Conclusie
11/04542
Mr. F.F. Langemeijer
7 september 2012
Conclusie inzake:
[De vrouw]
tegen
[De man]
In deze zaak betreffende kinderalimentatie gaat het hoofdzakelijk om de draagkracht van de onderhoudsplichtige ouder en om een verplichting tot terugbetaling van teveel ontvangen alimentatie.
1. De feiten en het procesverloop
1.1. Verzoekster tot cassatie (hierna: de vrouw) en verweerder in cassatie (hierna: de man) zijn met elkaar gehuwd geweest. Uit het huwelijk zijn twee kinderen geboren, in 2001 en in 2004. De echtscheidingsbeschikking d.d. 24 augustus 2005 is op 18 november 2005 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
1.2. In de echtscheidingsbeschikking is, overeenkomstig het daarbij gevoegde convenant, bepaald dat de kinderen hun hoofdverblijfplaats zullen hebben bij de vrouw en dat de man aan de vrouw een bijdrage zal betalen in de kosten van hun verzorging en opvoeding van € 475,- per maand per kind. Dit bedrag is verhoogd op grond van de wettelijke indexering en bedroeg met ingang van 1 januari 2009 € 518,- per maand per kind. De man woonde ten tijde van de beslissing van het hof samen met zijn nieuwe partner en hun kind. De vrouw woonde inmiddels samen met haar nieuwe partner en vier kinderen waaronder de twee kinderen van partijen.
1.3. Bij inleidend verzoekschrift van 15 december 2009 heeft de man - voor zover thans nog van belang - verzocht zijn bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding te verminderen tot € 151,- per maand voor beide kinderen tezamen. Aan dit verzoek heeft de man ten grondslag gelegd dat zijn financiële draagkracht ingaande 1 januari 2010 sterk is gedaald: hij was voorheen werkzaam in functies in de financiële wereld, laatstelijk bij SEO, maar zijn dienstbetrekking is beëindigd. Vanaf 1 november 2009 heeft hij tijdelijk gewerkt als predikant in deeltijd. Sinds 1 juni 2010 leeft hij van een werkloosheidsuitkering.
1.4. De vrouw heeft verweer gevoerd. Daarin heeft zij benadrukt dat van de man, gelet op zijn opleiding en werkervaring en zijn onderhoudsverplichting jegens zijn kinderen, verwacht mocht worden dat hij kort na de beëindiging van zijn dienstbetrekking bij SEO een andere functie in de financiële wereld had aanvaard om zijn inkomsten op peil te houden. De man heeft dit tegengesproken en uiteengezet dat hij vanwege persoonlijke omstandigheden er verstandig aan deed, elders een werkkring te zoeken en daarom heeft gekozen voor een coaching-traject.
1.5. Bij beschikking van 18 augustus 2010 heeft de rechtbank te Utrecht vastgesteld dat inderdaad sprake is van een wijziging van omstandigheden in de zin van art. 1:401 BW Pro. De rechtbank was van oordeel dat het inkomensverlies als gevolg van de beëindiging van het dienstverband bij SEO aan de man moet worden toegerekend, zij het dat de rechtbank ermee rekening hield dat een fictieve draagkracht niet tot het resultaat mag leiden dat de onderhoudsplichtige uitkomt op een inkomen van minder dan 90% van de toepasselijke bijstandsnorm. De rechtbank achtte het inkomensverlies van de man niet herstelbaar op korte termijn, maar wel na een aanloopperiode. De rechtbank achtte de man met ingang van een in de toekomst gelegen datum, 1 januari 2011, in staat een inkomen uit arbeid te verwerven van circa € 55.000,- per jaar. De rechtbank heeft om deze redenen de door de man verschuldigde bijdrage voor het tijdvak van 1 januari 2010 tot 1 juni 2010 nader vastgesteld op € 414,- per maand per kind en voor het tijdvak van 1 juni 2010 tot 1 januari 2011 op € 311,- per maand per kind. Wat betreft de periode na 1 januari 2011 wees de rechtbank het wijzigingsverzoek af. Voor zover de man in feite méér aan de vrouw heeft betaald dan hij krachtens deze beschikking verschuldigd is, stelde de rechtbank de kinderalimentatie vast op hetgeen in feite door hem is betaald of op hem is verhaald.
