ECLI:NL:PHR:2013:1274

Conclusie

12/05928

Mr A. Hammerstein

Zitting van 25 oktober 2013

Conclusie inzake:

N.V. Nationale Borg-maatschappij

(hierna: Nationale Borg)

tegen

1. mr. B. Van Leeuwen;

2. mr. P.E. Butterman;

in hun hoedanigheid van curator in het faillissement van Zeeland Aluminium Company N.V. (hierna: Zalco)

1.Inleiding

In deze faillissementszaak staat in cassatie de vraag centraal in hoeverre art. 69 F.gebruikt kan worden om in afwijking van een daarop betrekking hebbende vaststellingsovereenkomst de curator te bevelen een faillissementspauliana (art. 42 F.) in te stellen.

2.De feiten

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.

(i) De naamloze vennootschap Zeeland Aluminium Company N.V. (hierna Zalco), statutair gevestigd te Vlissingen en kantoorhoudende te Ritthem, is een dochtervennootschap van BaseMet B.V. (hierna BaseMet).

(ii) Zalco hield zich bezig met de productie van aluminium en exploiteerde daartoe in de haven van Vlissingen onder meer een aluminiumsmelterij, een aluminiumgieterij en een anodefabriek.

(iii) In 2007 heeft Zalco bijna het volledige bedrijventerrein aan Zeeland Seaports N.V. (hierna ZSP) verkocht en geleverd, waaronder het gedeelte waarop de aluminiumsmelterij staat. ZSP heeft het terrein vervolgens in erfpacht gegeven aan Zalco. Daarnaast heeft ZSP ten behoeve van Zalco een recht van opstal gevestigd.

(iv) Op 27 januari 2010 heeft Nationale Borg voor haar vordering op Zalco een recht van eerste hypotheek verkregen op het recht van opstal en het recht van erfpacht. Daarnaast had Nationale Borg nog een pandrecht

(v) Omstreeks dezelfde tijd heeft ZSP voor haar vordering op Zalco een recht van tweede hypotheek verkregen op het door haar aan Zalco verleende recht van opstal en recht van erfpacht.

(vi) De vennootschap naar Zwitsers recht Glencore A.G. (hierna Glencore) is een van de grootste leveranciers van grondstoffen van Zalco. Zij leverde aluinaarde voor de productie van aluminium. Deze aluinaarde werd geleverd via een zustervennootschap van Zalco, de vennootschap naar Zwitsers recht Panther Trading A.G. (hierna Panther).

(vii) Glencore heeft in verband met de laatste levering aluinaarde van Zalco een derdenpandrecht bedongen. Het pandrecht strekte tot zekerheid voor al hetgeen Glencore te vorderen heeft van BaseMet en/of Panther.

(viii) Dit pandrecht is gevestigd op 21 november 2011. Volgens deze akte is het pandrecht gevestigd op
'all moveable assets'. Blijkens de akte dient dit begrip aldus te worden.uitgelegd dat daaronder aluinaarde en alle aluminium voorraad en aluminium metaal voorraad vallen, waaronder eindproducten, halffabricaten en vloeibaar aluminium in de ovens.

(ix) Op 13 december 2011 is Zalco bij vonnis van de rechtbank Middelburg op eigen aangifte in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mrs. Van Leeuwen en Butterman tot curator.

(x) Ten tijde van het faillissement was de onderneming nog vol in bedrijf. Een deel van het aluminium bevond zich nog in vloeibare toestand in de ovens van de aluminiumsmelterij. Kort na het uitspreken van het faillissement is het productieproces van Zalco stilgelegd, als gevolg waarvan het vloeibare aluminium in de ovens is gestold.

