Conclusie
11/03435
mr. L. Timmerman
Zitting 12 oktober 2012
Conclusie inzake
[Eiser]
tegen
Banque Artesia Nederland N.V.
(hierna Artesia)
1. Feiten(1)
1.1 Artesia heeft aan de Hongaarse vennootschap Gelcorn Rt. (hierna: Gelcorn) een krediet verstrekt ten bedrage van € 3.482.000, in verband waarmee Gelcorn aan Artesia onder andere een pandrecht op haar voorraden heeft verstrekt. Gelcorn is een dochtervennootschap van [A] B.V. (hierna: [A]) en van [B] B.V. (hierna: [B]), welke laatste vennootschap een dochtervennootschap is van [A]. [eiser] is - via de vennootschap [C] B.V. (hierna: [C]), waarvan hij enig bestuurder en enig aandeelhouder is - (indirect) enig bestuurder en enig aandeelhouder van [A]. Daarnaast is [eiser] (indirect) aandeelhouder en bestuurder van [B].
1.2 [A] en [B] (hierna gezamenlijk: [A] c.s.) hebben zich bij overeenkomst van 20 mei 2000 (hierna ook: de corporate guarantee) jegens Artesia onherroepelijk en onvoorwaardelijk garant gesteld voor alle verplichtingen van Gelcorn jegens Artesia uit hoofde van genoemde kredietfaciliteit en zich in verband hiermee jegens haar verbonden om op eerste schriftelijk verzoek aan Artesia te zullen betalen hetgeen Artesia op haar beurt van Gelcorn heeft te vorderen, tot een bedrag van ten hoogste fl. 3.000.000.
1.3 Artikel 6 van Pro de corporate guarantee vermeldt verder dat [A] en [eiser], laatstgenoemde in zijn hoedanigheid van enig bestuurder en enig aandeelhouder van [A], zich jegens Artesia verbinden om zolang de corporate guarantee zal bestaan, ervoor te zorgen dat [A] het door haar in Achterdoelen Beheer B.V. (hierna: Achterdoelen) gehouden belang van 24,95% in het aandelenkapitaal van deze vennootschap, niet zonder de voorafgaande schriftelijke toestemming van Artesia zal vervreemden.
1.4 Nadat Artesia op 1 november 2000 de aan Gelcorn verstrekte kredietfaciliteit had opgezegd, heeft zij (in ieder geval) de zich buiten Hongarije bevindende verpande voorraden van Gelcorn in vuistpand genomen en voorts per 14 november 2000 de corporate guarantee jegens [A] c.s. ingeroepen en jegens hen aanspraak gemaakt op betaling van fl. 3.000.000.
1.5 Vervolgens heeft Artesia bij - door [A] c.s. en [eiser] voor akkoord getekende - brief van 5 december 2000 aan [A] c.s. meegedeeld dat zij bereid is te voldoen aan het verzoek van [A] c.s. om uitstel van genoemde betalingsverplichting, op voorwaarde van verpanding van vorderingen op de bank door overboeking op 10 december 2000 van een bedrag van € 1.400.000 op een nog te openen rekening, in verband waarmee zij per 1 december 2000 een rekening-courantkrediet (hierna ook: het rekening-courantkrediet) voor een gelijk bedrag aan [A] zal verstrekken. Verder vermeldt de brief dat [A] en [eiser], laatstgenoemde mede in zijn hoedanigheid van enig bestuurder en enig aandeelhouder van [A], de bank te zullen vrijwaren voor alle schade uit hoofde van het door [A] zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van Artesia vervreemden van het door [A] gehouden 25% belang in Achterdoelen.
1.6 Op 21 maart 2001 heeft [A] haar aandelen in Achterdoelen zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van Artesia aan een derde verkocht. Het rond die datum aan [A] toegekomen deel van de koopprijs bedroeg fl. 30.367.917,45. Op of omstreeks 22 maart 2003 is van het in escrow gestorte deel van de koopprijs nog een bedrag van € 773.393 aan [A] voldaan.
1.7 Nadat [A] c.s. medio 2001 niet hadden voldaan aan hun tussentijdse aflossingsverplichting, heeft Artesia jegens hen aanspraak gemaakt op integrale terugbetaling van het verstrekte rekening-courantkrediet en deze vennootschappen vervolgens in rechte betrokken.
1.8 Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van de rechtbank Amsterdam van 4 oktober 2006(2) zijn [A] c.s. in conventie hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan Artesia van een bedrag van € 1.403.117,47 en tot betaling van de proceskosten van € 19.764,56. Artesia heeft dit vonnis aan [A] c.s. doen betekenen, maar dit heeft niet tot betaling geleid. Ook door Artesia gelegde (derden)beslagen hebben niet in enig verhaal geresulteerd.
1.9 Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest van 26 oktober 2010(3) heeft het hof Amsterdam het vonnis van de rechtbank Amsterdam bekrachtigd en [A] c.s. in de proceskosten veroordeeld. [A] c.s. hebben voorts bij exploot van 25 januari 2011 cassatieberoep tegen dit arrest ingesteld. De Hoge Raad heeft bij arrest van 27 januari 2012(4) het arrest van het hof vernietigd op de grond dat het hof Amsterdam [A] c.s. ten onrechte geen pleidooi had toegestaan. De zaak is ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar het hof Den Haag.
2. Procesverloop(5)
2.1 Bij inleidende dagvaarding van 10 september 2007 heeft Artesia veroordeling van [eiser] gevorderd tot betaling van de door Artesia geleden schade(6) die wordt begroot op een bedrag van € 1.403.117,47. Daarnaast vordert Artesia contractuele rente, kwartaalkosten en proceskosten inclusief beslagkosten (zowel in onderhavige procedure als in de andere procedure tegen [A] c.s.).
2.2 Artesia heeft primair aan haar vordering ten grondslag gelegd dat [eiser] toerekenbaar is tekortgeschoten in zijn verplichtingen voortvloeiend uit de corporate guarantee dan wel uit de door hem ondertekende brief van 5 december 2000.
Subsidiair heeft Artesia haar vordering gegrond op onrechtmatig daad van [eiser].
2.3 Bij vonnis van 7 mei 2008 heeft de rechtbank Zutphen de vorderingen afgewezen en Artesia in de proceskosten veroordeeld.
2.4 Van dit vonnis is Artesia onder aanvoering van twee grieven in hoger beroep gekomen. [Eiser] heeft voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld.
