Conclusie
Nr. 10/05029
Mr. Knigge
Zitting: 3 juli 2012
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, heeft bij arrest van 11 november 2010 verdachte wegens 1. "poging tot doodslag, meermalen gepleegd" en 2. "opzettelijk en wederrechtelijk enig goed, dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort, vernielen" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twintig maanden, waarvan vijf maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr Pro. Het Hof heeft als bijzondere voorwaarde gesteld dat verdachte zich gedurende de proeftijd stelt onder het toezicht van Stichting Reclassering Nederland en zich gedraagt naar de voorschriften en aanwijzingen door deze instelling te geven in het reclasseringsbelang van verdachte. Voorts heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen en aan verdachte een schadevergoedingsmaatregel opgelegd, een en ander op de wijze vermeld in het arrest.
2. Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld.
3. Namens verdachte heeft mr. A. Boumanjal, advocaat te Utrecht, een middel van cassatie voorgesteld.
4. Het middel
4.1. Het middel keert zich met verschillende klachten tegen de bewezenverklaring van het onder 1 en 2 tenlastegelegde.
4.2. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
1. "hij op 15 februari 2010 te Nieuwegein, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om opzettelijk [betrokkene 1] en [betrokkene 2] van het leven te beroven, met dat opzet een fiets, van de zesde verdieping, naar beneden heeft gegooid op [betrokkene 1] en in de richting en de onmiddellijke nabijheid van [betrokkene 2], zijnde de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet voltooid"
2. "hij op 15 februari 2010 te Nieuwegein opzettelijk en wederrechtelijk een ruit van een personenauto, toebehorende aan [betrokkene 3], heeft vernield door toen aldaar opzettelijk en wederrechtelijk een fiets, van de zesde verdieping van een flat, op voornoemde auto te gooien."
4.3. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:
"1. De ter terechtzitting in hoger beroep van 28 oktober 2010 afgelegde verklaring van verdachte, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:
Ik was op 15 februari 2010 in Nieuwegein. Ik stond met mijn fiets op de galerij bij de flat van [betrokkene 4]. Haar flat bevindt zich op de zesde verdieping van het flatgebouw.
2. Een proces-verbaal van verhoor van verdachte met mutatienummer PL0960/2010041415-20 van 18 februari 2010, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 1], brigadier van politie Utrecht, team Recherche, District Lekstroom (doorgenummerde pagina's 46 t/m 49), voor zover van belang en zakelijk weergegeven:
Ik pakte mijn fiets nadat ik de bezem had neergezet en draaide mij met de fiets in de hand links om. Ik zag toen in een glimp de auto. Toen draaide ik in haar richting. Ik heb toen de fiets rechtsom gedraaid richting balustrade en heb haar aangekeken. Ik hield nog steeds de fiets in mijn hand en vroeg haar toen: Op welke auto wil je de fiets dan hebben? Ik hoopte op dat moment dat ze mij zou weerhouden door te zeggen dat ik dat niet moest doen.
3. Een proces-verbaal van aangifte door [betrokkene 4] met mutatienummer PL0960/2010041415-6 van 15 februari 2010, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 2], buitengewoon opsporingsambtenaar van politie Utrecht, District Lekstroom (doorgenummerde pagina's 51 t/m 55), voor zover van belang en zakelijk weergegeven:
Ik ben woonachtig op het [a-straat 1] te Nieuwegein. Op 15 februari 2010 was ik samen met het neefje van mijn vriend, genaamd [betrokkene 5], thuis. Ik hoorde dat de bel ging. Ik deed de voordeur open. Ik zag dat [verdachte] voor de deur stond. Ik zag dat [verdachte] achter mij aan liep. Ik zag dat [verdachte] via de voordeur naar buiten liep. Ik zag dat [verdachte] naar beneden keek. Ik hoorde dat [verdachte] vroeg of ik wilde zien hoe hij een fiets op de taxi gooide. Ik zag dat [verdachte] nogmaals naar beneden keek. Ik zag dat hij een fiets die voor mijn woning op de galerij stond oppakte en naar beneden gooide. Ik zag dat de fiets op een persoon terecht kwam.
