Conclusie
Rolnr. 11/03677
Mr M.H. Wissink
Zitting: 7 september 2012
conclusie inzake
De stichting STICHTING VILLA BETTY,
gevestigd te Amsterdam
(hierna Villa Betty)
tegen
de vennootschap naar Belgisch recht JC DECAUX ARTVERTISING N.V.,
gevestigd te Brussel, België
(hierna JC Decaux)
1. Inleiding
1.1 Deze zaak betreft de vraag of sprake was van een gebrek in de huurovereenkomst, nadat strenge(re) plaatselijke regelgeving het gebruik van het gehuurde als reclameruimte beperkte. Het bestreden arrest is gepubliceerd als Hof Amsterdam 10 mei 2011, LJN BQ4844, WR 2011/109, Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimte 2011, p. 208-213, m.nt. R. de Vries.
1.2 Het hof geeft in rov. 4.1.1 e.v. een samenvatting van de zaak. Het gaat daarbij uit van de volgende, door de kantonrechter vastgestelde, feiten.(1)
1.2.1 Op 22 augustus 1991 zijn Villa Betty als verhuurster en (de rechtsvoorgangster van) JC Decaux als huurder een huurovereenkomst aangegaan. Blijkens de schriftelijke overeenkomst ging deze in op 1 december 1991. Na verkrijging door JC Decaux van de benodigde vergunning is daaraan ingaande maart 1992 feitelijk uitvoering gegeven.
1.2.2 De huurovereenkomst omschrijft het gehuurde als:
"de reclame-ruimte boven het dak van Muntplein 1 en Amstel 2 te Amsterdam. De reclame-ruimte boven het dak van Reguliersbreestraat 1 is reeds verhuurd aan de ABNAmro Bank."
1.2.3 De overeenkomst is aangegaan voor de duur van vijf jaar. Artikel 2.3 bepaalt onder meer dat moet worden opgezegd tegen het einde van de bepaalde tijd met inachtneming van een termijn van twaalf maanden. Artikel 2.4 bepaalt:
"Wordt deze overeenkomst niet overeenkomstig lid 3 opgezegd dan wordt zij onder dezelfde voorwaarden en bepalingen verlengd voor de tijd van 5 jaren en zo vervolgens."
1.2.4 Vóór het aangaan van de huurovereenkomst stond op het dak van het betreffende pand een stellage met daaraan bevestigd een wit bord met daarop de tekst 'te huur'.
1.2.5 JC Decaux heeft krachtens een overeenkomst met haar cliënt Samsung een (licht)reclame op het betreffende pand geplaatst, bestaande uit een (nieuwe) stellage met daarop aangebracht het Samsung-logo.
1.2.6 Nadat reeds in 1994 richtlijnen voor reclame-uitingen waren gaan gelden, zijn in 2004 in Amsterdam van kracht geworden de (strengere) Richtlijnen Gevelreclame 2004 (hierna: de Richtlijnen).
1.2.7 Artikel 7.3 lid 2 bepaalt dat ook nieuwe reclame ter vervanging van bestaande reclame aan de Richtlijnen wordt getoetst.
1.2.8 In artikel 3.1 onder c Richtlijnen wordt 'dakreclame' aangemerkt als 'ontoelaatbare reclame' (behoudens uitzonderingen die hier niet ter zake doen).
1.2.9 Artikel 4.3 Richtlijnen bepaalt:
"In afwijking van het bepaalde in artikel 3.1, onder c, kan het Dagelijks Bestuur dakreclame toestaan op die bouwwerken, waar dakreclame reeds is toegestaan en bij de inwerkingtreding van dit besluit niet wederrechtelijk aanwezig is, al dan niet ter vervanging van de bestaande reclametoestellen, nadat daarover advies aan de Commissie voor Welstand en Monument is gevraagd."
1.2.10 Op enig moment heeft Samsung te kennen gegeven dat zij wereldwijd - en ook op de onderhavige reclame-uiting - het bestaande logo wenst te wijzigen in een nieuw logo.
1.2.11 Bij brief van 26 februari 2007 (abusievelijk was op de brief vermeld '2006') heeft JC Decaux aan Villa Betty - voor zover van belang - medegedeeld:
"Met dit schrijven wensen wij een einde te maken aan bovenvermelde huurovereenkomst conform punt 2.3."
