Conclusie
Nr. 11/01539
Mr. Vellinga
Zitting: 26 juni 2012
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam wegens 1. en 2. "mishandeling, meermalen gepleegd" bij verstek veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden, waarvan één maand voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren. Voorts heeft het Hof de tenuitvoerlegging gelast van een gedeelte van de straf die bij arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 4 juni 2002 voorwaardelijk was opgelegd, een en ander zoals in het arrest vermeld.
2. Namens verdachte heeft mr. B.P. de Boer, advocaat te Amsterdam, drie middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel klaagt dat bij de berechting in eerste aanleg bij verstek verdachtes aanwezigheidsrecht is geschonden en dat het Hof derhalve ten onrechte heeft nagelaten de onderhavige zaak terug te wijzen naar de Rechtbank.
4. In de toelichting op het middel wordt erop gewezen dat de verdachte ten tijde van de betekening van de inleidende dagvaarding aan de griffier inderdaad stond ingeschreven op het adres dat bij de betekening als verdachtes GBA-adres is aangehouden, maar dat hij nadien doch meer dan vijf dagen voor de terechtzitting in eerste aanleg is ingeschreven op een ander GBA-adres doch verzuimd is hem op dat adres op te roepen en derhalve door de behandeling in eerste aanleg bij verstek verdachtes aanwezigheidsrecht is geschonden.
5. In zijn arrest van 17 januari 2006, LJN AU3490, NJ 2006, 662 overwoog de Hoge Raad onder meer:
"3.5. Het middel stelt in de toelichting dat sprake is geweest van schending van art. 6 EVRM Pro en art. 14, derde lid sub d, IVBPR, nu de verdachte ten tijde van de behandeling van zijn zaak door de Politierechter voor een andere zaak in verzekering was gesteld en ondanks het feit dat hij aan de politie te kennen had gegeven persoonlijk ter terechtzitting van de Politierechter te willen verschijnen, daartoe niet in de gelegenheid is gesteld.
3.6. In het geval de rechter van het in de eerste volzin van 3.3 bedoelde vermoeden is uitgegaan, bestaat de mogelijkheid dat achteraf moet worden vastgesteld dat feitelijk aan het recht van de verdachte om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht, is tekortgedaan.
Dit kan zich voordoen indien de verdachte, zoals naar moet worden aangenomen hier het geval is geweest, hoewel in persoon gedagvaard, ten tijde van de behandeling van zijn strafzaak in eerste aanleg voor een andere strafzaak in verzekering was gesteld en op het politiebureau verbleef zonder dat dit de rechter bekend was.
Hierbij verdient opmerking dat in elk geval een in eerste aanleg gemaakte inbreuk op het recht van de verdachte om bij de berechting aanwezig te zijn wordt hersteld door een behandeling in hoger beroep in zijn aanwezigheid.
3.7. Hier heeft ook de behandeling in hoger beroep bij verstek plaatsgevonden. De dagvaarding in hoger beroep is op de wettelijk voorgeschreven wijze betekend aan de Griffier van de Rechtbank te 's-Hertogenbosch omdat van de verdachte geen woon- of verblijfplaats bekend was. De verdachte heeft hoger beroep ingesteld toen hij verbleef in het huis van bewaring en heeft zich na zijn invrijheidstelling laten uitschrijven uit het GBA met als vermelding "land onbekend", welke registratie ook nog gold ten tijde van de behandeling in hoger beroep. Niet blijkt dat hij de in het maatschappelijk verkeer gebruikelijke maatregelen heeft genomen om te voorkomen dat een dagvaarding voor de terechtzitting in hoger beroep hem niet bereikt of de inhoud daarvan niet te zijner kennis komt.
Gelet op een en ander moet hij geacht worden alsnog afstand te hebben gedaan van zijn recht om in zijn aanwezigheid te worden berecht."
6. Voor de onderhavige zaak, waarin eveneens zowel de behandeling in eerste aanleg als die in hoger beroep bij verstek plaatsvond, betekent dit het volgende.
7. Verdachte heeft op 18 juli 2006 in persoon hoger beroep ingesteld toen hij verbleef in de Penitentiaire Inrichting Haarlem en was er dus van op de hoogte dat hij voor een behandeling in hoger beroep kon worden opgeroepen.