4. Een proces-verbaal van verhoor van [betrokkene 4] met mutatienummer PL0960/2010041415-26 van 9 maart 2010 (aanvullend proces-verbaal), in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 3], hoofdagent van politie Utrecht, team Recherche, District Lekstroom (doorgenummerde pagina's 30 t/m 33), voor zover van belang en zakelijk weergegeven:
Ik zag dat [verdachte] deze fiets met kennelijke kracht en met een zwaai over de reling gooide. Ik keek op dat moment ook naar beneden en zag dat de fiets half op een auto en half op een jongen was gekomen. Het was beslist niet zo dat [verdachte] de fiets over de reling uit zijn handen had laten glijden.
5. Een proces-verbaal van verhoor van [betrokkene 5] met mutatienummer PL0960/2010041415-5 van 15 februari 2010, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 4], hoofdagent van politie Nieuwegein, District Lekstroom (doorgenummerde pagina's 32 en 33), voor zover van belang en zakelijk weergegeven:
Op 15 februari 2010 was ik in de woning van [betrokkene 4] in Nieuwegein. Ik zag en hoorde dat [betrokkene 4] ruzie had met een man. Ik hoorde dat hij zei: "Ik pak deze fiets en gooi hem op die lesauto daar beneden!". Ik zag dat de man een fiets van de galerij pakte en deze over de reling naar beneden gooide.
6. Een proces-verbaal van aangifte door [betrokkene 1] met mutatienummer PL0960/2010041415-1 van 17 februari 2010, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 4], hoofdagent van politie Nieuwegein, District Lekstroom (doorgenummerde pagina's 24 t/m 26), voor zover van belang en zakelijk weergegeven:
Ik was vandaag (15 februari 2010; hof) in Nieuwegein. Ik werd opgehaald voor mijn rijles. Ik hoorde een ruzie op een van de galerijen. Ik liep naar de bestuurderskant van de lesauto. Ik wilde net instappen toen ik iets hards op mijn hoofd voelde. Ik was denk ik gelijk buitenwesten want wat hierna precies gebeurde weet ik niet meer. Ik zag later dat er een fiets naast de auto lag en besefte ik dat deze op mijn hoofd was gevallen.
7. Een proces-verbaal van verhoor van [betrokkene 2] met mutatienummer PL0960/2010041415-28 van 10 maart 2010 (aanvullend proces-verbaal), in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 3], hoofdagent van politie Utrecht, team Recherche, District Lekstroom (doorgenummerde pagina's 27 t/m 29), voor zover van belang en zakelijk weergegeven:
Ik wil een verklaring afleggen over het incident op 15 februari 2010. Ik kreeg die dag rijles van [betrokkene 3]. Ik parkeerde de lesauto op de rijbaan langs het trottoir van de flat. Ik parkeerde daar om een leerling op te halen. Nadat de jongen vlak bij de lesauto was aangekomen en het portier aan de bestuurderszijde open deed, hoorde ik een hevige knal. Op dat moment stond ik naast deze jongen op een afstand van ongeveer één meter van hem vandaan. Ik zag dat de jongen een fiets op zich had gekregen en kennelijk daardoor ruggelings op het wegdek was terecht gekomen. Ik zag dat de fiets deels op de lesauto en deels op de jongen terecht was gekomen. Ik zag dat de vooruit van de lesauto was gebarsten.