1.2.12 Op verzoek van Villa Betty heeft de advocaat mr. G.H.L. Weesing (hierna: mr. Weesing) advies uitgebracht omtrent de administratiefrechtelijke mogelijkheden van een wijziging van het logo van Samsung.
1.2.13 In verband met het verzoek van Samsung heeft JC Decaux tweemaal advies gevraagd aan de Welstandscommissie. Zowel bij advies van 25 januari 2006 als bij advies van 20 juni 2007 heeft de Welstandscommissie laten weten 'ernstig bezwaar' te hebben tegen de (handhaving na) vernieuwing van de dakreclame op Muntplein 1.
1.2.14 Begin, althans medio maart 2008 heeft JC Decaux de stellage met de reclame-uiting van het betreffende pand verwijderd.
1.2.15 Bij brief van 18 april 2008 deelde de gemachtigde van Villa Betty aan JC Decaux mee dat op grond van de onder 1.2.3 bedoelde bepalingen bij gebrek aan tijdige opzegging de huurovereenkomst ingaande 1 december 2006 is verlengd tot en met 30 november 2011 en dat de onder 1.2.11 bedoelde brief slechts kan worden aangemerkt als een opzegging tegen laatstbedoelde datum. Tevens werd JC Decaux in die brief gesommeerd tot betaling van een huurachterstand (laatste kwartaal 2007 en eerste kwartaal 2008) en tot - kort gezegd - voortzetting van het gebruik conform de bestemming.
1.2.16 Op de huurovereenkomst zijn van toepassing verklaard de Algemene bepalingen huurovereenkomst bedrijfsruimte (hierna: Algemene Bepalingen). In artikel IV A Algemene Bepalingen is bepaald:
"Huurder zal moeten zorgen voor het verkrijgen van eventueel voor de bedrijfsvoering vereiste vergunningen en/of ontheffingen, terwijl de weigering of intrekking daarvan nimmer aanleiding zal kunnen geven tot ontbinding of nietigverklaring van de huurovereenkomst of tot enige andere actie tegen verhuurder."
In artikel V A Algemene Bepalingen is (onder meer) bepaald:
"Verhuurder is niet aansprakelijk voor de gevolgen van zichtbare of onzichtbare gebreken aan het gehuurde."
1.3 In deze procedure heeft Villa Betty zich, kort gezegd, op het standpunt gesteld dat de huurovereenkomst voortduurt tot 1 december 2011 en doorbetaling van de huur gevorderd. Zij heeft ook een verklaring voor recht gevorderd dat JC Decaux schadeplichtig is. JC Decaux heeft in reconventie, kort gezegd, een verklaring voor recht gevorderd dat de huurovereenkomst door opzegging of ontbinding is geëindigd per 1 februari 2008 of 1 maart 2008.
De kantonrechter te Amsterdam heeft bij vonnis van 5 oktober 2009 geoordeeld dat de overeenkomst niet door opzegging is geëindigd, dat er geen sprake is van een gebrek als bedoeld in artikel 7:204 BW Pro en het beroep van JC Decaux op de artikelen 6:248 lid 2 en 6:258 BW verworpen. De kantonrechter heeft voor recht verklaard dat JC Decaux schadeplichtig is omdat zij de dakreclame en stellage van het gehuurde heeft verwijderd, in conventie iedere verdere beslissing aangehouden en in reconventie de vordering afgewezen.
1.4 JC Decaux is van dit vonnis in principaal hoger beroep gekomen en Villa Betty in incidenteel hoger beroep. In appel is de vordering ter zake van de schade niet langer gehandhaafd (rov. 4.1.7). Het hof Amsterdam heeft voorts, anders dan de kantonrechter, geoordeeld dat sprake is van een gebrek welke het genot dat JC Decaux mocht verwachten geheel onmogelijk maakt, zodat JC Decaux bevoegd was de huur te ontbinden op de voet van artikel 6:267 BW Pro (rov. 4.14). Als datum van ontbinding heeft te gelden 1 april 2008 (rov. 4.15-4.16). Het hof heeft de door Villa Betty gevorderde verklaring voor recht over de schade afgewezen, voor recht verklaard dat de huurovereenkomst per 1 april 2008 buitengerechtelijk is ontbonden en de zaak voor de verdere afdoening terugverwezen naar de kantonrechter (dit in verband met de vraag of alle huur tot 1 april 2008 is voldaan).