1.6. De man heeft hoger beroep ingesteld voor zover zijn wijzigingsverzoek was afgewezen. De vrouw heeft incidenteel hoger beroep ingesteld voor zover het wijzigingsverzoek was toegewezen (namelijk over het tijdvak van 1 januari 2010 - 1 januari 2011). Daarmee lag het gehele geschil aan het hof voor. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft de man zijn verzoek gewijzigd. Voor het tijdvak van 1 januari 2010 tot 1 juni 2010 verzocht hij de kinderalimentatie vast te stellen op € 151,- per maand voor beide kinderen tezamen; voor het tijdvak van 1 juni 2010 tot 1 mei 2011 (waarin hij een werkloosheidsuitkering genoot) op nihil. In verband met het vinden van een nieuwe werkkring achtte hij zich met ingang van 1 mei 2011 weer in staat de bij beschikking van 24 augustus 2005 vastgestelde bijdrage te voldoen.
1.7. Bij beschikking van 12 juli 2011 heeft het gerechtshof te Amsterdam (nevenzittingsplaats Arnhem) de beroepen beschikking vernietigd. Met wijziging in zoverre van de beschikking van 24 augustus 2005 en van het convenant, heeft het hof bepaald dat de man de volgende bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van hun kinderen verschuldigd is:
€ 214,- per maand per kind in het tijdvak van 1 januari 2010 tot 1 juni 2010;
€ 88,- per maand per kind in het tijdvak van 1 juni 2010 tot 1 januari 2011;
€ 302,- per maand per kind in het tijdvak van 1 januari 2011 tot 1 mei 2011.
Bij de bepaling van de draagkracht van de man is het hof voor de periode van 1 januari 2010 tot 1 januari 2011 uitgegaan van het inkomen dat de man in feite heeft genoten. Voor de periode van 1 januari 2011 tot 1 mei 2011 ging het hof uit van een verondersteld inkomen ten bedrage van € 55.000,- per jaar (rov. 4.6).
1.8. De vrouw heeft tegen deze beslissing - tijdig - beroep in cassatie ingesteld. Op grond van een daartoe gemaakt voorbehoud heeft zij het cassatiemiddel aangevuld na ontvangst van het afschrift van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep. Namens de man is (voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep ingesteld.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
De inkomensvermindering van de man
2.1. Onderdeel 1 dient ter inleiding en bevat geen klacht. Onderdeel 2.1 heeft betrekking op de vaststelling van de draagkracht van de man in rov. 4.4 - 4.6. Onderdeel 2.1.1 stelt dat de vrouw had aangevoerd dat de man in staat geacht moest worden een hoger inkomen te verdienen en dat de vrouw dit ook van hem kan vergen. Het oordeel van de rechtbank, dat ten aanzien van de periode tussen 1 januari 2010 en 1 januari 2011 de onbenut gebleven verdiencapaciteit van de man een niet voor herstel vatbare inkomensvermindering oplevert, ten aanzien waarvan de 90%-norm van toepassing is(1), was door de vrouw in haar incidenteel hoger beroep ter discussie gesteld(2). Volgens de klacht heeft het hof niet inhoudelijk op deze incidentele grief van de vrouw gereageerd en is ook het hof ten onrechte uitgegaan van een niet voor herstel vatbare inkomensvermindering in de periode van 1 januari 2010 tot 1 januari 2011. Onderdeel 2.1.2 verbindt hieraan een subsidiaire motiveringsklacht.