2.5 Bij arrest van 26 april 2011 heeft het hof Arnhem het vonnis van de rechtbank vernietigd en opnieuw rechtdoende [eiser] veroordeeld "tot betaling aan Artesia van hetgeen waartoe [A] c.s. in de (...) ["andere"] procedure tussen Artesia en [A] c.s. is veroordeeld, met dien verstande dat [eiser] aan Artesia ten hoogste zal behoeven te betalen het door Artesia in de onderhavige procedure tegen [eiser] gevorderde bedrag van € 1.403.117,47, vermeerderd met de contractueel overeengekomen rente over € 1.400.000,00 en de kwartaalkosten van het rentecompensabel stelsel van rekening, telkens vanaf 1 april 2002 tot aan de dag der algehele voldoening, van € 19.764,56 aan in de procedure tussen Artesia en [A] in eerste aanleg gemaakte proceskosten en van de kosten van betekening en tenuitvoerlegging van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 4 oktober 2006, te vermeerderen met de wettelijke rente over genoemde kosten van betekening en tenuitvoerlegging vanaf 10 september 2007 tot aan de algehele voldoening". Het hof heeft [eiser] tevens veroordeeld in de kosten van het geding aan de zijde van Artesia.
2.6 [Eiser] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen dit arrest waarna Artesia voor antwoord heeft geconcludeerd. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht waarna [eiser] nog heeft gerepliceerd.
3. Bespreking van de middelen
3.1 De cassatiedagvaarding bestaat uit 3 middelen.
Middel I; bestuurdersaansprakelijkheid
3.2 Middel I bestaat uit 9 onderdelen. Het middel richt zich tegen 's hofs oordeel dat [eiser] als (indirect) bestuurder van [A] persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt dat hij in deze hoedanigheid heeft bewerkstelligd of heeft toegelaten dat in de periode van 2000/2001 tot en met 2005 omvangrijke vermogensonttrekkingen zijn gedaan met als gevolg dat [A] vanaf 2004 niet meer over voldoende middelen beschikte voor betaling aan Artesia van de vordering van € 1.400.000 die zij op [A] stelde te hebben, terwijl voor deze vordering ook geen voorziening in de jaarrekening van [A] was opgenomen.
Het middel betoogt dat dit oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting dan wel onvoldoende is gemotiveerd. De onderdelen 1.1 tot en met 1.9 werken deze klacht uit. Voordat ik de afzonderlijke onderdelen bespreek, schets ik eerst het juridisch kader van dit onderwerp.
Juridisch kader
3.3 In onderhavige zaak wordt de bestuurder aangesproken door een derde schuldeiser. Deze 'externe' bestuurdersaansprakelijkheid wordt gegrond op art. 6:162 BW Pro.
3.4 In het arrest Ontvanger / [D](7) heeft de Hoge Raad overwogen:
"Het gaat in een geval als het onderhavige om benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering. Ter zake van deze benadeling zal naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichtingen tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW Pro, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (vgl. HR 18 februari 2000, nr. C98/208, NJ 2000, 295).
Voor de onder (i) bedoelde gevallen is in de rechtspraak de maatstaf aanvaard dat persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden. In de onder (ii) bedoelde gevallen kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zondanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen."
3.5 Het criterium "ernstige verwijt" is voor het eerst geformuleerd in het arrest Staleman/van der Ven(8) in het kader van aansprakelijkheid van de bestuurder op grond van art. 2:9 BW Pro. Daar oordeelde de Hoge Raad dat "(...) voor aansprakelijkheid op de voet van art. 2:9 BW Pro [is] vereist dat aan de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt."(rov. 3.3.1.) De Hoge Raad vervolgde:
"Of in een bepaald geval plaats is voor een ernstig verwijt als hier bedoeld, dient te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval.
Tot de in aanmerking te nemen omstandigheden behoren onder meer de aard van de door de rechtspersoon uitgeoefende activiteiten, de in het algemeen daaruit voortvloeiende risico's, de taakverdeling binnen het bestuur, de eventueel voor het bestuur geldende richtlijnen, de gegevens waarover de bestuurder beschikte of behoorde te beschikken ten tijde van de aan hem verweten beslissingen of gedragingen, alsmede het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult."
3.6 In NOM/[E](9) heeft de Hoge Raad dit criterium gehanteerd voor bestuurdersaansprakelijkheid uit onrechtmatige daad ten opzichte van een individuele aandeelhouder. In dit arrest (rov. 5.3) heeft de Hoge Raad zich uitgelaten over de bedoeling van het stellen van de eis van ernstig verwijt. De Hoge Raad overweegt:
"Door een hoge drempel te aanvaarden voor aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover de door hem bestuurde vennootschap wordt mede het belang van die vennootschap en de daarmee verbonden onderneming gediend omdat daardoor wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen."
3.7 De bestuurdersaansprakelijkheid uit hoofde van onrechtmatige daad kent twee verschijningsvormen, die de Hoge Raad in Ontvanger/[D] ook onderscheidt, te weten: 1) enerzijds het geval waarin de bestuurder zich namens de vennootschap verplicht een derde te betalen terwijl deze bestuurder weet/redelijkerwijs behoort te begrijpen dat de vennootschap niet kan betalen/geen verhaal zal bieden; 2) anderzijds het geval waarin de bestuurder de betaling/het verhaal van reeds bestaande verplichtingen jegens een derde frustreert. In onderhavige zaak speelt het laatste geval.
3.8 Uit Ontvanger/[D] volgt de volgende 'redenering' bij beantwoording van de vraag of een bestuurder in dit "tweede" geval aansprakelijk is:
- De kernvraag is of de handelwijze van de bestuurder zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt.
- Van bedoeld persoonlijk ernstig verwijt kan in ieder geval sprake zijn indien de bestuurder de benadeling van de schuldeiser kon of had kunnen voorzien (of in de woorden van de Hoge Raad: "als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade"). Blijkens de toevoeging "of redelijkerwijs behoorde te begrijpen" gaat het om een objectieve maatstaf en dus niet om subjectieve kwade trouw bij de bestuurder.(10)
- Er kunnen zich ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een persoonlijk ernstig verwijt kan worden aangenomen.
3.9 Ondanks dat hetzelfde ernstig verwijt-criterium bij verschillende bestuurdersaansprakelijkheidsvragen voorop wordt gesteld, is volgens mij nog niet gegeven dat indien een bestuurder in de ene verhouding een ernstig verwijt gemaakt kan worden (bijvoorbeeld jegens de vennootschap) hij daarmee ook in de andere verhoudingen (jegens aandeelhouder of een derde crediteur) een ernstig verwijt gemaakt kan worden. Immers, in bijvoorbeeld het arrest Staleman/Van de Ven zijn volgens de Hoge Raad in de context van 2:9 BW andere accenten van belang bij de invulling van het 'ernstig verwijt' dan bij Ontvanger/[D] in het kader van 6:162 BW waar veel meer de nadruk ligt op de voorzienbaarheid van benadeling van de betrokken crediteur.
