Conclusie
Nr. 12/02012 B
Mr. Vellinga
Zitting: 4 december 2012
Conclusie inzake:
[Klaagster]
1. Bij beschikking van 17 november 2011 heeft de Rechtbank te Breda het klaagschrift strekkende tot de teruggave aan klaagster van de images en kopieën van de bestanden van enkele medewerkers van klaagster ongegrond verklaard.
2. Namens klaagster heeft mr. C.W. Noorduyn, advocaat te Den Haag, vier middelen van cassatie voorgesteld. Voorts is er een brief binnengekomen van mr. S.C.J. Knoester d.d. 15 november 2012 gericht aan de OvJ bij het functioneel parket te 's-Gravenhage.
3. De Rechtbank beschrijft de gang van zaken rondom de inbeslagneming als volgt:
"Tegen [A] is een strafrechtelijk onderzoek gestart in het kader van een aantal aangiftes van banken, die aangifte hebben gedaan van oplichting door [A] voor een bedrag van 125 miljoen euro. De aangevers hebben geld verstrekt aan [A] op basis van onder meer een door klaagster goedgekeurde jaarrekening.
Op 15 april 2010 heeft er bij klaagster, zijnde de accountant en belastingsadviseur van [A], een doorzoeking plaatsgevonden waarbij, zoals in raadkamer is vastgesteld, digitale gegevens in beslag zijn genomen, bestaande uit images van de harde schijf van medewerker [betrokkene 1] en 4 usb-sticks van medewerker [betrokkene 1], integrale kopieën van klantmappen met de naam [A] en [betrokkene 5], een kopie van een klantmap met de naam [B] S.A., kopieën van homedirectories van de medewerkers [betrokkene 1], [betrokkene 2], [betrokkene 3] en [betrokkene 4], evenals kopieën van de e-mailbestanden van [betrokkene 1], [betrokkene 2], [betrokkene 3] en [betrokkene 4]."
4. Het eerste middel klaagt dat de Rechtbank heeft verzuimd in te gaan op het verweer dat zich onder door middel van een schijfimage vastgelegde informatie specifieke geheimhoudersinformatie bevond die viel onder het verschoningsrecht van een advocaat.
5. Namens klaagster is bij pleidooi - met inbegrip van de hier niet vermelde voetnoten - aangevoerd:
"57. Door de hiervoor beschreven wijze van digitale inbeslagneming zijn er ook geheimhoudersstukken, te weten documenten afkomstig van en gericht aan een advocaat, in beslag genomen.
58. Op 30 augustus 2007 heeft klaagster de relatie met [A] opgeschort (Bijlage 3). [A] is op 14 september 2007 grotendeels failliet verklaard (Bijlage 4). Vanaf datum faillissement is de relatie tussen klaagster en [A] definitief geëindigd.
59. Op 14 december 2007 heeft klaagster van [C] B.V. (hierna: [C]) vernomen dat zij in opdracht van Bencis, Rabobank, Fortis en FMO bezig zijn met een onderzoek naar de omstandigheden rond de investeringen van de opdrachtgevers in diverse tot [A] behorende vennootschappen en de inmiddels gefailleerde entiteiten (Bijlage 5). Naar aanleiding van dit schrijven heeft klaagster op 14 januari 2008 Blaisse Advocaten geraadpleegd met de vraag op welke wijze zij met het verzoek van [C] moeten omgaan. Voorts is er met Blaisse Advocaten gesproken over de juridische positie van klaagster vanuit civiel- en tuchtrechtelijk oogpunt.
60. Voorzover klaagster zich kan herinneren is er voor het faillissement van [A] niet met een advocaat gecorrespondeerd. Nu er na datum faillissement, inzake [A], nagenoeg alleen e-mailcorrespondentie is geweest tussen Blaisse Advocaten en klaagster over het [C] onderzoek en de juridische positie van klaagster, valt deze mailcorrespondentie vanaf 14 januari 2008 met Blaisse Advocaten en de binnen [klaagster] geforwarde en verzamelde informatie van en naar Blaisse Advocaten,onder het verschoningsrecht van Blaisse Advocaten. Om die reden mogen deze geheimhoudersstukken niet in beslag worden genomen.
61. Ter toelichting wijs ik Uw Rechtbank op een uitspraak van de Hoge Raad van 2 maart 2010 waarin de Hoge Raad heeft bevestigd dat het volgens vaste jurisprudentie primair aan de geheimhouder is om te beoordelen of voorwerpen onder zijn verschoningsrecht vallen. Indien deze advocaat zich op het standpunt stelt dat het gaat om brieven en geschriften die noch voorwerp van het strafbare feit uitmaken noch tot het begaan daarvan gediend hebben en waarvan kennisneming zou leiden tot schending van het beroepsgeheim, dient dit standpunt door de organen van politie en justitie te worden geëerbiedigd, tenzij er redelijkerwijs geen twijfel over kan bestaan dat dit standpunt onjuist is. In dat kader wijs ik Uw Rechtbank op bijlage 6 waarin mr. F. van der Velden van Blaisse advocaten aangeeft dat deze mailcorrespondentie onder haar verschoningsrecht valt.
