Conclusie
Nr. 11/00010
Mr. Vellinga
Zitting: 3 juli 2012 (bij vervroeging)
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Gravenhage bij arrest van 24 november 2010 vrijgesproken van het hem onder 14 tenlastegelegde, en wegens misdrijven waaronder 13 "Medeplegen van poging tot afpersing en Poging tot diefstal, voorafgegaan, vergezeld of gevolgd van geweld en bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden of gemakkelijk te maken, of om bij betrapping op heterdaad, aan zichzelf hetzij de vlucht mogelijk te maken, hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen", veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 70 maanden, en wegens "Overtreding van artikel 5 Wegenverkeerswet Pro 1994" tot hechtenis voor de duur van 2 maanden. Voorts heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij geheel toegewezen en voor dat bedrag een schadevergoedingsmaatregel opgelegd. Ook bevat het arrest een bijkomende beslissing, een en ander als in het arrest vermeld.
2. Namens verdachte heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, zes middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel heeft betrekking op het onder 13 tenlastegelegde en bevat een tweetal klachten. In de eerste plaats wordt geklaagd over de afwijzing door het Hof van de verzoeken tot het horen van [betrokkene 7], [betrokkene 8] en [betrokkene 3] als getuige. Bij de afwijzing zou het Hof zijn vooruitgelopen op hetgeen die getuigen kunnen verklaren. In de tweede plaats wordt geklaagd dat het Hof niet heeft beslist op het voorwaardelijk gedane verzoek van de verdediging om [betrokkene 7] en [betrokkene 8] als getuige te horen, terwijl de aan het verzoek verbonden voorwaarde was vervuld.
4. Het verzoek tot het horen van [betrokkene 7], [betrokkene 8] en [betrokkene 3](1) als getuigen is door de raadsman van de verdachte ter terechtzitting van 28 april 2010 gedaan. Dit verzoek heeft de raadsman blijkens het proces-verbaal van genoemde terechtzitting toegelicht aan de hand van een aan genoemd proces-verbaal gehechte schriftelijke toelichting, voor zover voor de beoordeling van de eerste klacht van het middel van belang, inhoudende:
"De verdediging merkt allereerst op dat een deel van de navolgende onderzoekswensen reeds op 19 augustus jl. zijn kenbaar gemaakt aan de AG en aan de Voorzitter van de Kamer van 9 maart jl.
De wensen van de verdediging zijn:
1. horen van [betrokkene 8]
2. [betrokkene 8]
3. horen van [betrokkene 3] over gesprek met getuigen onder 1
Toelichting
De aangeefster [betrokkene 1] verklaart bij de rc dat zij na de gepleegde overval van [betrokkene 8] heeft gehoord dat [betrokkene 3] ([betrokkene 3] rvdb) tegen [betrokkene 7] heeft gezegd ik was de man met de ladder, ik was wappie en ik heb er spijt van. Bij dit gesprek was [betrokkene 8] aanwezig.
[Betrokkene 3], een medeverdachte, heeft aldus kennelijk inhoudelijk gesproken met deze getuigen over de overval. De verdediging wil deze getuigen vragen stellen over dit gesprek en met name weten wat precies is verteld, mogelijk is er namelijk ook gesproken over mededaders. Het is immers volstrekt onaannemelijk dat het bovengeciteerde het enige is wat [betrokkene 3] heeft gezegd tegen [betrokkene 7] en [betrokkene 8].
[Betrokkene 1] heeft aangegeven dat [betrokkene 7] een bekende is van politie. Navraag bij de rechtbank te Rotterdam leerde de verdediging dat men daar een aantal adressen van deze getuige heeft, te weten westzeedijk 493 en Carnissesingel 8. Dit zijn opvangadressen van het Leger des Heils. In het dossier staat als adres van deze getuige [betrokkene 9] 37. Van de getuige [betrokkene 8] wordt eveneens een mogelijk adres genoemd, haar exacte adres kan via de gemeente en/of politie worden achterhaald."
5. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 28 april 2010 houdt, voor zover voor de beoordeling van de eerste klacht van het middel relevant, in:
"In aanvulling op de schriftelijke toelichting deelt de raadsman mede:
(...)