8. Een proces-verbaal van aangifte door [betrokkene 3] met mutatienummer PL0960/2010041415-3 van 15 februari 2010, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 5], hoofdagent van politie Nieuwegein, District Lekstroom (doorgenummerde pagina's 56 t/m 58), voor zover van belang en zakelijk weergegeven:
Ik doe aangifte van vernieling. Op 15 februari 2010 omstreeks 15.00 uur bevond ik mij op [a-straat] te Nieuwegein. Ik was in mijn functie van rijinstructeur. Ik was daar om een leerling op te halen. Het betrof [betrokkene 1]. Ik zag dat [betrokkene 1] naar de auto liep. Ik hoorde een harde klap. Ik zag dat de autoruit kapot was. De auto behoort mij in eigendom toe. Ik zag [betrokkene 1] op de grond liggen met een fiets over zich heen. Ik zag een junkachtige man en een meisje staan ter hoogte van de 6e verdieping in het midden van de galerij. Ik hoorde met meisje zeggen: "Hij heeft het gedaan."
9. Een proces-verbaal van bevindingen met mutatienummer PL0960/2010041415-29 van 15 maart 2010 (aanvullend proces-verbaal), in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 6] en [verbalisant 3], respectievelijk brigadier en hoofdagent van politie Utrecht, Team Recherche, District Lekstroom (doorgenummerde pagina's 4 t/m 8), voor zover van belang en zakelijk weergegeven:
Bij navraag bij de detailhandel bleek dat een gemiddelde damesfiets ongeveer 18 kilogram bedraagt."
4.4. Het Hof heeft met betrekking tot het bewijs het volgende overwogen:
"Het hof is van oordeel dat het door verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van de tenlastegelegde feiten wordt weersproken door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen.
Het hof overweegt daarbij in het bijzonder het volgende.
Een bewezenverklaring van poging tot doodslag vereist dat bewezen is dat de verdachte daartoe het opzet heeft gehad. Verdachte heeft verklaard dat hij de slachtoffers niet willens en wetens van het leven heeft willen beroven. Het hof heeft - hiervan uitgaande - onderzocht of sprake is geweest van voorwaardelijk opzet, gericht op de dood van de slachtoffers.
Voorwaardelijk opzet is naar het oordeel van het hof aanwezig geweest, nu verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat dat gevolg zou intreden en die kans ook heeft aanvaard. De beantwoording van de vraag of bepaalde gedragingen de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roepen, is mede afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedragingen en de omstandigheden waaronder deze zijn verricht. Bepaalde gedragingen kunnen immers naar hun uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt als zo zeer gericht op een bepaald gevolg dat het - behoudens contra-indicaties - niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg heeft aanvaard.
Verdachte heeft rond drie uur 's middags een fiets vanaf de zesde verdieping van een flatgebouw naar beneden gegooid. Dat verdachte de fiets heeft gegooid en niet uit zijn handen heeft laten glippen of dat de fiets niet anderszins door een ongelukkige samenloop van omstandigheden naar beneden is gevallen, leidt het hof af uit het feit dat verdachte - vlak voordat hij de fiets gooide - eerst naar beneden heeft gekeken en vervolgens aan [betrokkene 4] heeft gevraagd "op welke auto zij de fiets wilde hebben". De verklaring van verdachte, dat de fiets uit zijn handen is geglipt is daarmee in tegenspraak en wordt bovendien door niets in het dossier bevestigd. De fiets is (nadat hij naar beneden werd gegooid) op een op de rijbaan stilstaande lesauto terecht gekomen. De kans was aanmerkelijk dat daar op dat moment iemand in of uit zou stappen. De fiets heeft ook inderdaad iemand, [betrokkene 1], aan zijn hoofd geraakt. [Betrokkene 2] stond vlak achter [betrokkene 1] en de fiets vloog rakelings langs zijn hoofd. Indien een dergelijk zwaar object, te weten een fiets van ongeveer 18 kilo met diverse uitsteeksels zoals trappers en stuur vanaf een dergelijke hoogte naar beneden wordt gegooid en deze fiets raakt een persoon op het hoofd, dan is - naar algemene ervaringsregels- de kans aanmerkelijk dat die persoon dodelijk wordt getroffen. Door aldus te handelen heeft verdachte zich op zijn minst willens en wetens blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] zouden komen te overlijden. Die kans heeft verdachte met zijn wijze van handelen ook welbewust aanvaard en op de koop toe genomen. Het hof acht, evenals de rechtbank, het onder 1 primair tenlastegelegde wettig en overtuigend bewezen.