8. De dagvaarding in hoger beroep is op de wettelijk voorgeschreven wijze betekend aan de griffier van de Rechtbank te Amsterdam omdat de dagvaarding niet aan de verdachte kon worden uitgereikt op het adres waarop de verdachte (sinds 16 februari 2006) op de dag van aanbieding, 29 september 2006, en tenminste vijf dagen nadien als ingezetene in de basisadministratie persoonsgegevens was ingeschreven. De griffier heeft een afschrift van de dagvaarding gezonden aan vorenbedoeld adres van de verdachte. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft het Hof verstek tegen de verdachte verleend nadat de advocaat-generaal een formulier had overgelegd "waaruit blijkt dat achtereenvolgens bij het dagvaarden in hoger beroep, 3 dagen voor de terechtzitting van heden en heden door middel van geautomatiseerde informatiesystemen (VIP) is gecontroleerd of verdachte in een Nederlandse penitentiaire inrichting verbleef, hetgeen niet het geval bleek te zijn."
9. Niet blijkt dat verdachte de in het maatschappelijk verkeer gebruikelijke maatregelen heeft genomen om te voorkomen dat een dagvaarding voor de terechtzitting in hoger beroep, hoewel gezonden aan het adres waarop hij stond ingeschreven in de gemeentelijke basisadministratie, hem niet zou bereiken of de inhoud daarvan niet te zijner kennis zou komen. Zo is blijkens de akte van uitreiking op de dag van aanbieding van de dagvaarding op het adres waarop de verdachte op de dag van aanbieding en tenminste vijf dagen nadien ingeschreven stond in de gemeentelijke basisadministratie een bericht van aankomst achtergelaten waarin was vermeld dat de dagvaarding binnen een in dat bericht gestelde termijn kon worden opgehaald op een in die kennisgeving vermeld postkantoor, maar is deze brief noch door de verdachte noch door een door hem gemachtigde afgehaald op dat postkantoor.
10. In voormelde omstandigheden moet verdachte geacht worden alsnog afstand te hebben gedaan van zijn recht om in zijn aanwezigheid te worden berecht.
11. Op die omstandigheid stuit het middel af. Het middel kan dus verder buiten bespreking blijven.
12. Het middel faalt.
13. Het tweede middel klaagt ten aanzien van feit 2 dat het bewezenverklaarde opzet niet uit de bewijsmiddelen kan volgen.
14. Ten laste van verdachte is onder 2. bewezenverklaard:
"dat hij in de periode van 2 juli 2004 tot en met 3 juli 2004 te Haarlem opzettelijk mishandelend een persoon, te weten [slachtoffer], de ketting van de nek heeft getrokken, waardoor [slachtoffer] pijn heeft ondervonden"
15. Deze bewezenverklaring berust op de volgende bewijsmiddelen:
"6. Een proces-verbaal met nummer PL 1227/04-0905584 van 3 juli 2004, ( doorgenummerde pagina's 39 tot en met 42) in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1].
Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op voormelde datum tegenover verbalisant afgelegde verklaring van [slachtoffer]:
Op 2 of 3 juli 2004 heeft [verdachte] mij in Haarlem vastgepakt bij mijn ketting. Ik voelde daarna dat het kettinkje door hem van mijn nek werd getrokken. Dat deed pijn.
7. Een proces-verbaal met nummer PL1227/004-090584 van 10 juli 2004, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 2] en [verbalisant 3].
Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als tegenover verbalisanten voornoemd op voormelde datum afgelegde verklaring van verdachte:
Op 2 juli 2002 wilde ik [slachtoffer] (:[slachtoffer], naar het hof begrijpt) tegenhouden. Ik was kwaad op haar. Tijdens het vastpakken van [slachtoffer] heb ik haar ketting vastgepakt, waarna deze gebroken is."
16. In de toelichting op het middel wordt gesteld dat uit de bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat verdachte door het vastpakken van de ketting van [slachtoffer] opzet heeft gehad op het toebrengen van pijn aan [slachtoffer].
17. Noch uit de gebezigde bewijsmiddelen noch uit enige overweging van het Hof blijkt dat verdachte het oogmerk had pijn toe te brengen of handelde in de zekerheid of met de waarschijnlijkheid dat het trekken aan de ketting pijn zou veroorzaken. Derhalve moet worden aangenomen dat verdachte volgens het Hof in het onderhavige geval heeft gehandeld met het voorwaardelijk opzet op het toebrengen van pijn aan [slachtoffer].
18. Voor het aannemen van voorwaardelijk opzet is vereist dat de kans op het gevolg - i.c. de pijn - aanmerkelijk is en dat deze bewust is aanvaard. De beantwoording van de vraag of de gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht. Er is geen grond de inhoud van het begrip "aanmerkelijke kans" afhankelijk te stellen van de aard van het gevolg. Het zal in alle gevallen moeten gaan om een kans die naar algemene ervaringsregelen aanmerkelijk is te achten (vgl. HR 25 maart 2003, LJN AE9049, NJ 2003/552).
