Conclusie
Nr. 10/04812
Mr. Hofstee
Zitting: 26 juni 2012
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te Arnhem heeft bij arrest van 1 november 2010 het vonnis van de Rechtbank te Arnhem van 27 oktober 2009 - waarbij verzoeker wegens 1 primair en 7, telkens "Poging tot diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak", 2 subsidiair "Het in de woning bij een ander in gebruik, wederrechtelijk binnendringen", 3, 5 en 6, telkens "Diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak" en 4 "Diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van valse sleutels" is veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van achttien maanden waarvan zeven maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren en onder de bijzondere voorwaarde zoals in het vonnis is omschreven - met overneming van gronden bevestigd, met aanvulling van overwegingen met betrekking tot het bewijs en de benadeelde partijen. Het Hof heeft het vonnis van de Rechtbank bevestigd voor wat betreft de beslissingen op de vorderingen van twee benadeelde partijen, welke vorderingen door de Rechtbank gedeeltelijk zijn toegewezen en voor het overige niet-ontvankelijk zijn verklaard en ter zake waarvan aan verzoeker schadevergoedingsmaatregelen zijn opgelegd, een en ander zoals in het vonnis vermeld, en heeft de vorderingen van drie andere benadeelde partijen, welke benadeelde partijen door de Rechtbank niet-ontvankelijk zijn verklaard in hun vorderingen, buiten bespreking gelaten nu deze niet aan het hoger beroep zijn onderworpen. Voorts heeft de Rechtbank de tenuitvoerlegging gelast van een eerder voorwaardelijk opgelegde werkstraf, welke beslissing door het Hof in het bestreden arrest is bevestigd.
2. Namens verzoeker heeft mr. D.R. Corbeek, advocaat te Arnhem, twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel, in samenhang met de toelichting daarop gelezen, behelst de klacht dat het Hof in strijd met een gevoerd verweer de verklaring die verzoeker op 5 augustus 2008 bij de politie heeft afgelegd zonder dat hij voorafgaand aan het verhoor in de gelegenheid is gesteld een advocaat te raadplegen, bij de bewijsvoering heeft betrokken.
4. Het Hof, het vonnis van de Rechtbank bevestigend, heeft met betrekking tot feit 1 primair ten laste van verzoeker bewezen verklaard dat:
"1.
hij in de periode van 4 augustus 2008 tot en met 5 augustus 2008 te Duiven, ter uitvoering van het voornemen en het misdrijf om tezamen en in vereniging met anderen, met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening uit een woning ([a-straat 1]) weg te nemen enig goed of goederen van verdachtes en/of verdachtes mededaders gading, toebehorende aan [betrokkene 1], en zich daarbij de toegang tot die plaats des misdrijfs te verschaffen door middel van braak, tezamen en in vereniging met verdachtes mededaders, van die woning een ruit van het keukenraam heeft getracht in te slaan of te gooien en/of een of meer toegangsdeur(en) en/of ra(a)m(en) en/of een schuifpui van die woning heeft getracht te forceren, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid;"
5. Deze bewezenverklaring berust - onder meer en voor zover voor de beoordeling van het middel van belang - op de inhoud van het volgende bewijsmiddel:
"ten aanzien van feit 1 primair (incident 1)
- het in de wettelijke vorm door de verbalisanten van de regiopolitie Gelderland-Midden, district Rivierenland, opgemaakte proces-verbaal, nr. PL0796/005528, gesloten op 26 september 2008, met bijlagen, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:
(...)