Alvorens nader op de verzoeken in te gaan, merkt de verdediging op dat - gelet op het tijdstip waarop de verzoeken voor het eerst aan de advocaat-generaal kenbaar zijn gemaakt, te weten op 19 augustus 2009 - de verzoeken in de visie van de verdediging dienen te worden beoordeeld aan de hand van het criterium van het verdedigingsbelang en niet het noodzaakscriterium. De verdediging persisteert bij het verzoek tot het horen van [betrokkene 7], [betrokkene 8] en [betrokkene 3] als getuigen. Deze getuigen dienen te worden gehoord in verband met de zaak '[a-straat]'. Aangeefster [betrokkene 1] heeft op 9 juni 2009 ten overstaan van de rechter-commissaris verklaard van [betrokkene 7] te hebben gehoord dat [betrokkene 3] bij hem was geweest en hem had verteld dat hij de man met de ladder was. Op het moment dat [betrokkene 7] dit aan [betrokkene 1] vertelde, was [betrokkene 8] ook aanwezig.
Er is dus over de overval gesproken en mogelijk is daar nog meer over gezegd. De verdediging acht het van groot belang dat de getuigen worden bevraagd over de inhoud van het gesprek: wat is er precies besproken over de overval en over wie daarbij betrokken waren. In dit verband dient nog te worden opgemerkt dat [betrokkene 7] zelf een bekende is van de politie. De politie had hem dan ook vrij eenvoudig kunnen traceren teneinde hem omtrent zijn gesprek met [betrokkene 1] nader te horen. Bovendien is [betrokkene 1] zelf nu pas met deze informatie gekomen. Het is dus van belang dat een en ander nader wordt onderzocht. Alleen [betrokkene 2] en [betrokkene 3] hebben een voor mijn cliënt belastende verklaring afgelegd; daar is de bewezenverklaring van de rechtbank op gebaseerd. We kunnen echter - zeker gezien het bovenstaande - niet zonder meer uitgaan van de juistheid van die verklaringen. Daarbij wens ik nog op te merken dat [betrokkene 3] in zijn verhoor bij de rechter-commissaris op 11 april 2008 heeft verklaard dat [betrokkene 2] hem had gevraagd zijn verklaring te veranderen.
(...)
De advocaat-generaal wordt in de gelegenheid gesteld zijn standpunt omtrent de verzoeken van de raadsman uiteen te zetten. Daartoe voert hij het volgende aan.
Het verzoek om [betrokkene 7] en [betrokkene 8] als getuigen te horen kan wat mij betreft worden toegewezen. Dat geldt echter niet voor het verzoek tot het horen van [betrokkene 3]; hij is al eerder in het bijzijn van de verdediging gehoord. Ik zie in hetgeen de raadsman zojuist ter adstructie van zijn verzoek naar voren heeft gebracht geen noodzaak die getuige nogmaals te horen.
Het hof onderbreekt hierop het onderzoek voor beraadslaging.
Na beraadslaging en hervatting van het onderzoek deelt het hof bij monde van de voorzitter mede dat het hof tot de volgende beslissing is gekomen:
Het hof wijst het verzoek tot het (doen) horen van [betrokkene 7], [betrokkene 8] en [betrokkene 3] als getuigen af. Daartoe overweegt het hof dat er geen aanleiding is te veronderstellen dat [betrokkene 3] in het bedoelde gesprek meer of andere mededelingen zou hebben gedaan over de personen van de mededaders van de gepleegde overval dan hij in zijn verhoren bij de politie en als getuige bij de rechter-commissaris heeft gedaan. [Betrokkene 1] heeft dit in haar verhoor bij de rechter-commissaris ook niet verklaard.
(...)
Na bovengenoemde beslissingen van het hof te hebben vernomen, deelt de verdachte mede geen vertrouwen te hebben in de aanwezige leden van het gerechtshof.
De raadsman wordt op zijn verzoek in de gelegenheid gesteld kort overleg met de verdachte te voeren.