19. Het trekken aan een ketting totdat deze breekt impliceert niet zonder meer een naar algemene ervaringsregelen aanmerkelijke kans op pijn bij degene die de ketting draagt.(1) De vraag of het trekken aan een ketting tot deze breekt pijn veroorzaakt hangt immers onder meer af van de aard (scherpe delen?) en de sterkte van de ketting. Daaromtrent heeft het Hof niets vastgesteld. Het Hof had dus nader moeten motiveren waarom verdachte heeft gehandeld met (voorwaardelijk) opzet.
20. Het middel slaagt.
21. Het derde middel betoogt dat er sprake is van een overschrijding van de redelijke termijn bij het betekenen van het arrest van 31 oktober 2006. Gesteld wordt dat het Openbaar Ministerie pas in maart 2011 voor het eerst heeft getracht de uitspraak aan verdachte te betekenen.
22. Voor zover hier relevant overwoog de Hoge Raad in zijn overzichtsarrest inzake de redelijke termijn (HR 17 juli 2008, BD2578, NJ 2008, 358, rov. 3.19):
"Van overschrijding van de redelijke termijn kan sprake zijn indien op grond van art. 366 Sv Pro een verstekmededeling dient te worden betekend en het openbaar ministerie bij die betekening niet de nodige voortvarendheid heeft betracht.
Van de hier bedoelde vertraging is in elk geval geen sprake:
a. Indien de verstekmededeling binnen een jaar na de uitspraak rechtsgeldig is betekend
1. hetzij aan de verdachte in persoon,
2. hetzij op de voet van het bepaalde in art. 588, tweede of derde lid, Sv. In de onder 2 bedoelde gevallen komt een na de betekening opgetreden vertraging immers voor rekening van de verdachte omdat er redelijkerwijs van kan worden uitgegaan dat hij door die betekening op de hoogte is geraakt van de uitspraak.
b. Indien de verstekmededeling binnen een jaar na de uitspraak rechtsgeldig is betekend door de in art. 588, eerste lid onder b sub 3°, Sv voorziene uitreiking aan de griffier om reden dat de verdachte niet als ingezetene is ingeschreven in de basisadministratie persoonsgegevens noch een feitelijke woon- of verblijfplaats van hem bekend is, èn indien tevens blijkt dat het openbaar ministerie vervolgens - naast de plaatsing van de verdachte in het opsporingsregister - tenminste eenmaal per jaar heeft getracht de verstekmededeling alsnog te betekenen hetzij aan de verdachte in persoon hetzij overeenkomstig het bepaalde in art. 588, tweede of derde lid, Sv.
23. De mededeling uitspraak is aan de verdachte in persoon betekend op 21 maart 2011 op het adres [c-straat 1] te Haarlem. Aangezien de verdachte blijkens de door de griffier van het Hof op de voet van art. 434 lid 1 Sv Pro aan de griffier van de Hoge Raad toegezonden stukken van 5 november 2007 tot 18 augustus 2008 in het gemeentelijk basisregister persoonsgegevens stond ingeschreven op het adres [d-straat 1] te Velsen-Noord en vanaf 19 april 2009 tot in elk geval 16 maart 2011 op het adres [c-straat 1] te Haarlem en de mededeling uitspraak - na pogingen tot betekening op 15 mei 2007 op het in het gemeentelijk basisregister persoonsgegevens vermelde adres [a-straat 1] te Haarlem (een blijkens de akte van betekening niet meer bestaande woning) en op 21 november 2007 op het in het gemeentelijk basisregister persoonsgegevens vermelde adres [d-straat 1] te Velsen-Noord - niettemin niet eerder is betekend dan op 21 maart 2011, heeft het Openbaar Ministerie bij de betekening van de mededeling uitspraak niet de nodige voortvarendheid betracht. Dit betekent dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM Pro is overschreden.
24. Het middel slaagt. Het middel kan echter onbesproken blijven indien de Hoge Raad met mij van oordeel is dat het bestreden arrest om andere redenen niet in stand kan blijven en de zaak dient te worden teruggewezen of verwezen.(2)
25. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd.
26. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor wat betreft het onder 2 bewezenverklaarde feit en de strafoplegging en tot terugwijzing van de zaak naar het Hof dan wel verwijzing van de zaak naar een aangrenzend Hof teneinde in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Vgl. HR 13 december 2011, LJN BT7123, NJ 2012, 12 waarin de verdachte met kracht een duw tegen de schouder heeft gegeven en de Hoge Raad oordeelde dat gelet op hetgeen de algemene ervaring leert niet zonder meer begrijpelijk is dat verdachte hiermee bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat het slachtoffer hierdoor pijn en/of letsel zou bekomen.
2 HR 17 juni 2008, NJ 2008, 358, rov. 3.5.3.