2.2. Het hof heeft in rov. 4.3, in cassatie onbestreden, vastgesteld dat de dienstbetrekking van de man bij SEO was beëindigd en dat de hieruit voortvloeiende inkomensvermindering niet is teweeggebracht door gedragingen waarvan de man zich met het oog op zijn onderhoudsverplichting jegens zijn kinderen had behoren te onthouden. Het hof heeft in rov. 4.5 vooropgesteld dat het bij de bepaling van de draagkracht niet slechts aankomt op het inkomen dat de man zich feitelijk verwerft, maar ook op het inkomen dat hij redelijkerwijs geacht kan worden zich in de naaste toekomst te kunnen verwerven. De vrouw had aangevoerd dat de man na beëindiging van het dienstverband bij SEO een nieuwe baan op het gebied van Corporate Finance had behoren te zoeken, in plaats van een tijdelijke functie als predikant in deeltijd te aanvaarden. Het hof heeft zich daarom gericht op die vraag of de man, na zijn ontslag bij SEO, in redelijkheid heeft kunnen kiezen voor een baan (als predikant in deeltijd) met een lager inkomen dan bij zijn opleiding en werkervaring past. Het hof is in rov. 4.5 tot de slotsom gekomen dat van de man mocht worden verwacht dat hij, na de beëindiging van zijn dienstverband bij SEO en na eerder problemen te hebben ervaren met het werken in de wereld van Corporate Finance, hulp zocht teneinde de oorzaken in kaart te brengen en begeleiding om na te gaan in welke functies hij - zijn opleiding en ervaring in aanmerking genomen - goed zou kunnen functioneren. Het hof achtte aannemelijk dat, indien de man terstond na de beëindiging van zijn dienstbetrekking bij SEO de route van coaching en begeleiding had gekozen, hij eerder een passende andere baan zou hebben gevonden. Uitgaande van de tijd die het na 8 juni 2010 heeft geduurd voordat de man zijn huidige baan had gevonden, gaat het hof ervan uit dat de man in dat veronderstelde geval ingaande 1 januari 2011 een werkkring zou hebben gevonden met een (verondersteld) inkomen van € 55.000,- per jaar. Hieruit volgt dat en waarom het hof de incidentele grief van de vrouw, dat ook in het tijdvak tussen 1 januari 2010 en 1 januari 2011 moet worden uitgegaan van een hoger inkomen van de man dan hij in werkelijkheid verdiende, niet heeft gevolgd. Voor het overige gaat het om een waardering van de feiten, die aan het hof als feitenrechter is voorbehouden.
2.3. Het beroep van de vrouw op HR 24 september 2010, NJ 2010/595, reeds aangehaald, maakt dit niet anders. Uit (rov. 3.4.2 van) die beschikking volgt dat in die zaak was vastgesteld dat de onderhoudsplichtige in de relevante periode in staat was het aldaar genoemde bedrag te verdienen én dat de onderhoudsgerechtigde dit van hem kon vergen. Dan staat de terugwerkende kracht niet eraan in de weg, dat bij de vaststelling van de draagkracht ook met potentiële inkomsten rekening wordt gehouden. In de onderhavige zaak echter staat dit niet vast. Het hof is van oordeel dat - wat betreft het tijdvak tussen 1 januari 2010 en 1 januari 2011 - van de man niet kon worden gevergd dat hij (na beëindiging van zijn dienstbetrekking bij SEO en na - in zijn beleving - de mislukkingen in eerder beklede functies in de financiële wereld) onmiddellijk weer een functie in de financiële wereld aanvaardde. Het hof heeft het in de gegeven omstandigheden redelijk geacht dat de man een coach benaderde om zich te laten begeleiden bij zijn verdere oriëntatie op de arbeidsmarkt. Dat oordeel is toereikend gemotiveerd. De klachten falen.
2.4. Onderdeel 2.1.3 klaagt dat het hof de devolutieve werking van het hoger beroep heeft miskend: het hof heeft de (subsidiaire) stelling van de vrouw onbesproken gelaten dat indien de man aannemelijk kan maken dat de beëindiging van zijn dienstverband bij SEO buiten zijn schuld is geschied, hij direct na die beëindiging recht zou hebben gehad op een uitkering Werkloosheidswet. Indien het hof deze stelling van de vrouw heeft verworpen, berust dat oordeel volgens de klacht op onbegrijpelijke gronden, althans is het ontoereikend gemotiveerd. Onder (ii) is toegevoegd dat het maximum uitkeringsdagloon in de periode van 1 juli 2010 tot 1 januari 2011 een feit van algemene bekendheid is.