3.10 Ik merk nog het volgende op. Ontvanger/[D] schrijft dus voor dat áls komt vast te staan dat de bestuurder wist/moest weten dat de door hem bewerkstelligde/toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg heeft dat deze een reeds bestaande verplichting jegens een derde niet zal kunnen nakomen, van een dergelijk ernstig verwijt in ieder geval sprake zal kunnen zijn. In het gebruik van het woord "kunnen" ligt besloten dat zich ook omstandigheden kunnen voordoen op grond van waarvan een ernstig verwijt kan worden aangenomen zonder dat de bestuurder wist of behoorde te weten dat de vennootschap haar verplichtingen niet zou kunnen nakomen. Met het gebruik van de woorden "in ieder geval" wordt tot uitdrukking gebracht dat als de voorzienbaarheid van de benadeling van de derde vaststaat, het ernstig verwijt een feit is en daarmee ook het zodanig onzorgvuldig handelen en dus de aansprakelijkheid van de bestuurder.
3.11 In Ontvanger/[D] spreekt de Hoge Raad van wettelijke of contractuele verplichtingen van de vennootschap jegens een derde waarvan de nakoming door de bestuurder wordt gefrustreerd. Een vraag die rijst is welke verplichtingen hier onder vallen. Hoe het zit bijvoorbeeld met 'onzekere' verplichtingen zoals een vordering van een derde niet (nog) niet vast staat (zoals in onderhavige zaak aan de orde is).
3.12 Ik noem een tweetal relevante arresten. In de zaak die resulteerde in het arrest HR 8 februari 2002, LJN AD7326(11) speelde het volgende. MMB was in andere procedure bij vonnis veroordeeld tot betaling aan de vennootschap IBK. De bestuurder van deze vennootschap, [F], heeft deze vordering direct geïnd en met dat geld een vordering van hem zelf op de vennootschap verrekend. Vervolgens werd dit vonnis vernietigd. MBB heeft [F] persoonlijk aansprakelijk gesteld en aangevoerd dat [F] onrechtmatig had gehandeld nu hij er rekening mee had moeten houden dat het vonnis zou kunnen worden vernietigd en dat IBK niet meer in staat zou zijn om de gelden aan MBB te betalen. De Hoge Raad oordeelde:
"Het Hof is veronderstellenderwijs ervan uitgegaan dat [F] een vordering had op IBK en dat zij ter verrekening van deze vordering het door MBB voldane bedrag in plaats van op de rekening van IBK op haar privérekening heeft doen overmaken. De enkele omstandigheid dat [F] aldus heeft bewerkstelligd dat zij voldoening heeft verkregen van haar vordering op IBK ten koste va de eventuele verhaalsmogelijkheid van MBB kan niet tot het oordeel leiden dat zij onrechtmatig heeft gehandeld jegens MBB. Daartoe was in het onderhavige geval in de eerste plaats noodzakelijk dat [F] op grond van de haar als bestuurder van IBK bekende omstandigheden rekening had moeten houden met de mogelijkheid dat het vonnis van 11 november 1991 zou worden vernietigd. En voorts moet komen vast te staan dat [F] wist, of ernstig rekening had moeten houden met de mogelijkheid, dat in geval van vernietiging van het vonnis IBK niet in staat was aan MBB het haar verschuldigde bedrag te restitueren. Ten slotte moet worden beoordeeld of in de gegeven omstandigheden aan [F] kan worden verweten dat zij desondanks haar vordering op IBK met verwaarlozing van de belangen van MBB heeft geïnd."
3.13 In HR 8 juli 2005, LJN AT6728(12) speelden de volgende feiten: [G] vorderde als schuldeiser van de vennootschap HYS nakoming van zijn vordering van [H] en [I] als bestuurders van HYS omdat de bestuurders onrechtmatig zouden hebben gehandeld door de voorhanden activa van HYS aan verhaal te ontrekken. Deze vordering van [G] op HYS bestond uit geldbedrag toegewezen door de rechtbank Dordrecht voortvloeiend uit een garantieclaim die leidde tot ontbinding van de koopovereenkomst. [H] en [I] voerden aan dat zij op grond van de hun bekende omstandigheden ten tijde van de verweten handelingen geen rekening hoefden te houden met de mogelijkheid dat de vordering tot ontbinding zou worden toegewezen. De Hoge Raad oordeelde:
"Het in het onderdeel bestreden oordeel van het hof komt erop neer dat de aan [H] en [I] weten handelingen als onrechtmatig jegens [G] kunnen worden aangemerkt indien [H] en [I] op grond van de hun bekende omstandigheden ten tijde van de verweten handelingen rekening hadden moeten houden met de mogelijkheid dat de vordering van [G] tot ontbinding van de koopovereenkomst zou worden toegewezen. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting."
Ik merk op dat in beide arresten de Hoge Raad de vraag voorop stelt of de bestuurder ten tijde van de verweten handelingen rekening had moeten houden met de mogelijkheid van vernietiging van het vonnis resp. toewijzing van de vordering. In beide zaken was het antwoord op die vraag negatief.
Oordeel hof
3.14 Terug naar onderhavige zaak. Het Hof heeft bij de vraag of [eiser] aansprakelijk is jegens Artesia op grond van onrechtmatig handelen allereerst het volgende voorop gesteld (rov. 4.8):
"In een geval als het onderhavige, waarin Artesia stelt dat het onrechtmatig handelen van [eiser] is gelegen in de benadeling van Artesia als schuldeiser van [A] doordat door toedoen van [eiser] als (indirect) bestuurder van [A] haar vordering op deze vennootschap onbetaald is gebleven en onverhaalbaar is gebleken, dient de vraag of [eiser] op de grondslag van bestuurdersaansprakelijkheid jegens Artesia aansprakelijk is voor de door haar geleden schade, te worden beoordeeld aan de hand van de maatstaf of is komen vast te staan dat [eiser] als (indirect) bestuurder van [A] heeft bewerkstelligd of toegelaten dat [A] haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt en of voorts is komen vast te staan dat hem - mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW Pro - hiervan een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (zie HR 18 februari 2000, LJN AA4873). Anders gezegd kan [eiser] voor schade van Artesia aansprakelijk worden gehouden, indien zijn handelen of nalaten als (indirect) bestuurder ten opzichte van deze schuldeiser van [A] in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is te achten dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat [eiser] wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van [A] tot gevolg zou hebben dat zij haar verplichtingen jegens Artesia niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Daarnaast kunnen zich ook andere omstandigheden voor doen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen (HR 8 december 2006, LJN AZ0758)."