een proces-verbaal van verhoor van verdachte d.d. 5 augustus 2008 (dossierpagina 358 e.v.):
[Betrokkene 2] is gistermiddag het grootste gedeelte van de middag bij mij geweest. Verder zijn [betrokkene 3] (...) nog bij mij geweest. [Betrokkene 3] is een bijnaam. Hij heet eigenlijk [betrokkene 3]. (...) Omstreeks 00:15 uur kwamen wij in Duiven op het station aan. (...) Onderweg kwamen we [betrokkene 4] tegen. (...) We kwamen op het idee om ergens in te gaan breken. We wilden geld gaan maken. We wilden ergens gaan inbreken en dan spullen jatten. (...) Deze spullen verkopen we dan aan zo'n pandjeshuis in Arnhem en daar verkoop je dat dan. (...) Wij zijn vannacht in ieder geval vanaf mijn woning omstreeks 04:00 uur vertrokken per fiets. (...) Wij zijn toen linksaf geslagen de [a-straat] op gegaan en deze weg zijn we direct rechts gegaan. Dit is ook nog steeds de [a-straat]. Wij zagen toen aan de linkerzijde een woning waarbij de luiken dicht zaten. (...) Eerst liepen [betrokkene 4] en [betrokkene 3] naar de achterzijde van deze woning. (...) [Betrokkene 2] en ik bleven voor de woning staan. (...) [Betrokkene 4] en [betrokkene 3] zijn toen weer teruggelopen naar de achterzijde van de woning. Op een gegeven moment hoorde ik het geluid van een steen die op een ruit komt. Ik hoorde glasgerinkel. (...) We zijn toen met ons vieren gaan kijken aan de achterzijde van de woning en ik zag dat de ruit niet door was gegaan. Ik zag wel dat er een barst in zat. Ik ben vervolgens samen met [betrokkene 2] weer voor de woning gaan staan. Ik hoorde toen weer een harde knal en wederom glasgerinkel. Ik hoorde kort daarna iemand roepen: "Hey". Ik zag dat er iemand ons aan stond te kijken. [Betrokkene 2] en ik zijn toen weg gefietst."
6. Het Hof heeft met betrekking tot het bewijs het volgende overwogen:
"Overweging met betrekking tot het bewijs
Verweer
Met betrekking tot het onder 1 tenlastegelegde feit bepleit de raadsman de door verdachte bij de politie afgelegde verklaringen van het bewijs dienen te worden uitgesloten, nu verdachte niet is gewezen op de mogelijkheid van bijstand van een advocaat voorafgaand aan dan wel tijdens de verhoren door de politie.(1)
Met betrekking tot dit verweer stelt het hof in die zaak het volgende vast:
1. Verdachte werd op 5 augustus 2008 omstreeks 05.45 uur op heterdaad aangehouden terzake van poging diefstal door middel van braak.
2. Verdachte heeft een eerste inhoudelijke verklaring afgelegd bij de politie op 5 augustus 2008 omstreeks 10.38 uur.
3. Op 5 augustus 2008 is verdachte om 14.20 uur in verzekering gesteld.
4. Verdachtes toenmalige raadsman, mr J.B. Neijenhuis, heeft zijn cliënt bezocht op 5 augustus 2008.
5. Op 6 augustus 2008 is verdachte nader door de politie gehoord, waarbij hij niet inhoudelijk is teruggekomen op zijn eerdere verklaringen.
6. Bij de behandeling in eerste aanleg heeft verdachte, bijgestaan door zijn raadsman mr D.R. Corbeek, ten overstaan van de rechtbank zonder voorbehoud verklaard dat hij bleef bij de door hem bij de politie afgelegde verklaring(en).
De verdachte had voor zijn eerste verhoor door de politie op 5 augustus 2008 recht op consultatie van een raadsman. Niet is gebleken dat verdachte voor zijn eerste verhoor van dat recht heeft afgezien. Dit vormverzuim leidt er in beginsel toe dat de eerste verklaring van de verdachte voor het bewijs dient te worden uitgesloten. Verdachte heeft echter na 5 augustus 2006 en derhalve nadat hem rechtsbijstand was verleend door zijn raadsman bij de politie een nadere verklaring afgelegd, waarbij hij niet is teruggekomen op zijn eerdere verklaring. Ook ten overstaan van de rechtbank heeft hij gesteld te blijven bij hetgeen door hem eerder bij de politie was verklaard. Gelet op deze omstandigheden concludeert het hof dat, niettegenstaande het hiervoor genoemde vormverzuim, verdachte daardoor niet in zijn belang is geschaad. Het hof zal daarom, anders dan is gesteld door de raadsman, wel acht slaan op de eerste door de verdachte bij de politie afgelegde verklaring. Het hof volstaat met de enkele constatering dat in het vooronderzoek sprake is geweest van een vormverzuim."