2.5. In eerste aanleg had de vrouw (subsidiair) een stelling van deze strekking aangevoerd(3). Op zich is juist dat, toen het hof de grief van de man gegrond had bevonden, de devolutieve werking van het hoger beroep meebracht dat het hof dit subsidiaire verweer van de vrouw alsnog behoorde te behandelen. Niettemin baat deze klacht de vrouw niet. In het oordeel van het hof ligt besloten dat het niet veel uitmaakt of de man een WW-uitkering (gerelateerd aan zijn functie bij SEO) ontving dan wel het salaris van een predikant in deeltijd. Waar de vrouw deze stelling niet cijfermatig had uitgewerkt - het middel noemt geen vindplaats in de gedingstukken -, behoefde dit oordeel ook geen nadere motivering; dat zou wellicht anders zijn geweest indien de vrouw het hof had voorgerekend (eventueel: globaal) dat de kinderen financieel tekort is gedaan doordat de man niet terstond een beroep op een WW-uitkering heeft gedaan en in plaats daarvan een dienstbetrekking als predikant in deeltijd heeft aanvaard. De aangevoerde omstandigheid dat het maximum dagloon voor de WW in een bepaald tijdvak een feit van algemene bekendheid is, betekent dat dit feit geen bewijs behoefde. Het betekent niet dat het hof de vrijheid had het debat in appel uit te breiden met een voorrekening als vorenbedoeld.
2.6. In het aanvullend cassatierekest zijn de middelonderdelen 2.1.4 en 2.1.5 geformuleerd. Onderdeel 2.1.4 vermeldt dat de man bij de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft gezegd dat hij vanaf 1 juni 2010 officieel werkloos was en niet veel heeft gesolliciteerd. In het licht van die verklaring acht het middelonderdeel het onbegrijpelijk, dat het hof de tijd die de man anders nodig zou hebben gehad om een nieuwe baan te vinden (namelijk: indien hij niet de carrièreswitch zou hebben gemaakt) gelijkstelt aan de periode waarin hij die switch wel heeft gemaakt.
2.7. Het hof heeft in rov. 4.5 verwezen naar het door de man (bij brief van 10 februari 2011 overgelegde) overzicht van sollicitaties. Uit diezelfde rechtsoverweging wordt duidelijk dat het hof van oordeel is dat, toen de man zijn baan bij SEO had verloren, hij zich vanwege zijn onderhoudsverplichting jegens zijn kinderen, had behoren te onthouden van het aanvaarden van de baan als predikant in deeltijd, maar hoe dan ook tijd nodig had om zich met behulp van een coach te oriënteren op een geschikte werkkring. In de redenering van het hof was het dus niet een kwestie van onvoldoende serieuze sollicitatiepogingen van de man. Dat het hof - waarschijnlijk bij gebreke van een concreet, door partijen aangereikt ander aanknopingspunt, noot A-G - uiteindelijk de periode die de man nodig zou hebben gehad op een geschikte nieuwe baan te vinden gelijkstelt met de periode die verstreken is voordat hij - toen het coachingtraject eenmaal was ingezet - een nieuwe baan gevonden had, berust op een waardering van de feiten en is voor de lezer niet onbegrijpelijk.
2.8. Onderdeel 2.1.5 bevat een soortgelijke motiveringsklacht naar aanleiding van de mededeling van de man ter zitting dat hij een vergoeding heeft ontvangen (bedoeld is: bij zijn vertrek bij de vorige werkgeefster SEO) die diende ter aanvulling van zijn inkomen tot 1 oktober 2010. De klacht houdt in dat het hof in rov. 3.6 ten onrechte aanneemt dat de man bij SEO een ontslagvergoeding heeft ontvangen die diende ter aanvulling van zijn inkomen tot 1 januari 2010. Volgens de klacht had het hof dit extra inkomensbestanddeel (wat betreft de periode tussen 1 januari 2010 en 1 oktober 2010) moeten meetellen, althans schiet de motivering op dit punt tekort.
2.9. Een rechterlijke beslissing wordt niet reeds onbegrijpelijk voor de lezer door de omstandigheid dat in de gedingstukken of blijkens het proces-verbaal van de mondelinge behandeling een feit naar voren is gebracht dat, of een stelling die in een andere richting wijst dan die, welke door de rechter is ingeslagen(4). In deze zaak had de rechtbank al vastgesteld dat de man een ontslagvergoeding had ontvangen welke diende ter aanvulling van zijn inkomen tot 1 januari 2010 (blz. 3 Rb). Het hof heeft die vaststelling, die in hoger beroep niet was bestreden, kennelijk overgenomen. De slotsom is dat onderdeel 2.1 faalt.