(xi) Op 23 december 2011 hebben de curatoren met Glencore een vaststellingsovereenkomst gesloten. Met betrekking tot de aluinaarde hebben zij verklaard dat zij de eigendom van Glencore erkennen. Met betrekking tot de
'Pledged goods', het pandrecht op de goederen, hebben zij verklaard dat zij het pandrecht Van Glencore erkennen zoals omschreven in de akte van pandrecht. Zij erkennen niet het pandrecht op het aluminium, geproduceerd na datum faillissement. Met betrekking tot het aluminium in de smeltovens zijn de curatoren met Glencore overeengekomen dat Glencore als pandhouder het aluminium verwijdert en dat de opbrengst in depot wordt gehouden in verband met een mogelijk geschil met de hypotheekhouders ZSP en/of Nationale Borg. Aan de zijde van de curatoren is deze overeenkomst onderworpen aan instemming van de hypotheekhouders.

(xii) Verder zijn partijen overeengekomen dat Glencore een bedrag van € 200.000,- betaalt in verband met energieleveringen.

(xiii) Tussen Glencore, Nationale Borg en ZSP is een geschil ontstaan over de vraag aan wie de inhoud van de ovens toekomt: Glencore als pandhouder of - door natrekking - Nationale Borg en/of ZSP als hypotheekhouders.

(xiv) Op 17 februari 2012 heeft Nationale Borg de executie aangezegd van het opstalrecht en aansluitend heeft ZSP aangezegd het opstal- en erfpachtrecht te willen executeren. Glencore heeft aangekondigd eventueel in kort geding positie op te eisen met betrekking tot het aluminium in de ovens.

(xv) Op 4 juni 2012 heeft Nationale Borg zich op de voet van art. 69 F. tot de rechter-commissaris gewend met het verzoek de curatoren te bevelen onderzoek te verrichten naar de rechtmatigheid van het aan Glencore verleende derdenpandrecht en, zo nodig, op grond van de pauliana daarvan de vernietiging in te roepen.

(xvi) Op 5 juni 2012 heeft de mondelinge behandeling van dit verzoek plaatsgevonden. Tevens werd het verzoek van Glencore tot verlenging van de termijn, die de curatoren haar op grond van art. 58 F. hadden gesteld behandeld. De behandeling is geschorst, teneinde partijen - met name Nationale Borg, ZSP en Glencore - in de gelegenheid te stellen om tot een regeling te komen.

(xvii) Op 11 juni 2012 is tussen de curatoren, Nationale Borg, ZSP, UTB B.V. en Century een overeenkomst gesloten. Deze overeenkomst hield in dat de aluminiumfabriek van Zalco in drie delen zou worden gesplitst. De aluminiumgieterij zou worden overgedragen aan UTB en de anodefabriek aan Century. ZSP zou de aluminiumsmelterij laten slopen en de ondergrond laten reinigen om plaats te maken voor nieuwe (havengebonden) activiteiten op het terrein. De sloop en de sanering zouden worden uitgevoerd door UTB.

(xviii) Op 27 juni 2012 heeft Glencore aan de voorzieningenrechter te Middelburg verlof gevraagd en vervolgens gekregen tot het leggen van beslag op grond van art. 496 lid 2 Rv Pro in verbinding met art. 492 Rv Pro.

(xix) Op 30 juni 2012 heeft Glencore pandhoudersbeslag gelegd op het gestolde aluminium in de smeltovens van ZSP.

(xx) Bij dagvaarding van 17 augustus 2012 heeft Glencore bij de rechtbank Middelburg een kort geding aanhangig gemaakt tegen UTB, ZSP en de curatoren,, waarin zij - kort gezegd - vorderde UTB te verbieden de ovens te slopen en de inhoud te verwijderen en ZSP en de curatoren te laten gehengen en gedogen dat Glencore de inhoud van de ovens verwijdert en verkoopt.

(xxi) Op 20 en 27 augustus 2012 is de behandeling van het verzoek ex art. 69 F. van Nationale Borg door de rechter-commissaris voortgezet.

(xxii) Op 5 september 2012 heeft Glencore aangekondigd op 10 september 2012 tot executie van haar pandrecht op het gestolde aluminium in de ovens over te gaan. Bij kortgedingdagvaarding van 8 september 2012 heeft Nationale Borg als lasthebber van ZSP gevorderd deze executie te verbieden. Bij vonnis van 10 september 20l2 heeft de voorzieningenrechter te Middelburg dat verbod toegewezen.