62. De Advocaat - Generaal in de voornoemde uitspraak, mr. Vellinga, heeft in dat kader nog geconcludeerd dat: "De aard en de inhoud van de stukken is niet afhankelijk van de plaats waar deze worden gevonden. Die plaats is niet bepalend voor het antwoord op de vraag of deze iets inhouden dat bedoeld is om de advocaat in zijn hoedanigheid toe te vertrouwen of hem in die hoedanigheid reeds is toevertrouwd."
63. Volledigheidshalve merk ik op dat na datum faillissement alleen nog in juli 2008 in het kader van "nazorg" tussen [betrokkene 5] en [betrokkene 4] (ex-medewerker van [klaagster]) contact is geweest over het indienen van de aangifte Inkomstenbelasting 2006.
64. Tijdens de doorzoeking heeft klaagster ook uitdrukkelijk aan de Officier van Justitie medegedeeld dat er onder de in beslag genomen informatie ook geheimhoudersstukken bevinden, zie het proces-verbaal doorzoeking d.d. 20/4/2010.
65. In dat kader merk ik op dat uit het proces-verbaal doorzoeking d.d. 20/4/2010 volgt, dat [betrokkene 1] ten tijde van de doorzoeking aan de Officier van Justitie duidelijk had aangegeven dat op de harde schijf van zijn laptop wel een paar bestanden inzake [A] stonden, maar dat die bestanden zijn opgemaakt na het faillissement van [A] en derhalve betrekking hebben op overleg of voorbereiding voor overleg met de advocaat van klaagster. [Betrokkene 1] heeft mij ook medegedeeld, dat hij aan de Officier van Justitie had aangegeven dat in zijn mailadministratie alleen e-mails zaten van 2008 en later en derhalve betrekking hadden op correspondentie tussen klaagster en Blaisse advocaten.
66. Desalniettemin is er een image van zijn harde schijf gemaakt en zijn al zijn emailbestanden integraal gekopieerd.
67. In de reactie heeft de Officier van Justitie dit bevestigd, "Inderdaad is er door (een medewerker van) [klaagster] tijdens de doorzoeking gezegd dat zich onder de in beslag genomen informatie ook geheimhoudersinformatie zal bevinden, alsmede uiteraard gegevens die zien op andere cliënten van [klaagster]."
68. Tot slot is het onzorgvuldig, dat de Officier van Justitie bij de digitale doorzoeking, op de voet van art. 125i Sv., klaagster (in tegenstelling tot de fysieke dossiers) niet in de gelegenheid heeft gesteld om de geheimhoudersstukken te verwijderen, alvorens er een image dan wel een integrale kopie van de bestanden werd gemaakt, zie proces-verbaal d.d. 20/4/2010."
6. De Rechtbank heeft te dien aanzien overwogen:
"De rechtbank stelt vast dat het feit dat er bij de doorzoeking meer gegevens in beslag zijn genomen dan waar het onderzoek op ziet in het onderhavige geval er niet toe leidt dat gehandeld is in strijd met het beginsel van proportionaliteit. Dit nu gaandeweg de doorzoeking bleek dat een splitsing van de gegevens ter plaatse meerdere dagen in beslag zou gaan nemen. Gelet hierop zijn images en kopieën gemaakt.
De rechtbank is van oordeel dat door de door de officier van justitie gehanteerde handelwijze en de daarbij gemaakte afspraken voldoende waarborgen bieden voor de positie van klaagster ten opzichte van haar cliënten. Immers, door de waarborg dat klaagster zelf gegevens kan aanleveren welke informatie wel en welke informatie niet mag worden ingezien en door het inzetten van een medewerker geheimhouding van de FIOD, welke deze bestanden zal inkijken en eventueel zal wissen indien de informatie niet van belang is, kan niet worden geoordeeld dat klaagster in haar belangen wordt geschaad."
7. In de toelichting op het middel wordt met juistheid gesteld dat de Rechtbank aldus geen aandacht heeft gegeven aan het feit dat zich informatie onder het vastgelegde bevindt dat valt onder de geheimhoudingsplicht/het verschoningsrecht van de advocaat van klaagster. De Rechtbank beperkt zich immers tot de vraag of de door de Officier van Justitie gehanteerde handelwijze en de daarbij gemaakte afspraken voldoende waarborgen boden voor de positie van klaagster ten opzichte van haar cliënten. De vraag is of de Rechtbank wel aandacht had moeten geven aan het feit dat - zoals namens klaagster gesteld - zich informatie onder het vastgelegde bevond dat viel onder de geheimhoudingsplicht/het verschoningsrecht van de advocaat van klaagster.