Verdeling van de draagkracht van de man over drie kinderen uit twee relaties
2.10. Onderdeel 2.2 klaagt dat het hof in rov. 4.7 de vastgestelde draagkracht van de man ten onrechte gelijk heeft verdeeld over alle drie de kinderen: de twee kinderen van partijen en de dochter die geboren is uit de relatie van de man met zijn nieuwe partner. Nu de nieuwe partner van de man in haar eigen levensonderhoud voorziet, dient zij overeenkomstig haar draagkracht bij te dragen in de kosten van verzorging en opvoeding van die dochter, aldus het middelonderdeel. De vrouw daarentegen heeft naar haar stelling geen eigen inkomen, zodat de man volledig verantwoordelijk is voor de kosten van verzorging en opvoeding van de twee kinderen van partijen. De vrouw ziet hierin een reden om de draagkracht niet gelijk te verdelen over de drie kinderen.
2.11. In HR 13 juli 2012 (LJN: BX1295) is de volgende maatstaf geformuleerd:
"Op grond van art. 1:397 lid 2 BW Pro geldt dat indien meer personen op grond van bloed- en aanverwantschap tot het verstrekken van levensonderhoud zijn gehouden, de omvang van ieders verplichting afhangt van de omstandigheden van het geval, in het bijzonder van ieders draagkracht en de bijzondere verhouding waarin ieder staat tot degene die onderhoud behoeft. Ingeval het gaat om kinderalimentatie die door ouders is verschuldigd, zal de omvang van ieders verplichting in beginsel moet worden vastgesteld naar rato van ieders draagkracht (art. 1:404 lid 1 BW Pro). Indien een ouder een nieuwe relatie is aangegaan waaruit kinderen zijn geboren, dan zal niet alleen rekening moeten worden gehouden met het feit dat die ouder verplicht is om tevens bij te dragen in de kosten van de verzorging en opvoeding van die kinderen, maar ook met het feit dat op de andere ouder van die kinderen eenzelfde verplichting rust en dat de onderlinge bijdrageplicht van de ouders in de nieuwe relatie eveneens bepaald dient te worden naar rato van ieders draagkracht. Aldus kan de bijdrageverplichting van die andere ouder mede van invloed zijn op het voor een kind uit een eerdere relatie beschikbare gedeelte van de draagkracht van de jegens dat kind onderhoudsplichtige ouder. Het hof heeft daarom niet kunnen voorbijgaan aan het betoog van de vrouw dat de man de inkomensgegevens van zijn echtgenote dient over te leggen (vgl. HR 22 april 1988, LJN AD0287, NJ 1989/386, HR 28 mei 1993, LJN ZC0978, NJ 1994/434, HR 11 november 1994, LJN ZC1539, NJ 1995/129 en HR 26 november 2010, LJN BN7055, NJ 2010/633). Voor zover het oordeel van het hof daarop mocht berusten dat de draagkracht van de man ontoereikend is om aan zijn verplichtingen jegens alle kinderen volledig te voldoen - en zijn draagkracht daarom gelijkelijk moet worden verdeeld over alle kinderen - geldt dat het heeft miskend dat het eerst tot deze vaststelling kon komen nadat het de draagkracht van de echtgenote van de man had onderzocht en vastgesteld, nu de voor [kind 1] beschikbare draagkracht van de man daardoor mede op vorenstaande wijze kan worden beïnvloed (HR 22 april 2005, LJN AS3643, NJ 2005/379).
Indien de rechter niet de beschikking krijgt over de voor de berekening van de draagkracht van de andere ouder van de kinderen uit de andere relatie benodigde gegevens, staat het hem vrij die draagkracht te schatten aan de hand van de hem wel ter beschikking staande gegevens, en daarbij, gelet op art. 21 en Pro 22 Rv., rekening te houden met het feit dat de benodigde gegevens niet verstrekt zijn en met de eventuele verklaring die daarvoor is gegeven. Indien de andere ouder geacht moet worden in eigen levensonderhoud te voorzien, kan de rechter in dat geval, zonder nader onderzoek naar diens draagkracht, ervan uitgaan dat die andere ouder ten minste voor de helft bijdraagt in de behoefte van die kinderen."