Vervolgens deelt de raadsman mede dat zijn cliënt zijn standpunt handhaaft en dat de verdediging derhalve een wrakingsverzoek doet betreffende deze leden van het hof. De voorzitter verzoekt de raadsman de grond van de wraking op te geven. De raadsman deelt mede dat die gelegen is in de afwijzing door het hof van de verzoeken van de verdediging tot nader onderzoek. In de visie van de verdediging dient voor wat betreft de beoordeling van de verzoeken te worden uitgegaan van het criterium van het verdedigingsbelang.
De verdediging stelt zich op het standpunt dat in de motivering van de afwijzing van met name de drie eerstgenoemde getuigen besloten ligt dat het hof op de inhoud van de verklaringen van getuigen vooruit loopt. Om die reden heeft de verdediging twijfels aan de onpartijdigheid van de hier aanwezige leden van het gerechtshof."
6. Ter terechtzitting in hoger beroep van 20 september 2010, alwaar het onderzoek is hervat in de stand waarin het zich bevond op het tijdstip van de schorsing ervan op 28 april 2010, heeft de raadsman zijn eerdere verzoek tot het horen van [betrokkene 7], [betrokkene 8] en [betrokkene 3] als getuigen herhaald. De aan het proces-verbaal van genoemde terechtzitting gehechte schriftelijke pleitnotities van de raadsman houden, voor zover voor de beoordeling van de eerste klacht van het middel relevant, dienaangaande in:
"De verdediging herhaalt zijn eerder afgewezen getuigen verzoeken en verwijst voor de motivering hierbij naar de eerder ingebrachte onderzoekswensen en het gedane wrakingsverzoek.
Het gaat om de getuigen [betrokkene 7], [betrokkene 8] en [betrokkene 3] in de zaak [a-straat]. De verdediging meent dat Uw Hof ten onrechte de eerder gedane verzoeken heeft afgewezen overwegende dat er geen aanleiding is te veronderstellen dat [betrokkene 3] in het bedoelde gesprek meer of andere mededelingen zou hebben gedaan over de personen van de mededaders van de gepleegde overval dan hij in zijn verhoren bij de politie en rc heeft gedaan.
De verdediging meent dat ontoelaatbaar wordt vooruitgelopen op de verklaringen van de getuigen. Ontoelaatbaar omdat wordt uitgegaan van de veronderstelling dat indien een verdachte bij de politie en rc een verklaring aflegt, deze verklaring altijd en overal hetzelfde zal zijn. M.a.w. een verdachte die in rechte verklaart, zal altijd exact hetzelfde buiten rechte verklaren."
7. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 20 september 2010 houdt voorts, voor zover voor de beoordeling van de eerste klacht van het middel relevant, in:
"De advocaat-generaal deelt mede dat het verzoek van de raadsman een hernieuwd verzoek om getuigen is waarop het hof ter terechtzitting van 28 april 2010 reeds een beslissing heeft gegeven.
De voorzitter onderbreekt vervolgens het onderzoek voor beraad.
Na beraad wordt het onderzoek hervat en deelt de voorzitter als beslissing van het hof het volgende mede.
(...)
Voor wat betreft de overige verzoeken van de raadsman is het hof van oordeel dat het hof daarop reeds -in dezelfde samenstelling- heeft beslist en dat het hof geen aanleiding ziet daarop terug te komen, met dien verstande dat, nu [betrokkene 4] door de raadsman is meegebracht, deze getuige ter terechtzitting van heden als getuige gehoord kan worden."
8. Het verzoek van de raadsman ter terechtzitting van 28 april 2010, dat ter terechtzitting van 20 september 2010 werd herhaald, strekte ertoe om [betrokkene 7], [betrokkene 8] en [betrokkene 3] als getuige te horen over de inhoud van een gesprek dat tussen [betrokkene 7] en [betrokkene 3] had plaatsgevonden en waarbij ook [betrokkene 8] aanwezig was geweest. [Betrokkene 3] zou in dat gesprek over zijn betrokkenheid bij de overval hebben gesproken. De raadsman van de verdachte zou de drie getuigen willen horen om te weten te komen wat er precies besproken was over de overval en over wie daarbij (nog meer) betrokken waren.