7. Gezien HR 30 juni 2009, LJN BH3079, NJ 2009/349 (rov. 2.7.2 en 2.7.3) m.nt. T.M. Schalken kan het volgende worden vooropgesteld. Indien een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in art. 359a Sv, dat, na een daartoe strekkend verweer, in de regel - behoudens in het geval dat de verdachte uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in ieder geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht, dan wel bij het bestaan van dwingende redenen om dat recht te beperken - dient te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen. Het voorgaande geldt ook voor bewijsmateriaal dat is verkregen als een rechtstreeks gevolg van een voor het bewijs onbruikbare verklaring zoals hiervoor bedoeld. De vraag of sprake is van zo'n rechtstreeks gevolg laat zich niet in algemene zin beantwoorden, zij het dat bewijsuitsluiting in beginsel niet in aanmerking komt ten aanzien van (een) verklaring(en) die de verdachte nadien heeft afgelegd nadat hij een advocaat heeft kunnen raadplegen en hem de in art. 29, tweede lid, Sv bedoelde mededeling is gedaan dat hij niet verplicht is tot antwoorden. Een verklaring die tot stand is gekomen in strijd met art. 6 EVRM Pro, kan ook dan niet voor het bewijs worden gebruikt indien de verdachte nadien, na raadpleging van een advocaat dan wel met bijstand van een advocaat, een verklaring heeft afgelegd van dezelfde inhoud en/of strekking.(2)
8. Door het verweer te verwerpen op de grond dat verzoeker "niettegenstaande het (...) vormverzuim, (...) daardoor niet in zijn belang is geschaad", nu verzoeker "na 5 augustus 2006 en derhalve nadat hem rechtsbijstand was verleend door zijn raadsman bij de politie een nadere verklaring (lees: heeft, EH) afgelegd, waarbij hij niet is teruggekomen op zijn eerdere verklaring" en dat verzoeker "ook ten overstaan van de rechtbank heeft (...) gesteld te blijven bij hetgeen door hem eerder bij de politie was verklaard" en de bedoelde eerste door verzoeker bij de politie afgelegde verklaring tot het bewijs te bezigen, heeft het Hof, naar voortvloeit uit hetgeen hiervoor onder 7 is weergegeven, blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.
9. Het eerste middel slaagt.
10. Het tweede middel, in samenhang met de toelichting daarop gelezen, klaagt dat het Hof het verzoek van de raadsman om aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd, heeft afgewezen.
11. Voor zover verzoeker nog belang heeft bij bespreking van dit middel heeft het volgende te gelden.
12. Het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof van 18 oktober 2010 houdt, voor zover voor de bespreking van het middel van belang, het volgende in:
"(...)
De verdachte genaamd:
[verdachte],
(...)
is niet verschenen.
Als raadsman van verdachte is ter terechtzitting aanwezig mr D.R. Corbeek, advocaat te Arnhem, die verklaart uitdrukkelijk door verdachte gemachtigd te zijn de verdediging te voeren.
De raadsman voert het woord en deelt daarbij mede, zakelijk weergegeven:
Cliënt is vanmorgen niet verschenen. Ik heb om die reden zojuist telefonisch contact opgenomen. Hij was thuis bij zijn moeder. Hij is op de hoogte is van de behandeling van zijn strafzaak in hoger beroep, maar hij is wegens ziekte niet in staat is ter terechtzitting aanwezig te zijn. Hij heeft griepverschijnselen, zoals koorts en hoestprikkels. Hij heeft mij expliciet te kennen gegeven dat hij bij de behandeling van zijn strafzaak in hoger beroep ter zitting aanwezig wil zijn. In verband hiermee verzoek ik het hof om de behandeling aan te houden.
Ik heb cliënt op het hart gedrukt dat hij een doktersverklaring dient over te leggen en dat de zaak anders eventueel afgedaan kan worden.
De advocaat-generaal deelt mede, zakelijk weergegeven:
Ik ben van mening dat de zaak - ondanks het feit dat verdachte niet is verschenen - gewoon vandaag afgedaan kan worden. Verdachte is verzekerd van rechtsbijstand doordat zijn belangen worden behartigd door een gemachtigde raadsman. Ik verzet mij dan ook tegen de toewijzing van het verzoek om aanhouding. Er is geen doktersverklaring overgelegd.
De raadsman deelt nog mede, zakelijk weergegeven:
Ik ben door de situatie overvallen. Cliënt had graag hier willen zijn. Deze zaak is voor hem erg belangrijk. Ik kan eigenlijk niets over zijn persoonlijke omstandigheden naar voren brengen.