Door en namens verdachte is betoogd dat verdachte de fiets uit de handen heeft laten glippen. De raadsman heeft dit verweer als een Meer en Vaart verweer bestempeld.
Het hof deelt dit standpunt van de raadsman niet. Er is sprake van een Meer en Vaart verweer als het verweer niet in strijd is met de bewijsmiddelen, maar wel met de bewezen te verklaren tenlastelegging. Een dergelijke situatie doet zich in casu niet voor. Nu het hof "gooien" bewezen acht, kan geen sprake zijn van "uit de handen glippen"."
4.5. Blijkens de toelichting keert het middel zich in de eerste plaats tegen de overweging van het Hof, weergegeven onder 4.4 van "Dat verdachte de fiets heeft gegooid" tot en met "wordt bovendien door niets in het dossier bevestigd". In hoger beroep is door de verdediging betoogd dat de stelling van de verdachte dat hij de fiets niet heeft gegooid, maar dat deze uit zijn handen is geglipt dan wel is gevallen, niet (zonder meer) in strijd is met de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen. Volgens de steller van het middel is de hiervoor bedoelde overweging van het Hof onbegrijpelijk en daarmee - naar ik begrijp - geen afdoende reactie op voornoemde stelling van de verdachte, aangezien de omstandigheid dat de verdachte eerst naar beneden heeft gekeken en zou hebben gezegd "op welke auto zij de fiets wilde hebben", niet uitsluit dat de fiets uit verdachtes handen is geglipt, althans dat hij niet heeft gegooid.
4.6. Ik stel voorop dat de bedoelde stelling van de verdachte zijn weerlegging zonder meer vindt in de tot het bewijs gebezigde verklaringen van [betrokkene 4] en [betrokkene 5] (bewijsmiddelen 3 tot en met 5). Gelet daarop zal de gewraakte overweging van het Hof aldus begrepen moeten worden dat het gezien de voorafgaande uitlating van verdachte tegen [betrokkene 4] zo onwaarschijnlijk is dat de fiets uit zijn handen is geglipt, dat het Hof geen geloof hecht aan de verklaring van de verdachte en daarin geen reden vindt om aan de verklaringen van beide getuigen te twijfelen. Ik acht de overweging van het Hof, aldus verstaan, niet onbegrijpelijk.
4.7. In de toelichting op het middel wordt in de tweede plaats geklaagd dat het oordeel van het Hof dat (objectief gezien) sprake was van een aanmerkelijke kans op dodelijk letsel, ontoereikend is gemotiveerd. Het Hof heeft vastgesteld dat de verdachte rond drie uur 's middags vanaf de zesde verdieping van een flatgebouw een fiets naar beneden heeft gegooid in de richting van een stilstaande lesauto. Het oordeel van het Hof dat de kans aanmerkelijk was dat daar op dat moment iemand in of uit zou stappen en aldus de fiets op zijn hoofd zou krijgen, acht ik niet onbegrijpelijk. Ik merk daarbij op dat de vraag of objectief gezien sprake was van een aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg, vooral, zo niet uitsluitend, een rol speelt bij gevolgen die zich niet hebben gerealiseerd. Die rol is dat de strafbaarheid wegens poging wordt ingeperkt. Van poging kan geen sprake zijn als het in abstracto gevaarzettende gedrag in het concrete geval voor het "slachtoffer" geen levensgevaarlijke situatie heeft geschapen. Welnu, in het onderhavige geval heeft het gevolg zich wel gerealiseerd. Iemand heeft de fiets op zijn hoofd gekregen. Het is dan wat vreemd om te zeggen dat er voor het slachtoffer geen concreet gevaar was. Objectief gezien werd de fiets in de richting van de lesauto gegooid op het moment waarop personen aan het uit- en instappen waren. De kans dat die personen zouden worden getroffen is dan objectief gezien aanmerkelijk te noemen.
