. Een proces-verbaal van aangifte met nummer 2008099230-10 van 9 april december(1) 2008, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 3] (dossierpagina 11-12). Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op voormelde datum tegenover verbalisant voornoemd afgelegde verklaring van [betrokkene 1]:
Ik heb op 9 april 2008 omstreeks 00.15 uur mijn auto op de Lijnbaansgracht te Amsterdam geparkeerd en in goede staat achtergelaten. Dit was ter hoogte van perceel 96. Dezelfde nacht omstreeks 05:45 uur werd ik door de politie gebeld dat mijn auto, voorzien van kenteken [AA-00-BB], was opengebroken. Ik ben zojuist langs mijn auto gelopen en zag dat mijn rechter portier is opengebroken en deels is omgebogen. Ik heb niemand toestemming gegeven tot het plegen van dit feit. Ik doe aangifte daarvan.
3. Een aanvullend proces-verbaal met nummer 200899230-10 van 9 april 2008, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 4] (dossierpagina 13-14). Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op voormelde datum tegenover verbalisant voornoemd afgelegde verklaring van [betrokkene 3]:
Ik was op 9 april 2008 met mijn vrouw, [betrokkene 1], op het politiebureau aan de Marnixstraat 148 te Amsterdam. Mijn vrouw heeft aangifte gedaan van de vernieling van de auto. De politie vertelde mij dat inmiddels drie verdachten zijn aangehouden voor de vernieling van, en mogelijke diefstal uit, de auto van [betrokkene 1]. Ik heb inmiddels geconstateerd dat uit de auto enkele eigendommen, te weten een magneetsleutel, twee zonnebrillen en een sleutel zijn weggenomen/gestolen. De auto staat op naam van mijn vrouw, [betrokkene 1]. Ik doe hierbij aangifte namens haar.
4. Een proces-verbaal met nummer 2008099230-6, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 5] en [verbalisant 6] (dossierpagina 17-18). Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als verklaring van verbalisanten:
Bij het onderzoek aan de kleding van de verdachte [verdachte] is een schroevendraaier met zwart handvat inbeslaggenomen.
5. Een proces-verbaal met nummer 2008099230-1, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 6] (dossierpagina 70). Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als verklaring van verbalisant:
De aangever Uijtendaal verklaarde mij desgevraagd dat het goed mogelijk was dat in het dashboardkastje van de Ford Fiësta, kenteken [AA-00-BB], een schroevendraaier lag.
6. Een proces-verbaal met nummer 2008099230-9 van 15 april 2008, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 7] (dossierpagina 72-73). Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als verklaring van verbalisant:
Ik, verbalisant, stelde een onderzoek in naar aanleiding van diefstal door middel van braak uit het motorvoertuig, merk Ford, type Fiesta, kenteken [AA-00-BB]. Het rechter voorportier was geforceerd. Ik zag in de sluitnaad van het rechter voorportier en de B-stijl een braakspoor van een breekvoorwerp. Tevens zag ik dat de bovenzijde van het rechter voorportier, boven de ruit, naar buiten toe was omgebogen. Op het rechter voorportier zaten onder het raam twee schoenafdrukken. Eén van de afdrukken betrof een afdruk van een schoen van het merk Lacoste. In de auto zag ik het handschoenenkastje openstaan en goederen op de rechter voorstoel en op de vloer van de auto liggen.
8.(2) Een proces-verbaal met nummer 2008099230-15 van 9 april 2008, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 6] (dossierpagina 23-24). Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op voormelde datum tegenover verbalisant voornoemd afgelegde verklaring van medeverdachte [betrokkene 4]:
Ik draag schoenen van het merk Lacoste. Ik heb tegen een auto getrapt. Ik heb ook aan de bovenkant van de deur van de auto lopen trekken. Ik heb de auto vernield. De deur is daardoor gebogen. Ik ben wel in de auto geweest. Ik heb twee harde trappen tegen de deur van die auto gedaan en aan de deur getrokken. Ik heb met mijn hand aan de deurgreep aan de binnenkant getrokken en zo de deur van de auto geopend. Ik ga niets zeggen over [betrokkene 5] [het hof begrijpt: [betrokkene 5]] en [verdachte] [het hof begrijpt: verdachte [verdachte]].