3.15 Vervolgens geeft het Hof de financiële gegevens van [A] over de jaren 2000-2005 weer (rov. 4.9-4.10) en leidt daaruit het volgende af (rov. 4.11-4.12):
- Het eigen vermogen van [A] is in vijf/zes jaar tijd van meer dan 2,5 miljoen euro gedaald naar meer dan 2 miljoen euro negatief (rov. 4.11.1);
- [A] is dus in die periode veranderd van een solvabele naar een niet solvabele vennootschap (rov. 4.11.1);
- Deze vermindering van het eigen vermogen is veroorzaakt door dividenduitkeringen over de jaren 2001, 2003 en 2004 aan o.a. [eiser] en [C] (rov. 4.11.2);
- Voor zover nog sprake was van intercompany-vorderingen heeft [A] deze in de periode 2000 - 2005 nagenoeg volledig afgelost; ook deze aflossingen hebben bijgedragen aan de vermindering van het eigen vermogen (rov. 4.11.2);
- Zowel de dividenduitkeringen als het aflossen van de intercompany-vorderingen zijn onverplicht gedaan, nu niet is gesteld of gebleken dat deze verplicht waren of dat hiervoor noodzaak bestond (rov. 4.11.2);
- [A] had voor een vennootschap die geen aanzienlijke activiteiten meer ontwikkelde, wel een relatief hoog kosten niveau (rov. 4.11.3);
- Artesia was op enig moment nog de enige substantiële schuldeiser van Artesia die nog niet door [A] was afbetaald (rov 4.12);
- [A] heeft in de jaarrekening van 2005 voor het eerst een voorziening voor onderhavige vordering opgenomen hoewel Artesia [A] c.s. al bij dagvaarding van 22 mei 2002 had gedagvaard en [A] in de toelichting bij de jaarrekeningen van 2003 en 2004 melding had gemaakt van de procedure met de toevoeging dat de kans van slagen onbekend was, de omvang van de verplichting niet was vast te stellen en het opnemen van een voorziening niet noodzakelijk werd geacht (rov. 4.12).
3.16 Het Hof concludeert (rov. 4.13) als volgt:
"Tegen de hiervoor onder 4.11 tot en met 4.12 vermelde achtergrond bezien, moet worden geoordeeld dat aan [eiser] als (indirect) bestuurder van [A] persoonlijk een ernstig verwijt ervan kan worden gemaakt dat hij in deze hoedanigheid heeft bewerkstelligd of heeft toegelaten dat in de periode van 2000/2001 tot en met 2005 omvangrijke vermogensonttrekkingen aan [A] zijn gedaan - doordat in de jaren 2001, 2003 en 2004 dividenduitkeringen zijn gedaan tot een bedrag van in totaal € 14.356.067,00 en doordat de intercompany-vorderingen van [A], waaronder in ieder geval in 2001 die van Hevan van € 455.780,00, selectief en nagenoeg geheel zijn afgelost - met als gevolg dat [A] vanaf 2004, dat wil zeggen na de dividenduitkering van € 1.900.000,00 over 2003, niet meer over voldoende middelen beschikte voor betaling aan Artesia van de vordering van € 1.400.000,00 die zij op [A] stelde te hebben, terwijl voor deze vordering ook geen voorziening in de jaarrekening van [A] was opgenomen.
Hieraan doet - anders dan [eiser] meent - niet af dat een groot deel van de dividenduitkeringen aan [C] zijn gedaan. Het gaat hier immers ook hier om een vennootschap van [eiser] en deze omstandigheid doet bovendien hoe dan ook niet af aan de verantwoordelijkheid van [eiser] als (indirect) bestuurder van [A].
Anders dan [eiser] verder meent, had [eiser] als (indirect) bestuurder van [A] al vanaf mei 2002 rekening moeten hoeden met de mogelijkheid dat de vordering die Artesia op [A] stelde te hebben in rechte gegrond zou worden bevonden en dat daarvoor in ieder geval een voorziening in de jaarrekening diende te worden opgenomen. Gelet op de uitkomst van de procedure tussen Artesia en [A] c.s. in eerste aanleg en in hoger beroep, ging het immers niet om een bij voorbaat kansloze vordering en was daarom vanaf 2002 op zijn minst genomen een voorziening op dit punt op zijn plaats geweest. De vermelding in de toelichting bij de niet in balans opgenomen verplichtingen over de jaren 2003 en 2004 "dat de kans op toewijzing van de vordering jegens de vennootschap op het moment van het opmaken van de jaarrekening niet bekend is", is op zich zelf bezien juist. Niet juist is evenwel de toevoeging "noch is de omvang van de eventuele verplichting redelijkerwijs vast te stellen" en de toevoeging "een voorziening wordt niet noodzakelijk geacht". De omvang van de vordering van Artesia was [A] - en dus ook [eiser] - op dat moment bekend; blijkens de dagvaarding van 22 mei 2002 vorderde Artesia in hoofdsom immers een bedrag van € 1.400.000,00 gevorderd. Dit betekent dat de vermelding dat de omvang van de eventuele verplichting redelijkerwijs niet valt vast te stellen zonder nadere nuancering, die echter ontbreekt, onjuist is. Naar uit het voorgaande volgt was verder onjuist de mededeling dat het opnemen van een voorziening op dit punt niet noodzakelijk was. Het hof voegt hieraan nog toe dat de - tot dusverre onjuist gebleken- inschatting van [A] en/of [eiser] dat genoemde vordering geen kans van slagen had, een omstandigheid is die in de gegeven omstandigheden voor risico van [eiser] komt.
Dit alles leidt tot de slotsom dat op grond van het voorgaande is komen vast te staan dat [eiser] als (indirect) bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten financiële handelwijze van [A] zoals hiervoor omschreven, tot gevolg zou hebben dat [A] haar contractuele verplichtingen jegens Artesia niet zou kunnen nakomen en ook geen verhaal zou kunnen bieden voor de dientengevolge door Artesia geleden schade. Verder is op grond van het voorgaande komen vast te staan dat [eiser], mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW Pro, hiervan persoonlijk een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. Hij is dan ook persoonlijk aansprakelijk voor de dientengevolge door Artesia geleden schade."
3.17 Kortom, de aansprakelijkheid van [eiser] jegens Artesia vloeit volgens het hof voort uit het feit dat zijn handelen/nalaten zodanig onzorgvuldig is dat hiervan aan [eiser] een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. Dit persoonlijk ernstig verwijt is volgens het hof aanwezig omdat [eiser] wist dan wel redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten financiële handelwijze van [A] tot gevolg zou hebben dat [A] haar contractuele verplichtingen jegens Artesia niet zou kunnen nakomen en ook geen verhaal zou kunnen bieden voor eventuele schade.
3.18 De bedoelde bewerkstelligde/toegelaten financiële handelwijze (waardoor [eiser] wist of had moeten weten dat hij Artesia niet meer zou kunnen nakomen en ook geen verhaal meer zou bieden) bestaat volgens het hof uit:
- het doen van de onverplichte dividenduitkeringen,
- de aflossing van de onverplichte intercompany-vorderingen en
- het niet (tijdig) opnemen van een voorziening in de jaarrekening.
3.19 Uit de woorden "Dit alles leidt dan ook tot de slotsom dat (...)" in rov. 4.13 leid ik af dat de hiervoor (onder 3.26) opgesomde omstandigheden tezamen tot het gevolg hebben dat - kort gezegd - [eiser] aansprakelijk is.