2.12. In rov. 4.1 heeft het hof overwogen dat de behoefte van de kinderen "niet ter discussie staat". In rov. 4.7 heeft het hof de vastgestelde draagkracht van de man gespreid over alle drie de kinderen gelijk, daarbij overwegend dat "gesteld noch gebleken is dat die behoefte verschillend is". Die motivering is niet afgestemd op de in de vorige alinea aangehaalde maatstaf, waaruit volgt dat de rechter mede acht behoort te slaan op de draagkracht van de nieuwe partner met wie de man tezamen een kind heeft. Indien de nieuwe partner voldoende draagkracht heeft om van haar kant bij te dragen in de kosten van verzorging en opvoeding van dat kind, wordt daarmee rekening gehouden. In zo'n geval - daar heeft de steller van het middel gelijk in - kan de behoefte aan een onderhoudsbijdrage voor kinderen uit het ene gezin verschillen van die van kinderen uit het andere gezin. Het hof heeft echter geconstateerd dat partijen in appel hiervan geen punt hebben gemaakt. De draagkracht van de nieuwe partner van de man is door het hof onder ogen gezien in rov. 3.6 en 3.7, zij het beperkt. Met verweerder in cassatie(5) ben ik van mening dat met deze klacht in wezen wordt beoogd de rechtsstrijd in cassatie ruimer te maken dan die in hoger beroep. De klacht faalt.
Verplichting van de vrouw tot terugbetaling teveel betaalde kinderalimentatie
2.13. Onderdeel 2.3 is gericht tegen rov. 4.11, waarin het hof - anders dan de rechtbank - oordeelde dat van de vrouw terugbetaling kan worden verlangd van de kinderalimentatie die zij, gelet op de overige beslissingen van het hof, teveel heeft ontvangen. Concreet gaat het om kinderalimentatie die de vrouw van de man heeft ontvangen over het tijdvak tussen 1 januari 2010 (datum ingang wijziging) en 1 mei 2011 (datum waarop de man weer de vastgestelde kinderalimentatie moet betalen). Het hof staat toe dat de man de bedragen die hij teveel heeft betaald, verrekent met zijn betalingsverplichting over de maanden vanaf 1 mei 2011.
2.14. In onderdeel 2.3.1 stelt de vrouw voorop dat de rechter slechts behoedzaam gebruik dient te maken van zijn bevoegdheid tot vaststelling (wijziging) van een onderhoudsbijdrage over een periode in het verleden. De klacht doelt op de volgende maatstaf:
"De rechter die beslist op een verzoek tot wijziging van een eerder vastgestelde bijdrage in het levensonderhoud, zal in het algemeen een behoedzaam gebruik moeten maken van zijn bevoegdheid de wijziging te laten ingaan op een vóór zijn uitspraak gelegen datum, met name indien dit ingrijpende gevolgen kan hebben voor de onderhoudsgerechtigde in verband met een daardoor in het leven geroepen verplichting tot terugbetaling van hetgeen in de daaraan voorafgaande periode in feite is betaald of verhaald. Deze behoedzaamheid geldt ook voor de rechter in hoger beroep die met ingang van een vóór zijn uitspraak gelegen datum een zodanige wijziging brengt in de door de eerste rechter vastgestelde of gewijzigde bijdrage dat zij kan leiden tot hetzelfde gevolg. Dit brengt mee dat de rechter naar aanleiding van hetgeen partijen hebben aangevoerd, zal moeten beoordelen of, en in hoeverre, in redelijkheid van de onderhoudsgerechtigde terugbetaling kan worden verlangd van hetgeen in overeenstemming met zijn/haar behoefte aan levensonderhoud reeds is uitgegeven en, indien dit naar zijn oordeel het geval is, van zijn beoordeling rekenschap moeten geven in de motivering"(6).
2.15. De klacht houdt in dat het hof deze maatstaf weliswaar noemt in rov. 4.11, maar daaraan een rechtens onjuiste, want te ruime, invulling heeft gegeven. Daarnaast klaagt het middelonderdeel dat de beslissing onvoldoende gemotiveerd is, nu het hof slechts overweegt dat de vrouw de stelling dat zij niet tot terugbetaling in staat is, beter had moeten onderbouwen. Het eerste subonderdeel dient kennelijk als inleiding op de daarna volgende klachten. Onderdeel 2.3.2 klaagt dat het hof ten onrechte, althans op onbegrijpelijke gronden, heeft overwogen dat de vrouw pas in een laat stadium in eerste aanleg heeft aangevoerd dat zij niet in staat is een substantieel bedrag terug te betalen: volgens het middelonderdeel heeft de vrouw deze stelling al bij verweerschrift in eerste aanleg ingenomen.
