Conclusie
Nr. 11/00893
Mr. Hofstee
Zitting: 3 juli 2012 (bij vervroeging)
Conclusie inzake:
[Verzoeker = verdachte]
1. Verzoeker is bij arrest van 22 november 2010 door het Gerechtshof te Arnhem wegens "Opzettelijk gebruik maken van een niet op zijn naam gesteld reisdocument", veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden. Voorts bevat het arrest enige bijkomende beslissingen omtrent in beslag genomen voorwerpen, een en ander zoals in het arrest vermeld.
2. Namens verzoeker heeft mr. C.D.A.J. Majoie, advocaat te Arnhem, één middel van cassatie voorgesteld.
3. Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte het beroep op niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie heeft verworpen.
4. Ter terechtzitting van het Hof van 8 november 2010 is namens verzoeker het volgende verweer gevoerd:
"Mijn cliënt is zijn land ontvlucht omdat het daar onveilig voor hem was. Hij wilde naar een veilig land binnen de Europese Unie. Griekenland bleek niet het veilige land te zijn dat hij had verwacht. Binnen de Europese Unie is er een vluchtelingenstroom vanuit Griekenland ontstaan. Griekenland voldoet namelijk niet aan de eisen die het vluchtelingenverdrag stelt. Italië was na Griekenland zijn doorreisland. Ook Duitsland geldt als een doorreisland. In Nederland is verdachte staande gehouden omdat de foto op het document niet overeenkwam met de gelaatskenmerken van verdachte. Hij heeft toen aangegeven dat hij asiel wilde aanvragen. Het is een lastige zaak, maar ik ben van mening dat het openbaar ministerie niet tot vervolging over mocht gaan. Cliënt geniet immers op grond van artikel 31, eerste lid, van het Vluchtelingenverdrag bescherming.
Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens heeft zich ook al met deze zaak bemoeid om te voorkomen dat cliënt zou worden uitgezet."
5. Het Hof heeft dit verweer als volgt verworpen:
"Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
De raadsman heeft betoogd dat het openbaar ministerie, gelet op artikel 31, eerste lid, Vluchtelingenverdrag, geen recht tot vervolging van verdachte toekomt. Derhalve moet het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in zijn vervolging worden verklaard.
Hieromtrent wordt het volgende overwogen.
Artikel 31, eerste lid, Vluchtelingenverdrag luidt: "De Verdragsluitende Staten zullen geen strafsancties, op grond van onrechtmatige binnenkomst of onrechtmatig verblijf, toepassen op vluchtelingen die, rechtstreeks komend van een grondgebied waar hun leven of vrijheid in de zin van artikel 1 werd Pro bedreigd, zonder toestemming hun grondgebied binnenkomen of zich aldaar bevinden, mits zij zich onverwijld bij de autoriteiten melden en deze overtuigen dat zij geldige redenen hebben voor hun onrechtmatige binnenkomst of onrechtmatige aanwezigheid".
Aanvankelijk was sprake van Italië als land van binnenkomst, gegeven de Italiaanse papieren van verdachte. Ter zitting in hoger beroep is voor het eerst gesteld dat verdachte via Griekenland is binnengekomen. Voor dat laatste is geen bewijs geleverd of aangeboden. Evenmin is aangeboden zulks nader aannemelijk te maken. Onder deze omstandigheden is niet aannemelijk dat verdachte een beroep toekomt op artikel 31, eerste lid, Vluchtelingenverdrag en dient het beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie te worden gepasseerd."