1.5 Van dit arrest is Villa Betty tijdig, bij dagvaarding van 2 augustus 2011, in cassatie gekomen. JC Decaux heeft geconcludeerd tot verwerping. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht en op elkaars toelichting gereageerd bij repliek en dupliek.
2. Bespreking van het middel
2.1.1 Ter inleiding schets ik kort het juridische kader. Artikel 7:204 lid 2 BW Pro omschrijft een gebrek als 'een staat of eigenschap van de zaak of een andere niet aan de huurder toe te rekenen omstandigheid, waardoor de zaak aan de huurder niet het genot kan verschaffen dat een huurder bij het aangaan van de overeenkomst mag verwachten van een goed onderhouden zaak van de soort als waarop de overeenkomt betrekking heeft.' A-G Huydecoper omschreef in zijn conclusie sub 8 voor HR 3 september 2009, LJN BM3980, NJ 2010/474, WR 2010/102 (KPN/[...]) een gebrek als al datgene, waarin de prestatie van de verhuurder tekort schiet ten opzichte van het genot dat de huurder op grond van het overeengekomene mag verwachten. Een gebrek in deze zin kan ook zien op een wettelijk voorschrift dat, al of niet in verband met de gesteldheid van de zaak, een bepaald gebruik verbiedt.(2)
2.1.2 Om te bepalen welk genot de huurder mag verwachten, dient de overeenkomst te worden uitgelegd (de objectivering die besloten ligt in de slotpassage van het tweede lid van artikel 7:204 BW Pro is in deze zaak niet aan de orde).(3) Daarbij is van belang te bepalen wat is verhuurd, omdat daaruit het te verwachten genot kan worden afgeleid.(4)
Tevens spelen de verkeersopvattingen een rol. Van een 'aan de huurder toe te rekenen omstandigheid' als bedoeld in artikel 7:204 lid 2 BW Pro is namelijk ook sprake indien het gaat om een omstandigheid die ingevolge artikel 6:75 BW Pro krachtens de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening van de huurder komt (HR 1 februari 2008, LJN BB8098, NJ 2008/85, WR 2008/38, TvHB 2008/2, p. 65-75 m.nt. A. de Fouw (Perry Sport/SBZ), rov. 3.4.2).
2.1.3 Indien het risico ter zake van een genotsbeperkende omstandigheid niet contractueel of anderszins bij de huurder ligt, komt deze voor rekening van de verhuurder. De verhuurder is krachtens artikel 7:206 lid 1 BW Pro, kort gezegd, verplicht het gebrek te verhelpen tenzij dit onmogelijk is. Wanneer het gebrek het genot geheel onmogelijk maakt, biedt artikel 7:210 BW Pro elke partij de bevoegdheid om de overeenkomst op de voet van artikel 6:267 BW Pro (buitengerechtelijk) te ontbinden.
2.2 In cassatie richt Villa Betty motiveringsklachten tegen het arrest.
2.3 Klacht I wijst terecht op een verschrijving door het hof in rov. 4.1.2. Nu uit de context duidelijk is dat het hof bedoelt dat Samsung een cliënt is van JC Decaux (zie bijvoorbeeld het slot van rov. 4.1.2), kan de klacht bij gebrek aan belang niet slagen
2.4 In klacht II wordt opgekomen tegen rov. 4.6. Aangevoerd wordt dat voor zover het hof in de derde volzin spreekt van "een van haar klanten" hiermee sprake is van een onbegrijpelijk oordeel indien het hof hier specifiek bedoeld "Samsung". Ook is sprake van een onvoldoende begrijpelijk oordeel indien de in de achtste volzin bedoelde "gebruiksmogelijkheid" moet worden uitgelegd als "gebruik ten behoeve van onderverhuur aan Samsung".