2.16. Wat dit laatste betreft: de vrouw heeft in haar verweerschrift in eerste aanleg verzocht, bij onverhoopte toewijzing van het wijzigingsverzoek van de man, de wijziging niet eerder te laten ingaan dan op het tijdstip van de uitspraak(7). Eerst bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in eerste aanleg is namens de vrouw aangevoerd dat het voor haar niet mogelijk is, de reeds ontvangen kinderalimentatie terug te betalen, "omdat dat een enorme inkomensachteruitgang betekent". Deze stelling heeft zij toen niet uitgewerkt. Nadat de rechtbank aanleiding had gevonden om de alimentatie in het tijdvak van de wijzigng vast te stellen op hetgeen in feite was voldaan, zodat de vrouw niets zou behoeven terug te betalen, heeft de man daartegen in appel een grief gericht.
2.17. Onderdeel 2.3.3 sluit hierbij aan met de klacht dat de vaststelling in rov. 4.11, dat de man "hiertegen" een grief heeft aangevoerd, onjuist althans onbegrijpelijk is. Volgens het middelonderdeel heeft de man in hoger beroep niet bestreden dat de vrouw niet in staat is het teveel betaalde terug te betalen. Aldus is het hof met zijn beslissing buiten de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep getreden. Onderdeel 2.3.4 vervolgt dat de stelling van de vrouw dat zij niet tot terugbetaling in staat is, bij gebreke van betwisting daarvan door de man, door het hof had moeten worden aangemerkt als een tussen partijen vaststaand feit (art. 149 Rv Pro).
2.18. Mijns inziens slaat het woord "hiertegen", in de zin "De man heeft hiertegen in hoger beroep een grief aangevoerd" in rov. 4.11, niet terug op hetgeen de vrouw had aangevoerd, maar op het oordeel van de rechtbank, zoals twee zinnen eerder door het hof samengevat, te weten: de beslissing om de alimentatie te bepalen op hetgeen in feite al was betaald. Tegen dat oordeel was grief V in het principaal appel gericht(8). Het hof is met zijn oordeel dus niet buiten de rechtsstrijd in appel getreden. De klacht van onderdeel 2.3.4 faalt omdat het hof, niet onbegrijpelijk voor de lezer, grief V kennelijk aldus heeft opgevat dat de man daarmee ook heeft willen bestrijden dat er enige aanleiding was om - in afwijking van het oordeel over de draagkracht - de alimentatie te bepalen op hetgeen in feite al door de man was betaald. Ik teken hierbij aan dat het hof in rov. 3.4 heeft vermeld dat het inleidend verzoekschrift op 15 december 2009 is ingediend en, zo voeg ik daaraan toe, kort daarop ter kennis van de vrouw is gekomen. De vrouw kon vanaf 1 januari 2010 rekening houden met de mogelijkheid dat de kinderalimentatie op enig moment door de rechter zou worden verminderd. Hoe dan ook, in rov. 4.11 is voor het hof doorslaggevend geweest dat de vrouw haar standpunt, dat zij niet tot terugbetaling in staat is, tegenover de betwisting door de man niet nader met stukken heeft onderbouwd. Die redengeving duidt erop dat het hof deze stelling van de vrouw heeft beschouwd als voldoende gemotiveerd door de man betwist en daarom niet als een feit dat tussen partijen vaststaat.
2.19. Onderdeel 2.3.5 klaagt, subsidiair aan de vorige klachten, dat het hof van een onjuist uitgangspunt uitgaat: het hof had zonder meer als vaststaand moeten aannemen dat de door de man aan de vrouw uitbetaalde kinderalimentatie inmiddels was verbruikt en dat de vrouw niet voldoende financiële middelen heeft om teveel betaalde kinderalimentatie aan hem terug te betalen. Volgens de klacht had het hof bij de redelijkheidtoets alle omstandigheden van het geval in acht moeten nemen, waaronder het feit dat de man nu weer beschikt over een hoog inkomen.