Bespreking van de onderdelen
3.20 Onderdeel 1.1 betoogt dat de omstandigheden die volgens het Hof de persoonlijke aansprakelijkheid van [eiser] veroorzaken - te weten 1) het doen van onverplichte vermogensonttrekkingen in de vorm van dividendbetalingen; 2) betaling van intercompany-vorderingen en 3) het onbetaald laten van een (betwiste) vordering van de enige substantiële schuldeiser - op zichzelf niet onrechtmatig zijn en/of op zichzelf nog niet een voldoende ernstig verwijt aan de zijde van [eiser] meebrengen.
3.21 Dit onderdeel faalt. Ten eerste heeft het hof niet alleen de omstandigheden die onderdeel 1.1 noemt maar tevens onder andere de omstandigheid dat geen voorziening in de jaarrekening was opgenomen (waar de onderdelen 1.5 en 1.6 over klagen) tezamen tot de kwalificatie 'ernstige verwijt' gebracht. Ten tweede miskent het onderdeel de 'redenering' die tot aansprakelijkheid leidt in de overwegingen van het hof. Immers, de redenering van het hof in rov. 4.13 van het bestreden arrest is als volgt: Vast is komen te staan (na analyse van de omstandigheden in rov. 4.11 en 4.12) dat [eiser] wist of redelijkerwijs had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde dan wel toegelaten handelwijze van [A] frustratie van betaling / verhaal zou opleveren. Dit betekent dat sprake is van handelen/nalaten van [eiser] ten opzichte van Artesia dat zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Dit leidt tot aansprakelijkheid van [eiser] jegens Artesia voor de door laatstgenoemde geleden schade. Derhalve heeft het hof niet geoordeeld dat het zich voordoen van bepaalde omstandigheden op zichzelf onrechtmatig is.
3.22 Onderdeel 1.2 verwijt het hof een onjuiste maatstaf te hebben gehanteerd bij zijn oordeel of sprake is van voldoende ernstig verwijt. Het Hof had zich de vraag moeten stellen of de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door de derde gepretendeerde vordering op de vennootschap (daadwerkelijk) gegrond was; althans dat het bestaan van deze vordering zodanig waarschijnlijk was dat de bestuurder zich had moeten onthouden van de hem verweten gedragingen; althans heeft het hof miskend dat de vraag afhangt van alle omstandigheden van het geval, waaronder de mate van waarschijnlijkheid dat de vordering gegrond zou zijn en de gegevens waarover de bestuurder beschikte/behoorde te beschikken.
3.23 Het hof zet de maatstaf waaraan hij deze zaak toetst uiteen in rov. 4.8. Het hof verwijst hierbij naar het arrest Ontvanger/[D]. Het hof gaat hiermee uit van de juiste maatstaf. Het deel van de klachten van onderdeel 1.2 dat het hof verwijt een onjuiste te maatstaf te hanteren, faalt derhalve.
3.24 Het onderdeel houdt tevens de klacht in dat het hof aan de hand van de verkeerde maatstaf heeft beoordeeld of [eiser] met de vordering van Artesia rekening had moeten houden. Het hof had zich in dat kader, volgens het onderdeel, de vraag moeten stellen of de gepretendeerde vordering daadwerkelijk gegrond was dan wel zodanig waarschijnlijk dat de bestuurder zich van de verweten gedragingen had moeten onthouden.
3.25 Het hof heeft hieromtrent in rov. 4.13 overwogen dat [eiser] als (indirect) bestuurder van [A] al vanaf mei 2002 rekening had moeten houden met de mogelijkheid dat de vordering die Artesia op [A] stelde te hebben in rechte gegrond zou worden bevonden. Het hof vindt dit, gelet op de uitkomst van de procedure tussen Artesia en [A] c.s. in eerste aanleg en hoger beroep, waaruit blijkt dat het niet ging om een bij voorbaat kansloze vordering. Bovendien was de omvang van de vordering volgens het hof op het moment van dagvaarden bekend (rov. 4.13).
3.26 De maatstaf van Ontvanger/[D] veronderstelt het bestaan van een verplichting van - in dit geval - [A] jegens Artesia. Nu het bestaan van die verplichting in onderhavige zaak niet vaststaat, heeft het hof zich afgevraagd of rekening had moeten worden gehouden met de mogelijkheid van het bestaan van de verplichting. Hiermee heeft het hof geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het oordeel van het hof dat [eiser] er wel rekening mee had moeten houden omdat de vordering al in twee instanties was toegewezen, geeft evenmin blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is voldoende begrijpelijk gemotiveerd. Hiermee faalt onderdeel 1.2.
3.27 Onderdeel 1.3 verwijt het hof te hebben miskend dat de stellingen van [eiser] meebrengen dat [eiser] niet wist/redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de onderhavige vordering van Artesia daadwerkelijk gegrond was; althans een zodanige kans van slagen had dat hij deze niet onbetaald had mogen laten; althans dat deze stellingen meebrengen dat hem geen voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. Het onderdeel voert daarbij aan dat "zulks temeer" geldt nu de rechtbank Zutphen in haar vonnis van 7 mei 2008, rov. 5.13 en 5.14, een aantal feiten had vastgesteld, het hof "over geen van deze punten (kenbaar) tot een andere conclusie is gekomen" waarmee in cassatie van deze vaststellingen moet worden uitgegaan.
3.28 Mocht het hof hetgeen onderdeel 1.3 aanvoert niet hebben miskend dan is zijn oordeel niet voldoende gemotiveerd, aldus onderdeel 1.4, omdat niet voldoende blijkt waarom er in het licht van de stellingen van [eiser], waarvan in cassatie van de juistheid moet worden uitgegaan, toch een voldoende ernstig verwijt aan hem te maken valt. Volgens het onderdeel gaat het om essentiële stellingen van [eiser].
3.29 Het argument dat van de in het onderdeel genoemde vaststellingen van de rechtbank in cassatie moet worden uitgegaan gaat niet op, nu de rechtbank in die rechtsoverwegingen 5.13 en 5.14 geen feiten heeft vastgesteld maar een beoordeling heeft gegeven door bepaalde feiten en/of omstandigheden te wegen. Aan die beoordelingen hoeft het hof zich niet te houden en die beoordeling staat in cassatie ook niet vast. Daarbij komt dat het hof (rov. 4.1) wel feitelijk heeft vastgesteld dat de door [A] afgegeven corporate guarantee onherroepelijk en onvoorwaardelijk is. Ook zijn er twee uitspraken in feitelijke instanties waarin is bepaald is dat [A] deze garantie dient na te komen en tot welk bedrag die nakoming dient te geschieden. Deze omstandigheden brengen mee dat [eiser] er serieus rekening mee dient te houden dat Artesia zich op [A] wenst te verhalen. Het hof verwijt [eiser] in de kern dat hij dit bij het regelen van de vermogenspositie van [A] dit onvoldoende heeft gedaan en daarbij eenzijdig de eigen vermogensbelangen voorrang heeft gegeven. Gelet hierop mocht het hof de in onderdeel 1.3. genoemde omstandigheden buiten beschouwing laten. [Eiser] diende er immers in ieder geval vanaf voorjaar 2002 (zie rov. 4.12) serieus rekening mee te houden dat Artesia voor 1,4 mln Euro verhaal zou zoeken op [A]. Dat verhaal is ook in twee feitelijke instanties gehonoreerd. De in onderdeel 1.3 genoemde omstandigheden impliceren alle in meer of mindere mate dat [eiser] mocht aannemen dat Artesia toch andere wegen voor verhaal zou volgen. Dat is, gelet op de hierboven geschetste gang van zaken en de door Artesia gekozen route, echter zeer onaannemelijk en kan [eiser] dus m.i. niet met succes te zijner bevrijding aanvoeren. De onderdelen 1.3 en 1.4 falen.
