Conclusie
Nr. 10/05551
Mr. Machielse
Zitting 19 juni 2012
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft verdachte op 9 december 2010 voor "Openlijk in vereniging geweld plegen tegen personen"(1) veroordeeld tot een geldboete van € 400. Voorts heeft het hof de benadeelde partij niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering.
2. Mr. J.S. Nan, advocaat te Dordrecht, heeft namens verdachte beroep in cassatie ingesteld en een schriftuur ingezonden houdende drie middelen van cassatie.
3.1. Het eerste middel klaagt over de verwerping door het hof van het verweer dat het OM niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, nu niet eerst getracht is tot schadebemiddeling te komen, hoewel OM-richtlijnen dit voorschrijven alvorens kan worden vervolgd.
3.2. Aan verdachte is ten laste gelegd dat:
"primair: hij op of omstreeks 18 juli 2009 te Dordrecht met een ander of anderen, op of aan de openbare weg, de Haaswijkweg West, in elk geval op of aan een openbare weg, openlijk in vereniging geweld heeft gepleegd tegen een personenauto (merk: Mini, kenteken: [AA-00-BB]), welk geweld bestond uit het klimmen en/of zitten op het dak van de personenauto.
Subsidiair: hij op of omstreeks 18 juli 2009 te Dordrecht tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk en wederrechtelijk een personenauto (merk: Mini, kenteken:[AA-00-BB]), in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan [betrokkene 1], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader(s), heeft vernield en/of beschadigd en/of onbruikbaar gemaakt door op het dak van de personenauto te klimmen en/of te gaan zitten."
3.3. In het proces-verbaal van de zitting in hoger beroep van 25 november 2010 is aangetekend dat de raadsman het woord tot verdediging voert overeenkomstig zijn pleitnotities. Deze houden onder meer het volgende in:
"Niet-ontvankelijkheid openbaar ministerie
1. De vraag is of een vervolging in deze nu echt nodig en mogelijk was, mede in het licht van de hieromtrent geldende richtlijnen van het openbaar ministerie zelf. Ik meen van niet.
2. Er bestaat een richtlijn openlijke geweldpleging, met als basisdelict openlijk geweld tegen goederen (nummer 5.17.01). Het gaat daarbij om de minst ernstige verschijningsvorm van dit delict.
Aan dit delict wordt een basis aantal punten gegeven van 10. In casu zijn er geen delictsspecifieke factoren, zoals discriminatoire aspecten, samenhang met een sportevenement, noch een verhoging door wettelijke factoren of recidive (sterker nog: de onderhavige zaak is het enige akkefietje waar cliënt blijkens zijn verder blanco strafblad mee te maken heeft gehad.
Nu een strafpunt ook in 2009 € 25,- was volgens de Aanwijzing Kader voor strafvervolging (2007A019), gaat het in casu dus om een geldtransactie van € 250. Tot 20 punten behoort immers een geldtransactie aangeboden te worden.
3. Wel bestaat er in casu een speciale regeling voor wat betreft de schade (Schaderegeling nr. 4.01.04). De schaderegeling houdt, voor zover relevant, in dat als er geen schaderegeling is getroffen en er ook geen poging is ondernomen, schadebemiddeling moet worden gestart en er een transactie wordt aangeboden met vergoeding van de schade als aanvullende transactievoorwaarden.
Pas als de schaderegeling wordt geweigerd door de verdachte kan tot dagvaarden worden overgegaan.
4. De dagvaarding dateert van 30 oktober 2009, terwijl vooraf zoals gezegd niets met betrekking tot de schade is geregeld aan de zijde van justitie.
Dezerzijds is bij brief van 21 december 2009 nog gepoogd van de zaak af te komen en is aangeboden de schade van de benadeelde partij te voldoen. Daarbij is ook gedocumenteerd aangegeven dat de hoogte van de gevorderde schadevergoeding veel te hoog is. Ik merk op dat door de politierechter uiteindelijk een vergoeding van € 700 is toegekend (dus vijf keer zo laag als gevorderd).