2.20. In het algemeen is juist, dat alimentatie maandelijks wordt ontvangen en dat rekening moet worden gehouden met de mogelijkheid dat het bedrag diezelfde maand in overeenstemming met de behoefte van de ontvanger aan levensonderhoud reeds is uitgegeven. Daaruit volgt niet zonder meer de gevolgtrekking dat de vrouw niet de beschikking heeft over voldoende financiële middelen om de teveel betaalde kinderalimentatie aan de man terug te betalen. Aan de steller van het middel kan worden toegegeven dat er sterke argumenten te bedenken zijn voor de stelling van de vrouw, waaronder de omstandigheid dat de man nu weer een hoog inkomen heeft, maar dat neemt niet weg dat het hof in rov. 4.11 heeft geconstateerd - en heeft kunnen constateren - dat de vrouw tegenover de betwisting door de man haar stelling, dat zij niet tot terugbetaling in staat is, onvoldoende heeft onderbouwd. Voor het overige richt de klacht zich in wezen tegen een waardering van de feiten, die aan de feitenrechter is voorbehouden.
2.21. In het aanvullend cassatierekest is hieromtrent aangevoerd dat ook uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep niet blijkt dat de man (alsnog) de stelling van de vrouw heeft bestreden dat zij niet over de financiële middelen beschikt die nodig zijn om de teveel ontvangen kinderalimentatie terug te betalen. Gelet op het voorgaande, voert deze aanvullende klacht niet tot een andere uitkomst.
Resterende klachten
2.22. Onderdeel 2.4 klaagt dat het hof miskent dat kinderalimentatie van openbare orde is, zowel wat betreft het oordeel (in rov. 4.7) dat de behoefte van de betrokken kinderen gelijk is, zodat de draagkracht van de man gelijkelijk over de drie kinderen wordt verdeeld, als wat betreft het oordeel (in rov. 4.11) dat de vrouw onvoldoende heeft onderbouwd dat zij niet in staat is de teveel ontvangen kinderalimentatie terug te betalen. Volgens de klacht had het hof de vrouw als procespartij niet mogen afrekenen op haar stelplicht, doch ambtshalve behoren te onderzoeken en vast te stellen wat rechtens is.
2.23. De verplichting van ouders tot het verstrekken van levensonderhoud aan hun kinderen is van openbare orde, dat wil zeggen dat zij niet door een overeenkomst kan worden opgeheven(9). Het betekent niet dat de rechter in kinderalimentatiezaken in hoger beroep niet te maken heeft met de regels over de stelplicht van de procespartijen of dat die rechter ambtshalve de feiten zou mogen aanvullen. Het onderdeel faalt.
2.24. Onderdeel 2.5 mist zelfstandige betekenis naast de voorgaande klachten en behoeft geen afzonderlijke bespreking.
2.25. Bij ongegrondbevinding van de klachten in het principaal cassatieberoep behoeft het voorwaardelijk ingestelde incidenteel cassatieberoep geen bespreking. Volledigheidshalve zij vermeld dat het incidenteel middel van de man betrekking heeft op het oordeel in rov. 4.5 en 4.6, dat wat betreft het tijdvak tussen 1 januari 2010 en 1 mei 2011 niet van het werkelijk door de man genoten inkomen wordt uitgegaan, maar van een fictief inkomen.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het principaal cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
a. - g.
1 Met de 90%-norm doelt het middel op de maatstaf in o.a. HR 23 januari 1998 (LJN: ZC2556), NJ 1998/707 m.nt. JdB.
2 De vrouw had in dit verband een beroep gedaan op HR 24 september 2010 (LJN: BM9607) NJ 2010/595 m.nt. S.F.M. Wortmann.
3 Verweerschrift in eerste aanleg onder 20.
4 Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen, 2005 nrs. 171 en 215.
5 Verweerschrift in cassatie onder 19.
6 Onder meer: HR 25 januari 2008 (LJN: BB9246), NJ 2008/65, rov. 3.5.
7 Verweerschrift in eerste aanleg onder 23.
8 Zie onder 4.7 van het verzoekschrift in hoger beroep.
9 Zie Asser/De Boer 1*, 2010, nr. 1041.