Deze klachten falen bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft immers niet geoordeeld dat Villa Betty moest begrijpen dat JC Decaux de reclameruimte heeft gehuurd specifiek ten behoeve van onderverhuur aan Samsung, maar slechts dat JC Decaux de ruimte boven een dak heeft gehuurd teneinde die te benutten voor een van haar klanten. Dit blijkt bijvoorbeeld ook uit rov. 4.8, waarin wordt gesproken over de mogelijkheid van een nieuwe huurder.
2.5 Klacht III richt vier subklachten tegen rov. 4.5 t/m 4.14, waarin het hof tot de slotsom komt dat het gehuurde een gebrek had als bedoeld in artikel 7:204 BW Pro (rov. 4.14).
2.6 Volgens klacht III.A motiveert het hof onvoldoende. In de schriftelijke toelichting nrs. 29-31 wordt opgemerkt dat het hof in rov. 4.6 overweegt dat het gehuurde zonder de gebruiksmogelijkheid (dat is de mogelijkheid om dakreclame te plaatsen) gebrekkig is, maar geen verklaring geeft voor zijn oordeel dat deze gebruiksmogelijkheid ontbreekt, terwijl het hof evenmin toelicht dat het ontbreken van deze gebruiksmogelijkheid betekent dat het gehuurde aan JC Decaux niet het genot kan verschaffen die zij bij het aangaan van de overeenkomst mocht verwachten.
2.7 Het oordeel van het hof is m.i. voldoende gemotiveerd. Het hof heeft de overeenkomst aldus uitgelegd dat het gaat om de mogelijkheid om dakreclame te plaatsen (rov. 4.6, 3e t/m 7e volzin). Deze mogelijkheid omvat het desgewenst vervangen van de dakreclame, hetzij omdat JC Decaux een nieuwe huurder heeft gevonden, hetzij omdat een huurder andere reclame zou wensen (rov. 4.8, 1e volzin).
Hieruit kon het hof afleiden dat zonder deze gebruiksmogelijkheid het gehuurde als gebrekkig moet worden beschouwd (rov. 4.6, 7e volzin). Het gaat hier volgens het hof om "het wezen van het gehuurde" (rov. 4.6) ofwel "de kern van de prestatie" die JC Decaux mag verlangen (rov. 4.7). Daarbij komt dat het hof ook heeft onderzocht of het bemoeilijken van deze gebruiksmogelijkheid contractueel (rov. 4.7) of anderszins (rov. 4.11-4.13) voor risico van JC Decaux komt en deze vragen ontkennend heeft beantwoord.
Voorts heeft het hof overwogen dat deze gebruiksmogelijkheid is bemoeilijkt, doordat JC Decaux vanaf 2006 serieuze beperkingen heeft ondervonden in het gebruik van het gehuurde (rov. 4.9, 1e volzin). Daaraan doet niet af, zoals de s.t. nr. 30 stelt, dat niet iedere beperking in de gebruiksmogelijkheid van dien aard is dat de huurder deze beperking bij het aangaan van de overeenkomst niet mocht verwachten. Het gaat immers volgens het hof in casu om serieuze beperkingen (dat oordeel wordt door klacht III.D m.i. vergeefs aangevallen).
2.8 De onder III.B geformuleerde motiveringsklacht berust op de veronderstelling dat het hof heeft geoordeeld, dat uit de huurovereenkomst volgt dat JC Decaux jegens Villa Betty aanspraak kon maken, dan wel erop mocht vertrouwen dat iedere reclame-uiting die haar onderhuurder wenst te plaatsen, ook daadwerkelijk geplaatst zou kunnen worden, ongeacht de geldende regelgeving op het gebied van reclame en welstand.
Deze klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag nu een dergelijk uitgangspunt niet aan het oordeel van het hof ten grondslag ligt.
2.9 De motiveringsklacht onder III.C komt er in de kern op neer, dat de gebruiksmogelijkheid om reclame te plaatsen nog steeds bestond omdat JC Decaux bestaande reclame kon vervangen door een andere reclame, mits deze de toets van de welstandcommissie kon doorstaan. Klacht III.D voert aan dat rov. 4.9 onbegrijpelijk is, waarin het hof overweegt dat tussen partijen kan worden aanvaard dat JC Decaux vanaf 2006 serieuze beperkingen heeft ondervonden in het gebruik van het gehuurde. Villa Betty zou in feitelijke instanties gemotiveerd betwist hebben dat van dergelijke serieuze beperkingen sprake zou zijn.