8. Art. 98 Sv Pro bepaalt dat bij personen met de bevoegdheid tot verschoning, zoals klaagsters raadsman, niet in beslag worden genomen brieven of andere geschriften, tot welke hun plicht tot geheimhouding zich uitstrekt. Deze regel geldt ook voor elektronisch vastgelegde brieven en andere geschriften, zoals in casu e-mailcorrespondentie.
9. Voor een beroep op het verschoningsrecht is niet van belang of de in het geding zijnde informatie zich bij de advocaat zelf of bij diens cliënt bevindt.(1) Zoals HR 2 maart 2010, LJN BJ9262 laat zien kan ook een derde onder wie zich stukken bevinden die onder het verschoningsrecht van een advocaat vallen, er een beroep op doen dat zich onder het inbeslaggenomene geheimhoudersstukken bevinden. Een en ander betekent dat de Rechtbank in casu niet voorbij had mogen gaan aan de stelling van klaagster dat zich onder de vastgelegde gegevens specifieke geheimhoudersinformatie bevond die viel onder het verschoningsrecht van een advocaat.
10. Het middel slaagt.
11. Het tweede middel berust op de opvatting dat ook aan een accountant een beroep toekomt op het verschoningsrecht.
12. Deze opvatting vindt naar vaste rechtspraak geen steun in het recht.(2)
13. Het middel faalt.
14. Het derde middel richt zich tegen het oordeel van de Rechtbank dat bij de inbeslagneming niet is gehandeld in strijd met het subsidiariteitsbeginsel.
15. De Rechtbank heeft met betrekking tot het beroep op het subsidiariteitsbeginsel overwogen:
"De rechtbank is van oordeel dat er voldoende noodzaak was voor de officier van justitie om over te gaan tot de doorzoeking bij klaagster. Op het moment van de doorzoeking was bekend dat er tegen de firma [A] een redelijke verdenking bestond dat zij zich schuldig had gemaakt aan oplichting van diverse banken. Tevens was bij het Openbaar Ministerie bekend dat klaagster de goedkeurende accountantsverklaring had ondertekend, onder meer op grond waarvan de banken het geld hadden verstrekt. Ten tijde van de doorzoeking was voor het Openbaar Ministerie nog niet duidelijk of klaagster en/of haar (oud) medewerkers in de toekomst als verdachte zouden kunnen worden aangemerkt. Immers, het strafrechtelijk onderzoek bevond zich op dat moment nog in een beginstadium. Daarbij overweegt de rechtbank dat het gaat om een verdenking jegens [A] waarmee grote belangen gemoeid zijn. Gelet op de bijzondere omstandigheden, het feit dat de doorzoeking in het beginstadium van het strafrechtelijk onderzoek plaatsvond en de bijzondere positie van klaagster als zijnde de accountant en belastingadviseur van de firma [A], is de rechtbank van oordeel dat de officier van justitie alleen kon waarborgen de juiste gegevens te ontvangen door bij klaagster een doorzoeking te doen. De doorzoeking is, gelet op het voorgaande, niet in strijd met het beginsel van subsidiariteit. Immers, de officier van justitie heeft op grond van het voorgaande op goede gronden mogen oordelen dat een lichter middel, zoals een bevel tot uitlevering van stukken, wellicht niet had geleid tot verkrijging van de gegevens, die zij door middel van een doorzoeking wel heeft verkregen."
16. Volgens de toelichting op het middel valt niet in te zien hoe de door de Rechtbank genoemde omstandigheden verklaren dat niet had kunnen worden volstaan met een bevel tot uitlevering.
17. Kennelijk moet het oordeel van de Rechtbank aldus worden begrepen dat gelet op de omstandigheden van het onderhavige geval niet viel uit te sluiten dat de stukken die het Openbaar Ministerie in beslag wilde nemen zouden worden weggemaakt omdat niet ondenkbaar was dat klaagster en haar medewerkers van een of meer strafbare feiten zouden worden verdacht en het Openbaar Ministerie derhalve kon afzien van een bevel tot uitlevering. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Voor verdere toetsing is in cassatie geen plaats.
18. Het middel faalt.
19. Het vierde middel houdt in dat het onderzoek in raadkamer nietig is omdat de Rechtbank geen uitspraak heeft gedaan binnen de door haar vastgestelde termijn.
20. Het middel vindt geen steun in het recht.
21. De Het middel faalt.
22. Het tweede, het derde en het vierde middel kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering.
23. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop de bestreden beschikking zou dienen te worden vernietigd.
24. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing van de zaak naar het gerechtshof te 's-Hertogenbosch teneinde op het bestaande beklag opnieuw te worden behandeld en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Zie ten aanzien van geschriften o.m. HR 2 maart 2010, LJN BJ9262, rov. 3.3.
2 HR 25 oktober 1983, NJ 1984, 132, HR 29 maart 1994, LJN ZC9693, NJ 1994, 552 en HR 4 januari 2000, LJN AA4044, NJ 2000, 537, m.nt. Sch, rov. 5.4.2.