9. Een proces-verbaal met nummer 2008099230-23 van 10 april 2008, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1] (dossierpagina 27-28). Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op voormelde datum tegenover verbalisant voornoemd afgelegde verklaring van verdachte:
In de auto kunnen sporen van mij worden aangetroffen. Ik ben niet in de auto geweest, maar mijn handen wel. Mijn handen zijn in de auto geweest. Mijn handen zijn op dingen geweest die je open kunt maken, zoals het dashboardkastje. Ik heb de schroevendraaier uit de auto gestolen."
3.4. Het Hof heeft in de bestreden uitspraak onder het kopje "Gevoerde verweren" het volgende overwogen:
"Consultatierecht
De raadsman heeft - onder verwijzing naar de zogenaamde Salduz-jurisprudentie - bepleit dat de processen-verbaal van verhoor van de verdachte van 9 april 2008 en 10 april 2008 dienen te worden uitgesloten van het bewijs, omdat de verdachte voorafgaand aan het verhoor niet is gewezen op zijn recht op bijstand door een raadsman of raadsvrouw en dat verdachte derhalve dient te worden vrijgesproken.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Artikel 6 van Pro het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens waarborgt - voor zover hier van belang - het aan de verdachte toekomende recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak.
Met de uitspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) van 27 november 2008 (inzake Salduz tegen Turkije) is de omvang van dat recht nader omlijnd, in die zin dat het recht op een eerlijke behandeling mede inhoudt het recht op rechtsbijstand tijdens het opsporingsonderzoek. Op 30 juni 2009 is de betekenis van deze uitspraak voor de Nederlandse rechtspraktijk door de Hoge Raad gepreciseerd (LJN: BH 3079). In de kern houdt laatstbedoelde rechtspraak een stelsel van instructienormen in voor politie en justitie: de aangehouden verdachte dient voorafgaand aan diens eerste verhoor door de politie op zijn consultatierecht gewezen te worden en in beginsel dient aan hem de gelegenheid geboden te worden dat recht te verwezenlijken, nog voordat dat verhoor wordt gehouden. Nu het door de raadsman bedoelde verhoor van de verdachte heeft plaatsgevonden zonder dat aan verdachte is aangeboden dat hij zich desgewenst kon voorzien van bijstand door een raadsman of raadsvrouw en bedoeld recht ook reeds gold voordat zulks in de rechtspraak was erkend, stelt het hof vast dat aan dit recht niet is voldaan, zodat sprake is van een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering (Sv). Het hof zal als rechtsgevolg aan dit verzuim verbinden dat de door verdachte tegenover de opsporingsambtenaren van de politie afgelegde verklaringen niet tot bewijs zullen worden gebezigd. De verklaringen, die verdachte nadien heeft afgelegd, nadat hij was voorzien van bijstand door een raadsman of raadsvrouw, zullen wèl tot bewijs worden gebezigd.
Het hof overweegt dat uitsluiting van de verklaringen van verdachte tegenover de politiebeambten niet leidt tot vrijspraak, gelet op het resterende bewijsmateriaal.
Het verweer faalt derhalve."
3.5. Het middel klaagt terecht dat het tot het bewijs bezigen van de verklaring van de verdachte, zoals vervat in bewijsmiddel 9, in strijd is met de hiervoor onder 3.4 weergegeven overweging van het Hof dat de verklaringen van de verdachte, afgelegd voordat hij van rechtsgeleerde bijstand was voorzien, niet voor het bewijs zullen worden gebezigd (vgl. HR 7 juni 2011, LJN BQ3160). Het middel klaagt voorts dat de overige bewijsmiddelen ontoereikend zijn om daaruit verdachtes daderschap alsmede het bewezenverklaarde medeplegen te kunnen doen volgen. Ook in zoverre is het middel terecht voorgesteld.
4. Het middel slaagt.
5. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.
6. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Amsterdam, teneinde de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw te berechten en af te doen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Bedoeld zal hier zijn: een proces-verbaal van 9 april 2008, zonder de toevoeging van december.
2 Er is geen zevende bewijsmiddel.