Het hof trekt zich terug in raadkamer voor beraadslaging. Na hervatting van het onderzoek deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede, dat het hof het door de raadsman gedaan verzoek afwijst. Enige onderbouwing van de door verdachte gestelde ziekte ontbreekt. Hierbij neemt het hof in aanmerking dat verdachte op geen enkele wijze getracht heeft, bijvoorbeeld door tijdig zelf contact te zoeken met zijn raadsman, voor de noodzakelijke onderbouwing zorg te dragen. Niet aannemelijk is geworden dat verdachte daartoe niet in staat zou zijn.
(...)"
13. Vooropgesteld wordt dat indien een verdachte door ziekte is verhinderd op de terechtzitting te verschijnen en in verband daarmee schorsing van het onderzoek heeft verzocht of doen verzoeken, de rechter aan dit verzoek voldoet teneinde de verdachte alsnog de gelegenheid te geven bij de behandeling van zijn zaak op de terechtzitting aanwezig te zijn. Dit spruit voort uit het onder meer in art. 6 EVRM Pro gewaarborgde aanwezigheidsrecht van de verdachte. Bijzondere omstandigheden kunnen echter meebrengen dat de rechter tot het oordeel komt dat het belang van een behoorlijke strafvordering - welke omvat afdoening van de zaak binnen een redelijke termijn - ernstig in het gedrang zou komen, indien het onderzoek op de terechtzitting zou worden geschorst en dat dit belang onder de gegeven omstandigheden zwaarder moet wegen dan het belang van de verdachte om bij de behandeling van zijn zaak tegenwoordig te zijn.(3)
Het staat ter beoordeling van de rechter of hij de aangevoerde reden aannemelijk en van voldoende gewicht acht en of het belang van een behoorlijke strafvordering de voorrang moet hebben boven het belang van de verdachte bij aanhouding. In de regel mag daarom van de verdachte of diens raadsman worden gevergd dat hij ter staving van het verzoek (alsnog) de gegevens kan verstrekken die de rechter met het oog op de te nemen beslissing wenselijk acht. Aan de rechter staat het vrij om indien een verzoek onvoldoende door bewijsstukken is gestaafd of indien aan diens verlangen tot aanvulling niet of niet genoegzaam is voldaan, daaraan gevolgtrekkingen te verbinden. Oordelen en beslissingen daarover kunnen in cassatie slechts op hun begrijpelijkheid worden getoetst.(4)
14. Gelet op hetgeen hiervoor is vooropgesteld stond het het Hof vrij om voor de beoordeling van het verzoek om aanhouding van de behandeling van de zaak wegens ziekte van verzoeker bewijsstukken of nadere inlichtingen te verlangen. Het oordeel van het Hof dat het aanhoudingsverzoek dient te worden afgewezen op grond van de omstandigheid dat "enige onderbouwing van de door verdachte gestelde ziekte ontbreekt" is in het licht van wat onder 13 is weergegeven en wat het Hof voorts heeft overwogen, te weten dat het Hof in aanmerking heeft genomen dat verzoeker op geen enkele wijze getracht heeft, bijvoorbeeld door tijdig zelf contact te zoeken met zijn raadsman, voor de noodzakelijke onderbouwing zorg te dragen en dat niet aannemelijk is geworden dat verzoeker daartoe niet in staat zou zijn, niet onbegrijpelijk.
15. Het tweede middel faalt.
16. Het eerste middel slaagt. Het tweede middel faalt en kan worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering.
17. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
18. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 1 tenlastegelegde en de strafoplegging, tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Arnhem teneinde in zoverre op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Uit de aan het Hof overgelegde en aan het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof van 18 oktober 2010 gehechte pleitnota volgt enkel dát namens verzoeker een zogenaamd Salduz-verweer is gevoerd, maar daaruit noch uit het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof van 18 oktober 2010 volgt wat namens verzoeker meer in het bijzonder hieromtrent is aangevoerd. Het Hof geeft in het bestreden arrest, zoals weergegeven onder 6, evenwel de strekking van voornoemd gevoerd verweer weer.
2 Zie HR 21 december 2010, LJN BN9293 en HR 17 januari 2012, LJN BU4227.
3 Zie HR 17 februari 1998, LJN ZD0940, NJ 1998/428.
4 Zie HR 9 mei 2000, LJN AA5730, NJ 2002/466 m.nt. G. Knigge.