2.10 Het hof heeft geoordeeld dat JC Decaux vanaf 2006 serieuze beperkingen heeft ondervonden in het gebruik van het gehuurde (rov. 4.9). Dat oordeel is niet onbegrijpelijk in het licht van de Richtlijnen Gevelreclame 2004 en de opstelling van de welstandcommissie (zie bij 1.2.7, 1.2.8 en 1.2.13) en gezien het oordeel dat JC Decaux in haar rechtsverhouding met Villa Betty de vrijheid had om voor haar klant Samsung te streven naar vervanging van het bord (rov. 4.9, slot).
2.11 Nu is daarmee in theorie niet uitgesloten dat reclame van andere klanten acceptabel zou blijken te zijn geweest (ondanks de serieuze beperkingen in het gebruik van het gehuurde die JC Decaux vanaf 2006 had ondervonden). Het hof heeft kennelijk niet aangenomen dat er daadwerkelijk dergelijke alternatieven voor JC Decaux bestonden, zodat ten dien aanzien wel een reële gebruiksmogelijkheid zou resteren.
Dat is niet onbegrijpelijk in het licht van het partijdebat (zoals kenbaar uit de in het middel genoemde vindplaatsen), waaruit in het geheel niet van concrete alternatieven blijkt, en behoefde ook geen nadere motivering. De in de cassatiedagvaarding genoemde vindplaatsen zien in hoofdzaak op (de uitwerking van) de stelling dat met de Richtlijnen Gevelreclame nog niet sprake was van een algemeen verbod op dakreclame. Dit is echter niet doorslaggevend, omdat het hof ook niet is uitgegaan van een algemeen verbod op dakreclame, maar slechts dat de Richtlijnen Gevelreclame de vervanging van het reclamebord bemoeilijkten en dat JC Decaux vanaf 2006 serieuze beperkingen heeft ondervonden in het gebruik van het gehuurde. Dat van dergelijke serieuze beperkingen sprake is, heeft Villa Betty naar het kennelijke en niet onbegrijpelijke oordeel van het hof niet voldoende gemotiveerd betwist, althans volgt het tegendeel niet uit de in de cassatiedagvaarding aangehaalde vindplaatsen.
Ik wijs voorts op hetgeen het hof naar aanleiding van het overleg van voorjaar 2007 overweegt over de afwezigheid van bruikbare oplossingen (rov. 4.12, 4e en 5e volzin). De klachten falen daarom.
2.12 Volgens klacht IV is onbegrijpelijk het oordeel in rov. 4.7 dat Villa Betty het bepaalde in artikel IV van de algemene voorwaarden, die deel uitmaken van de huurovereenkomst, niet aan JC Decaux kan tegenwerpen. Het voert hiertoe twee argumenten aan.
2.13 Het eerste argument miskent, dat het hof artikel IV in die zin beperkt heeft uitgelegd, dat het niet ziet op de onderhavige situatie. Het hof maakt immers een onderscheid tussen "de kern van de prestatie" die JC Decaux mag verlangen (dat is, zo bleek bij de bespreking van klacht III.A de mogelijkheid om dakreclame te plaatsen, welke in rov. 4.6 werd aangemerkt als het "wezen van het gehuurde") aan de ene kant en "de bedrijfsvoering in het gehuurde" aan de andere kant. Artikel IV ziet volgens het hof alleen op de bedrijfsvoering in het gehuurde en beoogt, anders gezegd, niet het wezen van de huurovereenkomst aan te tasten. De klacht veronderstelt dus ten onrechte dat de clausule ook "de gevolgen van dat gebrek beoogt te dekken".
2.14 Het tweede argument houdt (gezien de vindplaatsen waarnaar verwezen wordt) een herhaling van zetten in. Dat artikel IV deel uitmaakt van algemene voorwaarden die van toepassing zijn op de overeenkomst en dat voor de verhuur van reclame-ruimte vergunningen en ontheffingen nodig zijn, maakt de door het hof gekozen uitleg van artikel IV niet onbegrijpelijk. Het hof heeft niet onbegrijpelijk geoordeeld dat een algemene bepaling als artikel IV niet ziet op de komst van regelgeving waardoor de (enige) wezenlijke gebruiksmogelijkheid van het gehuurde serieus wordt beperkt. Klacht IV slaagt daarom niet.