9. 's Hofs motivering van de afwijzing van het getuigenverzoek komt erop neer dat er geen aanleiding is te veronderstellen dat [betrokkene 3] in dat gesprek meer of andere mededelingen zou hebben gedaan over de mededaders dan hij in zijn verhoren bij de politie en de rechter-commissaris heeft gedaan. Daarmee is het Hof op ontoelaatbare wijze vooruitgelopen op de mogelijke inhoud van de verklaringen die de verzochte getuigen zouden kunnen afleggen. Het middel klaagt daarover terecht.
10. Ik heb mij nog afgevraagd of het oordeel van het Hof ook zo kan worden verstaan dat het verzoek tot het horen van genoemde drie getuigen onvoldoende onderbouwd is.(2) Deze lezing heb ik verworpen omdat het Hof door ook te wijzen op de verklaring van de getuige [betrokkene 1] tegenover de rechter-commissaris zich kennelijk helemaal heeft geconcentreerd op de vraag of nog te verwachten viel dat bedoelde getuigen meer zouden verklaren in de in het verzoek bedoelde zin.
11. Hoewel hierover in cassatie strikt genomen niet wordt geklaagd verdient het voorts opmerking dat het Hof in het midden laat welke maatstaf het bij de afwijzing van het verzoek heeft gehanteerd. Ingevolge art. 415 jo Pro 315 Sv had dit het noodzaakcriterium moeten zijn. Dit geldt ook voor het verzoek tot het horen van [betrokkene 3], in aanmerking genomen dat het eerder bij appelschriftuur gedane verzoek hiertoe door het Hof ter terechtzitting van 9 maart 2009 is afgewezen.
12. Ten tweede bevat het middel als gezegd de klacht dat het Hof niet heeft beslist op het voorwaardelijk gedane verzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 10 november 2010 om [betrokkene 7] en [betrokkene 8] als getuigen te horen.
13. De door de raadsman van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep van 10 november 2010 overgelegde pleitnotities houden, voor zover voor de beoordeling van de tweede klacht van het middel relevant, in:
"De verdediging meent dan ook dat de verklaringen van [betrokkene 3] en [betrokkene 2] onbetrouwbaar zijn en dienen te worden uitgesloten voor het bewijs.
De verdediging verzoekt om vrijspraak wegens onvoldoende bewijs. De verklaring van Netten jr. behoeft geen bespreking nu het Hof reeds heeft bepaald dat deze verklaring niet voor het bewijs zal worden gebruikt.
Indien het Hof de verklaringen van [betrokkene 2] en [betrokkene 3] wel wil bezigen voor het bewijs wordt wederom verzocht om de getuigen [betrokkene 7] en [betrokkene 8] te horen met verwijzing naar de eerdere motivering. M.b.t het geldende criterium merkt de verdediging op dat het criterium waaraan het verzoek dient te worden getoetst het verdedigingsbelang is. Dit omdat deze verzoeken zijn gedaan nav het verhoor van aangeefster [betrokkene 1]. Het eerder opgeven van deze getuigen was niet mogelijk nu de informatie die ten grondslag ligt aan de opgave van deze getuigen, te weten het gesprek tussen [betrokkene 3] en deze getuigen, niet eerder bekend was. Het opgeven van deze getuigen aan de rechter-commissaris was daarbij niet mogelijk gelet op de gesloten terugverwijzing. Op de eerstvolgende pro forma zitting zijn de verzoeken toen aan de orde gesteld, de Voorzitter wilde geen beslissing nemen, de verzoeken moesten aan de Ag worden gedaan. Een dag na deze zitting zijn de verzoeken vervolgens gedaan. Bijgevoegd wordt wellicht ten overvloede de correspondentie."