5. Welke gevolgen heeft het verzuim van het openbaar ministerie? Buruma heeft in het voormelde stuk bepleit dat de strafrechter de vervolgingsbeslissing van het openbaar ministerie kritisch moet bekijken. Moest er voor bepaalde kleine feiten nou vervolging worden ingezet? De rechter moet zich immers niet met trivia bezighouden (Buruma, a.w. punten 1, twee en vijf).
Dat zal helemaal zo zijn als de zaak met een transactie had moeten worden afgedaan.
6. De hoofdregel is immers dat als het openbaar ministerie in strijd met de geldende richtlijn(en) tot dagvaarden overgaat, het niet-ontvankelijk moet worden verklaard (zie HR 8 oktober 2002, NJ 2003, 65 en HR 24 juni 2003, NJ 2003, 544).
Ook meer recent heeft de Hoge Raad zich over deze kwestie uitgelaten. Weliswaar kunnen er bijzondere omstandigheden zijn die het mogelijk maken af te wijken van de richtlijnen, maar dat moet wel deugdelijk gemotiveerd worden, in ieder geval als er op dat punt een gespecificeerd verweer is gevoerd. Die duidelijke motivering moet dan ook nog wel blijken. Ik verwijs naar HR 28 mei 2010, LJN BK 6942 en HR 28 september 2010, LJN BN0017.
7. Blijkens het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg heeft de officier van justitie zonder nadere motivering een geldboete gevorderd van € 500,-. Deze is door de politierechter ook opgelegd.
8. Cliënt had op een juiste toepassing van de richtlijnen, die voor iedereen gelden, mogen vertrouwen. Zo zijn van de beginselen van een goede procesorde, in ieder geval het vertrouwensbeginsel en het gelijkheidsbeginsel geschonden.
Een en ander houdt in dat ten onrechte en onvoldoende gemotiveerd aan cliënt geen transactie is aangeboden, hetgeen moet leiden tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. Dit verweer kan nog steeds gevoerd worden, zo is door de Hoge Raad bepaald in HR 13 september 1988, NJ 1989, 285, m.nt. ALM.
Ik merk voorts op dat met het verzuim door de politierechter vervolgens geen rekening is gehouden. Dat ook de vordering van de benadeelde partij is toegewezen voor een bedrag van € 700,-kan hieraan niet afdoen, nu in weerwil van voormelde richtlijn en regelingen geen schadebemiddeling is gestart en bij cliënt nog vóór de zitting in eerste aanleg aantoonbaar de bereidheid heeft bestaan de schade te voldoen."
3.4. Uit het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep blijkt niet dat de AG ter terechtzitting in de vordering of bij repliek de ontvankelijkheid van het OM in de strafvervolging heeft besproken, zodat ervan dient te worden uitgegaan dat dit niet is geschied.
3.5. Het hof heeft in zijn arrest het verweer als volgt samengevat en verworpen:
"Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging
De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in zijn vervolging, omdat het heeft gehandeld in strijd met de geldende richtlijnen door verdachte te dagvaarden. Ten onrechte en ongemotiveerd is aan de verdachte geen transactie aangeboden. Bij brief d.d. 21 december 2009 is namens de verdachte een transactiebedrag van EUR 250,-- voorgesteld en tevens EUR 250,--aan de benadeelde te vergoeden voor de geleden schade.
Het hof verwerpt dit verweer.
Uit het dossier blijkt dat de aangever schade heeft geleden en deze schade op de dader wenst te verhalen tot een bedrag van EUR 3650,06. Gelet op de omvang van de schade stond het het Openbaar Ministerie vrij om af te wijken van de richtlijnen van het Openbaar Ministerie ten aanzien van het aanbieden van een transactie en de verdachte te dagvaarden voor een zitting.
Daarenboven is het verweer tardief nu de verdediging ter terechtzitting van 24 december 2009 geen verweer heeft gevoerd naar aanleiding van het feit dat door het Openbaar Ministerie niet is ingegaan op de brief d.d. 21 december 2009."