2.15 In klacht V wordt opgekomen tegen rov. 4.12 waarin het hof overweegt in de stellingen van Villa Betty onvoldoende aanknopingspunt te vinden om aan te nemen dat JC Decaux zich in de periode vanaf eind 2005 tot februari dan wel maart 2008 onvoldoende rekenschap heeft gegeven van het belang van Villa Betty (3e volzin) en dat niet gesteld of gebleken is dat toentertijd bruikbare mogelijke oplossingen voor handen waren die JC Decaux heeft genegeerd (5e volzin). Volgens de klacht had JC Decaux de mogelijkheid om (i) de bestaande reclame-uiting van Samsung te laten staan of om (ii) een andere reclame-uiting van Samsung of een andere cliënt te plaatsen die de toets van de welstandcommissie wel kon doorstaan.
2.16 De onder (i) geopperde mogelijkheid stuit af op het oordeel van het hof in rov. 4.9, dat JC Decaux in haar relatie tot Villa Betty de vrijheid had om voor haar klant Samsung te streven naar vervanging van het bord. Daarin ligt besloten, dat Villa Betty niet aan JC Decaux kan tegenwerpen dat zij de bestaande reclame-uiting van Samsung - waar deze kennelijk geen prijs meer op stelde (vgl. rov. 4.9, 2e volzin) - had moeten laten staan.
De onder (ii) geopperde mogelijkheid is reeds besproken bij de klachten III.C en III.D. Klacht V verwijst naar dezelfde vindplaatsen als die klachten. Ik verwijs naar het gestelde bij 2.10 en 2.11.
De bestreden oordelen zijn daarom niet onbegrijpelijk. Daarmee faalt klacht V.
2.17 Volgens klacht VI berust rov. 4.11, 3e t/m 6e volzin, op een onjuiste, althans onbegrijpelijke lezing van de gedingstukken. Villa Betty heeft niet betoogd dat JC Decaux een nieuwe reclame-uiting had moeten plaatsen, maar dat JC Decaux de nieuwe reclame-uiting had moeten melden bij B&W en dit heeft nagelaten. Indien B&W dan de vervanging hadden afgewezen, had JC Decaux bezwaar en beroep kunnen instellen. Zou JC Decaux deze administratiefrechtelijke procedure hebben gevolgd, dan hadden B&W wellicht geoordeeld dat de reclame-uiting wel was toegestaan en in ieder geval had dit tijdwinst opgeleverd zodat de overeenkomst niet (onmiddellijk) door JC Decaux beëindigd had hoeven worden.
2.18 Het hof billijkt blijkens rov. 4.11, 2e volzin, de keuze van JC Decaux om geen vervangend reclamebord te plaatsen, omdat zij onvoldoende houvast had voor de verwachting dat dit zou worden toegestaan. Hiermee wordt gedoeld op een vervangend bord voor Samsung, zoals blijkt uit de verwijzing in rov. 4.12, 6e volzin naar de negatieve reacties van de welstandcommissie. Uit de daarop volgende overwegingen blijkt dat de door de klacht aangevallen argumentatie van het hof slechts gedeeltelijk berust op de gedachte dat aan het daadwerkelijk plaatsen van een vervangend reclamebord bepaalde bezwaren zijn verbonden.
2.19 Het hof reageert hiermee op de stellingen van Villa Betty. In het kader van de discussie of plaatsing van een vervangend bord tot de mogelijkheden behoorde, heeft Villa Betty inderdaad aangevoerd dat JC Decaux niet de weg heeft gevolgd van een melding, en daaraan de gedachte verbonden dat de reclame-uiting dan mogelijk wel was toegestaan (zie de in de klacht genoemde vindplaatsen).