14. Uit het vorenstaande volgt dat wat betreft het horen van [betrokkene 7] en [betrokkene 8] een verzoek is gedaan als bedoeld in art. 315 jo Pro 328 Sv. Nu de voorwaarde waarvan het verzoek afhankelijk is gemaakt is vervuld - het Hof heeft immers de verklaringen van [betrokkene 3] en [betrokkene 2] zoals afgelegd bij de politie (bewijsmiddelen 51 en 52), alsmede de door [betrokkene 2] ter terechtzitting in hoger beroep afgelegde verklaring (bewijsmiddel 53) tot het bewijs gebezigd - had het Hof aan het gedane verzoek niet voorbij mogen gaan maar had het daarop een uitdrukkelijke beslissing moeten geven. Noch het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 10 november 2010, noch het bestreden arrest houdt een zodanige beslissing in. Dat verzuim heeft ingevolge art. 330 Sv Pro jo art. 415 Sv Pro nietigheid tot gevolg.(3)
15. Aan het voorgaande doet niet af dat het Hof eerdere verzoeken gebaseerd op dezelfde gronden heeft verworpen. Zoals ik hiervoor heb uiteengezet was die verwerping immers ontoereikend gemotiveerd.
16. Het middel slaagt in al zijn onderdelen.
17. Omdat het tweede, derde, vierde en vijfde middel allen klagen over enige leemten in de bewijsvoering zal ik deze gezamenlijk bespreken.
18. Het tweede en derde middel klagen terecht dat met betrekking tot de feiten 4 en 5 de bewezenverklaarde pleegplaats Ridderkerk niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan volgen. Het vierde middel ziet op de bewezenverklaring van feit 10 en klaagt terecht dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan volgen dat de verdachte een groene kaart voorhanden heeft gehad, en mitsdien ook niet dat de verdachte wist dat de groene kaart door diefstal verkregen was. Het vijfde middel betreft feit 13 en klaagt terecht dat uit de gebezigde bewijsmiddelen volgt dat de daders via een balkondeur de woning zijn binnengegaan, terwijl het Hof heeft bewezenverklaard dat er via het raam van de slaapkamer is ingeklommen.
19. De middelen zijn derhalve terecht voorgesteld. Tot cassatie behoeft dit evenwel niet te leiden. De Hoge Raad kan in zoverre de bewezenverklaringen verbeterd lezen, welke verbeterde lezing voor de ernst van het bewezenverklaarde niet van belang is en de verdachte daardoor niet in zijn rechtens te respecteren belangen wordt geschaad.
20. Het zesde middel klaagt dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM Pro is overschreden, nu de stukken te laat door het Hof zijn ingezonden.
21. Verdachte, die ten tijde van het instellen van het cassatieberoep gedetineerd was, heeft op 7 december 2010 cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn blijkens een daarop gezet stempel op 16 september 2011 bij de Hoge Raad binnengekomen. Dat brengt met zich dat de inzendtermijn van zes maanden is overschreden. Dat moet leiden tot strafvermindering. Het middel kan echter onbesproken blijven indien de Hoge Raad met mij van oordeel is dat het bestreden arrest om andere redenen niet in stand kan blijven en de zaak dient te worden teruggewezen of verwezen.(4)
22. Het tweede, derde, vierde en vijfde middel kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering.
23. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd.
24. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor wat betreft het onder 13 tenlastegelegde, de strafoplegging voor wat betreft de misdrijven en de beslissing op de vordering van de benadeelde partij en in zoverre tot terugwijzing van de zaak naar het Hof dan wel verwijzing van de zaak naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Ik merk op dat door de verdediging eerder bij appelschriftuur van 8 juli 2008 was verzocht om [betrokkene 3] als getuige te horen. De verdediging wenste hem te horen over zijn bij de rechter-commissaris afgelegde verklaring dat [betrokkene 2] hem zou hebben gevraagd zijn verklaring te veranderen. Dit verzoek is door het Hof ter terechtzitting van 9 maart 2009 afgewezen op de grond dat het Hof een hernieuwd verhoor van de getuige niet noodzakelijk achtte (art. 418 lid 2 Sv Pro). Tegen deze afwijzing komt het middel niet op.
2 Vgl. HR 8 mei 2012, LJN BW3759.
3 Vgl. o.a. HR 28 juni 2011, LJN BQ3742, HR 25 januari 2011, LJN BN4133 en HR 1 september 2009, LJN BJ2770.
4 HR 17 juni 2008, NJ 2008, 358, rov. 3.5.3.