3.30 Onderdeel 1.5 richt zich tegen het oordeel van het hof dat [eiser] een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt omdat hij geen voorziening in de jaarrekening van [A] heeft opgenomen.
3.31 Onderdeel 1.5.1 betoogt dat het hof heeft miskend dat het opnemen van een voorziening in de jaarrekening slechts is toegestaan ter dekking voor naar hun aard duidelijk omschreven verplichtingen die op de balansdatum als waarschijnlijk of vaststaand worden beschouwd maar waarvan niet bekend is in welke omvang of wanneer zij zouden ontstaan.
Onderdeel 1.5.2 meent dat het hof heeft miskend dat art. 2:374 lid 1 onder Pro b BW (oud) voorschreef dat de te hanteren maatstaf luidt of de vennootschap/bestuurder in de omstandigheden van het geval in redelijkheid heeft kunnen besluiten tot het opnemen/achterwege laten van een bepaalde voorziening.
Onderdeel 1.5.3 voert aan dat het hof heeft miskend dat het enkele feit dat een vordering niet bij voorbaat kansloos is, gelet op het feit dat deze in eerste aanleg en in hoger beroep gegrond is bevonden, niet betekent dat hiervoor een voorziening in de jaarrekening moet worden opgenomen.
Onderdeel 1.5.4 betoogt dat het feit dat een vordering in eerste en tweede aanleg gegrond is bevonden, niet de conclusie rechtvaardigt dat deze vordering niet bij voorbaat kansloos is.
De onderdelen 1.5.5 en 1.5.6 voeren nog aan dat de door [eiser] aangevoerde stellingen met zich brengen dat de gepretendeerde vordering van Artesia op [A] niet een zodanig risico inhield ten aanzien waarvan [eiser] als bestuurder van [A] een voorziening had mogen treffen (conform de maatstaf verdedigd door onderdeel 1.5.1) c.q. waarvan [eiser] als bestuurder in redelijkheid had moeten besluiten een voorziening te treffen (conform de maatstaf verdedigd door onderdeel 1.5.2). Dit heeft het hof miskend (1.5.5) dan wel niet voldoende gemotiveerd (1.5.6).
3.32 Onderdeel 1.5 miskent allereerst dat 's hofs oordeel dat [eiser] aansprakelijk is, is gebaseerd op alle omstandigheden (en dus bij voorbeeld ook op de omstandigheid dat dividenduitkeringen zijn gedaan en op de omstandigheid dat intercompany-vorderingen zijn afgelost) en niet alleen op het feit dat geen voorziening in de jaarrekening is opgenomen. Reeds om die reden faalt onderdeel 1.5.
3.33 Daarbij heb ik bij de bespreking van de onderdelen 1.1 - 1.4 reeds uiteengezet dat het hof is uitgegaan van de juiste maatstaf en dus geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Zijn oordeel is tevens voldoende begrijpelijk gemotiveerd. Ik verwijs naar rov. 4.13. De klachten van onderdeel 1.5 stuiten daarop af.
3.34 De onderdelen 1.6 en 1.7 richten zich tegen rov. 4.13 en betogen dat voor zover het hof heeft geoordeeld dat [eiser] een persoonlijk verwijt kan worden gemaakt omdat de inschatting van [A] en/of [eiser] dat de vordering geen kans van slagen had een omstandigheid is die voor risico van [eiser] komt, dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting dan wel onvoldoende is gemotiveerd. Het hof heeft hiermee miskend dat relevant is of de bestuurder in redelijkheid tot die inschatting heeft kunnen komen, wat afhangt van de omstandigheden van het geval (onderdeel 1.6). Heeft het hof dit niet miskend, dan heeft het hof zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd omdat niet duidelijk is dat ondanks de door [eiser] aangevoerde - essentiële - stellingen de inschatting toch voor risico van [eiser] komt (onderdeel 1.7).
3.35 Het oordeel van het hof dat de inschatting van [eiser] dat de vordering van Artesia op [A] geen kans van slagen had voor zijn risico komt is m.i. een conclusie die het hof trekt. De redenen waarom het hof tot die conclusie komt zijn te vinden in het voorafgaande betoog van het hof. De onderdelen 1.6 en 1.7 falen.
3.36 Onderdeel 1.8 bouwt voort op de onderdelen 1.5-1.7 en betoogt dat als deze slagen ook 's hofs oordeel, dat de toevoeging in de toelichting op de jaarrekening dat "een voorziening niet noodzakelijk wordt geacht", onjuist was. Nu de onderdelen 1.5 - 1.7 niet slagen, moet dit ook gelden voor onderdeel 1.8. Onderdeel 1.9 behelst geen zelfstandige klacht.
Middel II; verjaring
3.37 Middel II richt zich tegen een deel van rov. 4.19 van het hof waarin het hof heeft geoordeeld:
"Voor zover [eiser] bij pleidooi in hoger beroep nog heeft betoogd dat het beroep dat Artesia voor het eerst in hoger beroep heeft gedaan op de onrechtmatigheid van de dividenduitkeringen en de daarmee gepaard gaande terugloop van het eigen vermogen van [A], als een wijziging van de grondslag van de vordering moet worden aangemerkt en dat een vordering op deze gewijzigde grondslag inmiddels is verjaard, aangezien de terugloop van het eigen vermogen als gevolg van de dividenduitkeringen al uit de eerder bekende openbare cijfers aan Artesia bekend waren, gaat dit betoog om de volgende redenen niet op. Genoemd betoog ziet immers eraan voorbij dat artikel 3:310 BW Pro uitsluitend betrekking heeft op verjaring van de - in de loop van de onderhavige procedure ongewijzigd gebleven - rechtsvordering tot vergoeding van schade en derhalve niet op verjaring van de stellingen die aan deze rechtsvordering ten grondslag zijn gelegd.
Het beroep op verjaring gaat dan ook niet op."