6. Op grond van art. 31 Vluchtelingenverdrag Pro is een verdachte, wanneer hij onrechtmatig Nederland binnenkomt of onrechtmatig in Nederland verblijft, onder omstandigheden gevrijwaard van strafvervolging. Het eerste lid van dit artikel luidt: "The Contracting States shall not impose penalties, on account of their illegal entry or presence, on refugees who, coming directly from a territory where their life or freedom was threatened in the sense of article 1, enter or are present in their territory without authorization, provided they present themselves without delay to the authorities and show good cause for their illegal entry or presence." Voor een geslaagd beroep op art. 31 Vluchtelingenverdrag Pro dient dus de verdachte rechtstreeks te komen van het grondgebied waar zijn leven of vrijheid werd bedreigd, zich onverwijld bij de autoriteiten te melden en deze ervan te overtuigen dat hij een geldige reden had voor zijn onrechtmatige binnenkomst of onrechtmatige aanwezigheid. Bij de beoordeling van een beroep op art. 31 Vluchtelingenverdrag Pro wordt geen onderscheid gemaakt tussen 'illegal entry or presence' enerzijds en het daarmee samenhangende bezit van valse identiteitspapieren anderzijds. Een dergelijk onderscheid doet onvoldoende recht aan de bedoeling van art. 31 Vluchtelingenverdrag Pro om vluchtelingen, onder nadere, in het kader van de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging te beoordelen voorwaarden, te vrijwaren van vervolging wegens 'illegal entry or presence'; bij een andere opvatting zou de met die bepaling beoogde bescherming van vluchtelingen ernstig tekort worden gedaan.(1)
7. Uit de stukken van het geding blijkt dat verzoeker gebruik heeft gemaakt van een niet op zijn naam gesteld Italiaans paspoort om daarmee Nederland onrechtmatig binnen te reizen. Na zijn aanhouding heeft verzoeker verklaard dat hij in Nederland asiel wil aanvragen. Uit de overweging van het Hof leid ik af dat verzoeker aanvankelijk heeft verklaard dat hij de Europese Unie in Italië is binnengekomen en dit land in hoger beroep heeft gewijzigd in Griekenland.
8. Tegen de achtergrond van het wat zwakke verweer van de verdediging, heb ik mij afgevraagd of niet kan worden gezegd dat in de overweging van het Hof als zijn oordeel besloten ligt dat het aannemelijk is dat verzoeker langere tijd in Italië heeft verbleven alvorens naar Nederland te reizen, zodat niet is voldaan aan de in art. 31 Vluchtelingenverdrag Pro gestelde voorwaarde van 'coming directly'. Indien van een dergelijk verblijf in Italië sprake is geweest, is voor verzoeker in Nederland de beschermende werking van art. 31 Vluchtelingenverdrag Pro vervallen.
9. Het lijkt mij hier echter te ver gaan vorenbedoeld oordeel in de overweging van het Hof in te lezen, nu het Hof niets heeft gezegd over (de aard en de duur van) verzoekers verblijf in Italië respectievelijk Griekenland. Veeleer komt met betrekking tot het onderhavige geval HR 24 mei 2011, LJN BO1587, NJ 2011/260 in beeld. In dit arrest had volgens de Hoge Raad het Hof onvoldoende inzicht gegeven in zijn gedachtegang: indien het Hof heeft geoordeeld dat de enkele omstandigheid dat de vluchteling via een derde land naar Nederland is gereisd - en daardoor gedurende die reis in dat andere land heeft 'verbleven' - meebrengt dat geen sprake is van 'coming directly' als bedoeld in art. 31 Vluchtelingenverdrag Pro, heeft het, mede gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting; indien het Hof niet van die opvatting is uitgegaan, is zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd, in aanmerking genomen dat het Hof niets heeft vastgesteld omtrent de duur van het verblijf van de verdachte in dat derde land. Aldus de Hoge Raad in zijn arrest van 24 mei 2011, LJN BO1587, NJ 2011/260.(2) In het licht daarvan, is het bestreden oordeel van het Hof - dat niet aannemelijk is dat verzoeker een beroep toekomt op art. 31, eerste lid, Vluchtelingenverdrag - mijns inziens niet zonder meer begrijpelijk, althans ontoereikend gemotiveerd. Om tot dat oordeel te (kunnen) komen had het Hof meer moeten vaststellen over de aard en de duur van het verblijf van verzoeker in Italië (respectievelijk Griekenland). Uit de enkele vaststelling dat verzoeker gebruik maakte van een niet op zijn naam gesteld Italiaans paspoort, volgt naar mijn inzicht nog niet dat (dus) verzoeker geen beroep toekomt op art. 31, eerste lid, Vluchtelingenverdrag.
10. Het middel slaagt.
11. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
12. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en terugwijzing naar het Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Vgl. HR 13 oktober 2009, LJN BI1325, NJ 2009/531.
2 Zie ook HR 29 mei 2012, LJN BW6666.