Villa Betty heeft ook - evenals in cassatie - aangevoerd dat het bewandelen van de administratiefrechtelijke weg in ieder geval tijdwinst zou hebben opgeleverd (pleitnotitie in appel, p. 3, 4e alinea). Het is niet onbegrijpelijk, dat het hof dit laatste argument in verband heeft gebracht met de situatie dat een vervangend bord zou zijn geplaatst. De gedachte kan immers opkomen dat tijdwinst als zodanig partijen slechts baat wanneer daadwerkelijk een vervangend bord is geplaatst. Wanneer geen vervangend bord is geplaatst, zou het wachten op een eindoordeel in de administratieve procedure moeilijk als 'winst' kunnen worden beschouwd. Anders dan de klacht aanvoert, berusten de aangevallen overwegingen niet op een onjuiste of onbegrijpelijke lezing van de gedingstukken.
2.20 Het hof heeft kennelijk de stellingen van JC Decaux gevolgd,(6) welke erop neerkomen dat het doen van een melding en het eventueel aansluitend daarop voeren van een administratiefrechtelijke procedure kansloos was. Dit oordeel van het hof lijkt mij niet onbegrijpelijk, mede omdat de welstandscommissie advies dient te geven aan het dagelijks bestuur van de gemeente Amsterdam of de bestaande dakreclame kan worden vervangen en dezelfde welstandscommissie twee keer negatief heeft gereageerd op een voorstel van JC Decaux tot het plaatsen van vervangende dakreclame. Klacht VI faalt daarom.
2.21 Klacht VII ziet op rov. 4.14. In de eerste plaats wordt geklaagd over de slotsom dat het gehuurde een gebrek had als bedoeld in artikel 7:204 lid 2 BW Pro. Dit oordeel is onbegrijpelijk, aldus de klacht, omdat Villa Betty in feitelijke instanties heeft aangevoerd dat het conflict had kunnen worden opgelost via de administratiefrechtelijke weg, waarbij Villa Betty had aangeboden om JC Decaux bij te staan door haar advocaat. Deze klacht herhaalt klacht VI en faalt op de daar besproken gronden.
2.22 In de tweede plaats wordt geklaagd over het oordeel, dat het gehuurde een gebrek had dat het genot dat JC Decaux mocht verwachten, geheel onmogelijk maakt. Volgens de klacht is dit oordeel niet zonder meer begrijpelijk, omdat JC Decaux de mogelijkheid had om de bestaande dakreclame te handhaven, dan wel vervangende dakreclame te plaatsen die de toets van de welstandscommissie zou doorstaan. Deze klacht herhaalt klacht V en faalt op de daar besproken gronden.
2.23 Klacht VIII moet, omdat het voorbouwt op de voorgaande klachten, het lot ervan delen.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Hof Amsterdam 10 mei 2011, rov. 3, en rechtbank Amsterdam, sector kanton - locatie Amsterdam, in haar vonnis van 5 oktober 2009, rov. 1.
2 Parl. Gesch. Huurrecht (2008), p. 164, 168, 170, 183. Zie verder H.J. Rossel, Huurrecht algemeen, Deventer: Kluwer 2011, p. 168-169 en J.A. van Strijen, '(Gewijzigde) overheidsvoorschriften bij bedrijfsruimte; gebrek of geen gebrek?', WR 2010, 87.
3 Zie daarover, naast de in hoofdtekst genoemde vindplaatsen, ook de conclusie van A-G Huydecoper sub 7 e.v. voor HR 10 augustus 2012, LJN BW5357.
4 Vgl. bijv. Hof Amsterdam 25 oktober 2011, LJN BU4956, JHV 2012/27 m.nt. Ferment (strijd met het bestemmingsplan).
5 Artikel 7:209 BW Pro daarentegen beperkt de mogelijkheid om af te wijken van de artikelen 206, leden 1 en 2, 207 en 208 voor zover het gaat om gebreken die de verhuurder bij het aangaan van de overeenkomst kende of had behoren te kennen. Zie over de verhouding tussen artikel 7:204 lid 2 en Pro 7:209 BW, A-G Huydecoper conclusie sub 40 e.v. voor HR 3 september 2009, LJN BM3980, NJ 2010/474 (KPN/[...]); Van Strijen, a.w., sub 3.2 en 5.2; De Vries in zijn noot onder het in cassatie bestreden arrest in Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimte 2011, p. 212.
6 Vgl. bijv. memorie van antwoord in incidenteel appel d.d. 16 november 2010, sub 2.1 t/m 2.11 en pleitnotities JC Decaux, sub 2.1 t/m 2.24.