Dit oordeel geeft volgens het middel blijk van een onjuiste rechtsopvatting althans is zonder nadere motivering niet begrijpelijk.
3.38 Het middel voert in onderdeel 2.1 aan dat het hof heeft miskend dat een gewijzigde feitelijke en/of juridische grondslag van een rechtsvordering ertoe leidt of kan leiden dat die vordering als een nieuwe rechtsvordering moet worden aangemerkt. In dat geval dient een beroep op verjaring van deze nieuwe rechtsvordering te worden onderzocht.
3.39 Onderdeel 2.2 voert aan dat, voor zover het oordeel van het hof zo moet worden begrepen dat het bedoelde beroep van Artesia op onrechtmatigheid van de dividenduitkeringen niet heeft aangemerkt als een wijziging van de grondslag, dan is dit oordeel, in ieder geval zonder nadere motivering, onbegrijpelijk.
3.40 Onderdeel 2.3 stelt nog dat voor zover het hof met de woorden 'bij pleidooi in hoger beroep' heeft willen oordelen dat dit beroep op verjaring niet ook al eerder was gedaan, dit onbegrijpelijk is omdat [eiser] dit beroep ook al in de memorie van antwoord heeft opgeworpen.
3.41 In het arrest Berleburger Schaumstoffwerke/Beem(13) heeft Hoge Raad het volgende geoordeeld:
"Ingeval een eiser in de loop van het geding zijn eis vermeerdert en de verweerder zich tegen de aldus bij wege van vermeerdering van eis ingestelde vordering beroept op verjaring, hangt het tijdstip waarnaar moet worden beoordeeld of dit verweer doel treft, daarvan af of de aldus ingestelde vordering al dan niet moet worden aangemerkt als een nieuwe rechtsvordering; in het eerste geval is voor de vraag of zij tijdig is ingesteld, het tijdstip van de eisvermeerdering beslissend, in het tweede geval dat van de rechtsingang. Van een nieuwe vordering is geen sprake indien de bij wege van vermeerdering van eis ingestelde vordering berust op dezelfde juridische en feitelijke grondslag als waarmee het geding was ingeleid. (HR 23 mei 1997, nr. 16266, 1997, 531)."
Van belang is dus de vraag of de eisvermeerdering berust op dezelfde juridische en feitelijke grondslag als de eis waarmee het geding was ingeleid. Het hof heeft - kennelijk - geoordeeld dat de wijziging in de feitelijke grondslag in hoger beroep niet van dien aard is dat moet worden aangenomen dat sprake is van een nieuwe rechtsvordering nu de juridische grondslag - onrechtmatige daad - gelijk is gebleven.
3.42 Artesia heeft zowel in eerste aanleg als in hoger beroep haar (subsidiaire) vordering gebaseerd op onrechtmatige daad van [eiser]. In eerste aanleg heeft zij aan deze vordering ten grondslag gelegd dat [eiser] een persoonlijk verwijt kan worden gemaakt omdat "het (...) [eiser] vanaf dat moment niet meer vrij [stond] vermogen aan [A] te onttrekken. Voor [eiser] was het eveneens voorzienbaar dat hiermee de verhaalsmogelijkheden voor Artesia zouden worden gefrustreerd." (zie de dagvaarding onder 16). In hoger beroep wordt nader ingevuld op welke wijze onttrekking van het verhaal plaatsvond, namelijk door het doen van dividenduitkeringen en het betalen van intercompany-vorderingen. Met zijn oordeel dat de rechtsvordering tot vergoeding van schade ongewijzigd is gebleven (met andere woorden: dat geen sprake is van een nieuwe rechtsvordering), heeft het hof niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Voor het overige kan het oordeel in cassatie niet op juistheid worden getoetst nu het verweven is met waarderingen van feitelijke aard. Het oordeel is evenmin onbegrijpelijk. Middel II faalt.
Middel III; schade
3.43 Het derde middel richt zich tegen de veroordeling tot betaling van [eiser] aan Artesia. Het hof heeft [eiser] veroordeeld tot betaling van
"hetgeen waartoe [A] c.s. in de hiervoor onder 4.1 genoemde procedure tussen Artesia en [A] c.s. is veroordeeld, met dien verstande dat [eiser] aan Artesia ten hoogste zal hoeven betalen het door Artesia in de onderhavige procedure tegen [eiser] gevorderde bedrag van € 1.403.117,47, vermeerderd met de contractueel overeengekomen rente over € 1.400.000,00 en de kwartaalkosten van het rentecompensabel stelsel van rekening, telkens vanaf 1 april 2002 tot aan de dag der algehele voldoening, van € 19.764,56 aan de in de procedure tussen Artesia en [A] in eerste aanleg gemaakte proceskosten en van de kosten van betekening en tenuitvoerlegging van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 4 oktober 2006, te vermeerderen met de wettelijke rente over genoemde kosten van betekening en tenuitvoerlegging vanaf 10 september 2007 tot aan de algehele voldoening."
3.44 Onderdeel 3.1 richt zich tegen het gedeelte "hetgeen waartoe [A] c.s. in de hiervoor onder 4.1 genoemde procedure tussen Artesia en [A] c.s. is veroordeeld" en voert aan dat mocht het hof hiermee bedoelen dat [eiser] hoe dan ook het bedrag van € 1.403.117,47 plus rente en kosten zal moeten betalen, ook indien de vordering in de andere procedure wordt afgewezen, dit oordeel rechtens onjuist is dan wel onbegrijpelijk want in strijd met rov. 4.23. Daarin heeft het hof geoordeeld dat tussen partijen vast staat dat indien de vordering in de andere procedure alsnog wordt afgewezen de grond van aansprakelijkheid in deze procedure komt te vervallen.
3.45 Onderdeel 3.2 verwijt het hof ten onrechte te zijn voorbij gegaan aan de stelling van [eiser] dat de schade niet meer kan bedragen dan € 907.560,43 te meer nu in de andere procedure is aangevoerd dat de grief die hierop ziet, onbesproken is gelaten.
3.46 Het hof heeft aan zijn dictum de volgende overwegingen ten grondslag gelegd:
"dictum van het arrest en uitvoerbaarverklaring bij voorraad
4.22 Verder heeft [eiser] nog verzocht de door Artesia (mede) gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het te wijzen arrest, in dit geval achterwege te laten. Hij wijst in de eerste plaats erop dat [A] c.s. in de procedure tussen Artesia en [A] c.s. inmiddels bij exploot van 25 januari 2011 cassatieberoep hebben ingesteld tegen het arrest van het hof Amsterdam van 26 oktober 2010, zodat in die procedure nog niet tot in de hoogste instantie is beslist, en voorts dat tussen partijen vaststaat dat, indien de vordering van Artesia op [A] c.s. in hogere instantie alsnog definitief zou worden afgewezen, ook de grond aan de aansprakelijkheid van [eiser] zou komen te ontvallen. Verder stelt [eiser] dat hij, gelet op de ten laste van hem gelegde beslagen, voldoende verhaal biedt en dat moet worden voorkomen dat Artesia het beslag op zijn woonhuis uitwint voordat een uitspraak gezag van gewijsde heeft.