3.6. Op het tijdstip als aangeduid in de tenlastelegging gold de Richtlijn voor strafvordering van 5 januari 1999, Stcrt. 1999, 62 met betrekking tot artikel 141 Sr Pro. Openlijk geweld, gepleegd tegen goederen, met een schade vanaf € 2500 tot € 5000 wordt volgens deze Richtlijn gewaardeerd op totaal 20 punten. Delictsspecifieke factoren die volgens de Richtlijn tot een verhoging van het puntenaantal aanleiding geven, zijn in de onderhavige zaak gesteld noch gebleken. Tevens gold de Aanwijzing kader voor strafvordering van 1 februari 2008, Stcrt. 2008, nr. 19, p. 20 (zie tevens Stcrt. 2008, nr. 62, p. 12), die bepaalde dat in beginsel een geldtransactie wordt aangeboden tot een maximum aantal punten van 20. Voorts bevat deze Aanwijzing een onderdeel over de schaderegeling. Dat onderdeel had de volgende inhoud:
"Indien er geen sprake is van schade kan de zaak zonder belemmering worden afgedaan. In het geval er wel schade is opgetreden en de geïndiceerde afdoening in principe tot het aanbieden van een transactie zou kunnen leiden, dient eerst de regeling van eventuele schade onderzocht te worden. Daarbij zijn de volgende situaties mogelijk:
schaderegeling heeft reeds plaatsgevonden - transigeren geen schaderegeling, geen poging ondernomen - schadebemiddeling starten, + transactie aanbieden met vergoeding van de schade als aanvullende transactievoorwaarde + 'voorwaardelijke' dagvaarding schaderegeling geweigerd door verdachte - dagvaarden geweigerd door slachtoffer/benadeelde - transigeren"
3.7. Het is gissen naar de beweegredenen van het OM om in deze zaak tot een strafvervolging over te gaan. Duidelijk is dat er geen schaderegeling heeft plaatsgevonden. Als het OM van oordeel was geweest dat er ook geen poging tot een schaderegeling is ondernomen had het op de weg van het OM gelegen, zoals de Aanwijzing voorschrijft, om een schaderegeling te starten met als stok achter de deur een aanvullende transactievoorwaarde of een voorwaardelijke dagvaarding. Alleen als een schaderegeling zou zijn geweigerd door verdachte zou er rauwelijks kunnen worden gedagvaard, maar dan had het voor de hand gelegen als het OM in hoger beroep zich had uitgelaten over het aanbod van verdachte, gedaan in de brief van 21 december 2009. Het belang van verdachte om niet in strijd met een beleidsregel te worden gedagvaard is in de onderhavige zaak niet gecompenseerd doordat de AG ter terechtzitting een straf heeft gevorderd die feitelijk in overeenstemming is met het transactieaanbod dat overeenkomstig de beleidsregel zou moeten zijn gedaan.(2) In de onderhavige zaak heeft de AG een boete geëist die hoger ligt dan het transactiebedrag en heeft ook het hof een hogere straf opgelegd. Het hof heeft geoordeeld dat het, gelet op de omvang van de schade, aan het OM vrij stond af te wijken van de richtlijnen. Daarbij ziet het over het hoofd dat de gestelde schade valt binnen de grenzen die de Aanwijzing trekt ter afbakening van het gebied waarbinnen een transactie is aangewezen. Voorts is er heel wat af te dingen op het oordeel van het hof dat het verweer tardief wordt gevoerd, maar omdat dit een overweging ten overvloede is laat ik haar onbesproken.
Het middel is gegrond.
4.1. Het tweede middel klaagt dat het hof niet in het bijzonder de redenen heeft opgegeven die hebben geleid tot afwijking van het uitdrukkelijk onderbouwd standpunt dat er geen sprake is geweest van het plegen van geweld en dat verdachte daar ook geen opzet op had.
4.2. De pleitnota van hoger beroep heeft gelet op de intensiteit van het handelen van verdachte, het gaan zitten op een auto, bestreden dat er sprake is geweest van geweld in de zin van artikel 141 Sr Pro. Er is hoogstens sprake van een min of meer onschuldig gedoe, waarbij verdachte geen opzet gehad om schade te veroorzaken.
4.3. Bewezen verklaard is dat:
"hij op 18 juli 2009 te Dordrecht met een ander of anderen, op of aan de openbare weg, de Haaswijkweg West, openlijk in vereniging geweld heeft gepleegd tegen een personenauto (merk: Mini, kenteken: [AA-00-BB]), welk geweld bestond uit het klimmen en zitten op het dak van de personenauto."