4.8. Bij 's Hofs oordeel dat het op het hoofd krijgen van een vanaf de zesde verdieping naar beneden gegooide fiets van ongeveer 18 kilogram een aanmerkelijke kans op dodelijk letsel voor de getroffen persoon in zich bergt, gaat het wel om een gevolg dat zich niet heeft gerealiseerd. Ik acht dat oordeel evenmin onbegrijpelijk. Voor zover wordt bedoeld te klagen dat het Hof de vraag had dienen te beantwoorden hoe groot de kans is dat de desbetreffende persoon "met volle kracht" wordt getroffen (gelet op de kans dat de auto, zoals in casu daadwerkelijk het geval was, een deel van de klap zou opvangen), geldt mijns inziens dat de kans op een dodelijk gevolg nog steeds aanmerkelijk kan worden genoemd als het slachtoffer niet met volle kracht wordt getroffen, terwijl bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een aanmerkelijke kans op een niet gerealiseerd gevolg tot op zekere hoogte mag en moet worden geabstraheerd van de concrete omstandigheden van het geval.(1) Het oordeel van het Hof dat de gedragingen van de verdachte objectief gezien de aanmerkelijke kans op de dood in het leven hebben geroepen, komt mij aldus niet onbegrijpelijk voor en is toereikend gemotiveerd.
4.9. In de derde plaats wordt betoogd dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat, zoals het Hof heeft geoordeeld, de verdachte de aanmerkelijke kans op dodelijke gevolgen "welbewust [heeft] aanvaard en op de koop toegenomen". Voor die welbewuste aanvaarding is vereist dat de verdachte zich van het bestaan van de aanmerkelijke kans bewust was. Van het bestaan van die bewustheid blijkt uit de voor het bewijs gebezigde verklaringen van de verdachte niet. Kennelijk heeft het Hof die bewustheid bij de verdachte afgeleid uit de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder die is verricht. Het zal daarbij moeten gaan om omstandigheden waarvan de verdachte op de hoogte was. Uit de bewijsmiddelen blijkt niet dat de verdachte heeft gezien dat zich personen in de onmiddellijke nabijheid van de auto bevonden toen hij de fiets naar beneden gooide. Met de aanwezigheid van die personen mag dus geen rekening worden gehouden. De vraag is derhalve of het van grote hoogte gooien van een fiets op een geparkeerde lesauto een gedraging oplevert die naar haar aard zozeer is gericht op het veroorzaken van een dodelijk gevolg, dat daaruit kan worden afgeleid dat de verdachte zich bewust is geweest van de aanmerkelijke kans dat bedoeld gevolg zou intreden. Een dergelijke bewijsredenering is aanvaardbaar in gevallen waarin het voor ieder normaal mens evident is dat de gedraging levensgevaarlijk is. Bekende voorbeelden zijn het met beide handen dichtknijpen van iemands keel en het steken met een mes in iemands borstkas. Ook het naar beneden gooien van een fiets op een persoon zou ik nog wel als zodanig willen aanmerken. Maar het gooien van een fiets op een geparkeerde auto niet. Anders zou het misschien zijn als de verdachte had gezien dat de lesauto onmiddellijk voorafgaande aan het gooien met de fiets aan kwam rijden en bij de flat parkeerde. Maar zelfs daarover kan getwijfeld worden, mede omdat de lesauto ook kan zijn geparkeerd als onderdeel van de instructie (oefening in parkeren). Met de kans dat iemand uit een zojuist geparkeerde auto stapt, moet uiteraard ernstig rekening worden gehouden, maar de vraag is of de verdachte dat in dit geval ook werkelijk heeft gedaan. Als op dit punt de bewijseisen worden verlaagd, vervaagt de grens tussen het voorwaardelijk opzet en de bewuste schuld.
4.10. Het middel slaagt in zoverre.
5. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
6. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak ten aanzien van het onder 1 bewezenverklaarde feit en de strafoplegging en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
AG
1 Vgl. mijn conclusie voor HR 17 januari 2012, LJN BU5260, NJ 2012/131.