4.23 In de omstandigheid dat tussen partijen vaststaat dat, indien de vordering van Artesia op [A] c.s. in hogere instantie alsnog definitief zou worden afgewezen, ook de grond aan de aansprakelijkheid van [eiser] zou komen te ontvallen - en mede in aanmerking genomen dat de stand van zaken in de hiervoor onder 4.1 genoemde procedure tussen Artesia en [A] c.s. is dat de rechtbank Amsterdam op 4 oktober 2006 een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis heeft gewezen waarin de vordering van Artesia grotendeels is toegewezen en dit vonnis door het Hof Amsterdam in hoger beroep bij (eveneens uitvoerbaar bij voorraad verklaard) arrest van 26 oktober 2010 is bekrachtigd - ziet het hof aanleiding de vordering van Artesia in die zin toe te wijzen, dat [eiser] zal worden veroordeeld tot betaling aan Artesia van hetgeen waartoe [A] c.s. in de onder 4.1 genoemde procedure tussen Artesia en [A] c.s. is veroordeeld, met dien verstande dat [eiser] aan Artesia ten hoogste zal behoeven te betalen hetgeen door Artesia in de onderhavige procedure tegen [eiser] is gevorderd. Een dergelijke veroordeling moet enerzijds worden geacht te zijn besloten in de vordering van Artesia in de onderhavige procedure en komt anderzijds tegemoet aan het door beide partijen onderkende probleem dat in de procedure tussen Artesia en [A] c.s. nog geen sprake is van een in kracht van gewijsde gegaan vonnis.
Nu onvoldoende is gesteld of gebleken dat uit de wet of uit de aard van de zaak anders dient voort te vloeien, zal het hof, mede gelet op het bepaalde in artikel 233 Rv Pro, overeenkomstig de vordering van Artesia, het in deze te wijzen arrest uitvoerbaar bij voorraad verklaren niettegenstaande daartegen aan te wenden rechtsmiddelen. Dat in het onderhavige geval sprake is van een reëel te achten restitutierisico dat aan de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad in de weg dient te staan, is immers onvoldoende gesteld of gebleken.
Het hof merkt nog het volgende op. De tenuitvoerlegging van een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde rechterlijke uitspraak geschiedt steeds voor risico van de executant. Mocht in het onderhavige geval uiteindelijk komen vast te staan dat de vordering van Artesia op [A] c.s. alsnog wordt afgewezen, dan komt aan de eventuele executie of betaling uit hoofde van het onderhavige arrest de rechtsgrond te ontvallen en kan hetgeen uit hoofde van deze uitspraak is betaald, als onverschuldigd worden teruggevorderd. Voorts levert de executie of de dreiging met executie in een dergelijk geval in beginsel een onrechtmatige daad op die aan de executant moet worden toegerekend, zodat deze aansprakelijk is voor de daardoor veroorzaakte schade."
3.47 Met de overwegingen in rov. 4.22 en 4.23 in het achterhoofd lees ik 's hofs dictum aldus dat het hof heeft bedoeld te oordelen dat [eiser] terzake van de zowel het gevorderde bedrag als de rente en extra kosten als de proceskosten van de andere procedure (rov. 6.2) nooit meer zal hoeven betalen aan Artesia dan het bedrag tot betaling waarvan [A] c.s. terzake van die posten uiteindelijk bij onherroepelijke uitspraak zou worden veroordeeld.
3.48 Voor zover wordt geklaagd dat [eiser] ten onrechte onherroepelijk in de proceskosten is veroordeeld (onder 6.3), faalt deze klacht. Overigens lees ik deze klacht pas in de s.t. en niet in de onderdelen zoals geformuleerd in de cassatiedagvaarding. Ik lees het oordeel van het hof aldus, dat in onderhavige procedure het hof de aansprakelijkheid van [eiser] heeft vastgesteld. Slechts de hoogte van de schade hangt af van de andere procedure. Dit betekent dat [eiser] als verliezende partij in de proceskosten in onderhavige procedure kan worden veroordeeld, ook als uiteindelijk onherroepelijk komt vast te staan dat Artesia geen schade heeft geleden/[A] c.s. niet aansprakelijk zijn. Immers, [eiser] had in dat geval nog altijd rekening moeten houden met de mogelijkheid dat de vordering van Artesia zou worden toegewezen en hij heeft dan nog altijd zodanig onzorgvuldig gehandeld dat hem daarvan een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. Die criteria worden m.i. niet anders. In die zin is hetgeen het hof heeft geoordeeld in rov. 4.23 - dat de grond voor aansprakelijkheid komt te vervallen als de vordering in de andere procedure wordt afgewezen - niet geheel juist. Hiertegen wordt echter geen klacht gericht. Bovendien zou ik het oordeel van het hof wel zo welwillend willen lezen dat het hof daarmee kennelijk heeft bedoeld dat de grond voor het vergoeden van schade komt te vervallen, maar de aansprakelijkheid van [eiser] nog overeind blijft. In dat geval faalt ook middel III.
Conclusie
Deze strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
Advocaat-Generaal
1 Zie arrest van het hof Arnhem van 26 april 2011 onder 4.1.
2 zaaknummer / rolnummer: 247658 / HAZA 02-1707.
3 zaaknummer: 106.006.295/2.
4 LJN BU5813.
5 Zie het arrest van het hof van 26 april 2011 onder 4.2.
6 De schade waarvoor Artesia [eiser] aansprakelijk acht, bestaat uit hetgeen waarop Artesia ingevolge het uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van de rechtbank Amsterdam van 4 oktober 2006 - dat inmiddels door het hof Amsterdam bij arrest van 26 oktober 2010 is bekrachtigd maar welk arrest door de Hoge Raad op een procesrechtelijk punt is vernietigd - aanspraak kan maken, maar dat zij bij gebrek aan verhaalsmogelijkheden van [A] niet op deze vennootschap heeft kunnen verhalen.
7 HR 8 december 2006, LJN AZ0758, NJ 2006, 659; rov. 3.5.
8 HR 10 januari 1997, LJN ZC2243, NJ 1997, 360. rov. 3.3.1.
9 HR 20 juni 2008, LJN BC4959, NJ 2009, 21 m.nt. Maeijer en Snijders; rov. 5.3.
10 Zie ook HR 26 juni 2009, NJ 2009, 418 ([J]/Eurocommerce), rov. 4.6.
11 NJ 2002, 196.
12 JOR 2005, 236 m.nt. Bartman.
13 HR 8 oktober 2004, LJN NJ 2004, 659. Zie ook HR 26 oktober 2007, NJ 2007, 578.