4.4. Uit de gebezigde bewijsmiddelen is af te leiden dat de verdachte op 18 juli 2009 te Dordrecht op het dak van een Mini is geklommen en daarop is gaan zitten (bewijsmiddel 1). De eigenaresse van de auto hoorde vanuit haar woning harde bonken uit de richting van de plaats waar haar auto geparkeerd stond. Door het raam zag zij drie jongens naast haar auto staan, die wegliepen toen zij in de gaten kregen dat zij waren gezien. Bij inspectie zag zij een flinke deuk in het dak van de auto (bewijsmiddel 2). Twee getuigen hebben gezien dat twee jongens op het dak van de Mini zaten en eraf sprongen (bewijsmiddel 3 en 4).
4.5. 'Geweld' in artikel 141 Sr Pro wijst op het aanwenden van fysieke kracht met een bepaalde hevigheid. Dat hier sprake is geweest van voldoende hevig geweld, uitgeoefend op de auto, is al af te leiden uit bewijsmiddel 2, waarin de eigenaresse van de auto vanuit haar woning bonkende geluiden hoort. Dat verdachte geen deuk in de auto wilde veroorzaken staat er niet aan in de weg dat hij geweld heeft gebruikt tegen de auto. Door het klimmen op andermans auto wordt de openbare orde geschonden, omdat het respect dat van ieder in het publieke domein gevergd wordt ten aanzien van andermans eigendommen en het vertrouwen in de ander, waarmee de rechtsgenoot van het publieke domein gebruik maakt bijvoorbeeld om zijn auto te parkeren, wordt aangetast. Het lijkt mij overigens een algemeen menselijk ervaringsgegeven dat het gaan staan of zitten op het dak van een auto leidt tot beschadiging daarvan. Ook verdachte moet dit hebben beseft. Naar mijn mening bevat de uitspraak voldoende gegevens, meer bepaald in de bewijsmiddelen 1, 3 en 4, waarin de motivering voor de afwijking van het uitdrukkelijk onderbouwd standpunt van de verdediging besloten ligt.(3)
Het middel faalt.
5.1. Het derde middel komt op tegen het gebruik van bewijsmiddel 1, de verklaring van verdachte, voor het bewijs. De zinsnede daarin dat het niet verdachtes bedoeling was om een deuk in het dak van de auto te maken zou niet redengevend zijn.
5.2. Niet is bewezen verklaard dat de verdachte opzettelijk andermans auto heeft beschadigd. Wel dat hij geweld heeft gebruikt tegen een zaak, andermans auto. De betwiste zin dient te worden beschouwd tegen de achtergrond van wat daaraan voorafgaat. Verdachte heeft toegegeven dat het een domme actie was, waardoor hij er blijk van geeft te beseffen dat hij de grenzen die hij dient te respecteren met betrekking tot andermans in de openbare ruimte geparkeerde auto's heeft overschreden, hoewel hij niet de bedoeling had de auto te beschadigen. Kennelijk heeft het hof toch deze zin opgenomen omdat daarin verdachte tot uitdrukking brengt dat het hem er niet om ging om andermans eigendom te beschadigen, maar dat hij wel degelijk besefte dat zijn handelen niet door de beugel kon.
Aldus begrepen kan een zekere redengevendheid aan deze zinsnede niet worden ontzegd.
6. Het eerste middel is gegrond. De beide andere middelen falen en kunnen naar mijn oordeel met de aan artikel 81 RO Pro ontleende motivering worden verworpen, maar kunnen onbesproken blijven indien uw Raad met mij van oordeel is dat de zaak moet worden teruggewezen. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.
7. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage, teneinde de zaak op het bestaande beroep opnieuw te berechten en af te doen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Het hof heeft het bewezenverklaarde verkeerd gekwalificeerd, omdat het geweld niet tegen personen maar tegen goederen was gericht. De Hoge Raad zal de kwalificatie kunnen verbeteren.
2 HR 24 juni 2003, LJN AF8678; HR 15 november 2005, LJN AU3126; HR 18 mei 2010, NJ 2010, 439 m.nt. Schalken.
3 HR 11 april 2006, NJ 2006, 393 m.nt. Buruma, rov. 3.8.2.