(xxiii) Bij beschikking van 10 september. 2012 heeft de rechter-commissaris op het verzoek van Glencore tot verlenging van de termijn ex art. 58 F. beslist dat de termijn is verlengd tot 10 september 2012 en een verdere verlenging afgewezen.

(xxiv) Bij vonnis van 11 september 2012 heeft de voorzieningenrechter te Middelburg de vordering van Glencore afgewezen, onder opheffing van het door Glencore gelegde beslag. Overwogen is dat voorshands niet is gebleken dat de vestiging van het pandrecht ten behoeve van Glencore als paulianeus moet worden betiteld, omdat de curatoren de verpanding niet hebben vernietigd met een beroep op art. 42 F. jo art. 43 lid 1 onder Pro 1 en 2 F. en er nog niet is beslist op het verzoek ex art. 69 F. om de curatoren te bevelen de pandrechten van Glencore te vernietigen. Vervolgens is overwogen dat het aluminium op grond van art. 3:4 lid 2 BW Pro door de ovens is nagetrokken en dat nu de ovens als onroerend te kwalificeren zijn het aluminium ook onroerend is. Het moet er dan ook voor worden gehouden dat Glencore geen pandrecht heeft.

3.Het verzoek van Nationale Borg

Bij verzoekschrift van 4 juni 2012 heeft Nationale Borg de rechter-commissaris verzocht op grond van art. 69 F. de beslissing van de curatoren om het door Zalco kort voor haar faillietverklaring gevestigde derdenpandrecht niet te vernietigen, te herroepen. De curatoren hebben een verweerschrift d.d. 5 juni 2012 ingediend.

4.De beslissing van de rechter-commissaris

4.1

De rechter-commissaris heeft bij beschikking van 27 september 2012 het op art. 69 F. gebaseerde verzoek van Nationale Borg afgewezen. Daartoe heeft de rechter-commissaris het volgende overwogen:

“2.17 Met de curatoren is de rechter-commissaris van oordeel dat curatoren gezien de op 23 december 2011 voorliggende omstandigheden (het, in hun woorden, verantwoordelijkheid nemen voor een fabriek en het open houden van een verkoop ten behoeve van een doorstart) een afgewogen regeling hebben getroffen. Door het treffen van deze overeenkomst is namelijk ook actief gerealiseerd van vele miljoenen dat direct danwel in de vorm van een boedelbijdrage in de boedel is gevloeid waaronder aluminium producten die geproduceerd zijn tijdens het faillissement maar waarvan de grondstoffen aJ voor datum vestigen pandrecht waren geleverd. De pandrechten van Glencore zijn derhalve niet categorisch erkend, maar in het licht van de situatie is een overeenkomst getroffen die recht deed aan de belangen van de boedel (zoveel mogelijk financiële armslag creëren om een doorstart wellicht nog mogelijk te maken), aan de belangen van schuldeisers (opbrengstmaximalisatie) alsook aan de belangen van derden (geen erkenning pandrecht van hetgeen zich op dat moment vloeibaar in de ovens bevond). De juridische waardering van de situatie die de curatoren toen aantroffen is evenzeer begrijpelijk; door de rechter-commissaris is om die reden destijds ook toestemming gegeven voor het sluiten van die overeenkomst.”

5.De beslissing van de rechtbank

5.1

In hoger beroep heeft de rechtbank bij beschikking van 17 december 2012 het verzoek wederom afgewezen. Daartoe heeft de rechtbank voor zover in cassatie belang het volgende overwogen.

“3.12. De rechtbank is van oordeel dat de curatoren de rechtmatigheid van het pandrecht van Glencore onvoldoende hebben onderzocht. Zo hebben de curatoren niet onderzocht hoe lang Glencore al grondstoffen leverde, of Glencore voor eerdere leveringen ook zekerheid verlangde, en, zo niet, waarom zij deze zekerheid voor deze laatste levering op 23 november 2011 wel verlangde. Evenmin hebben de curatoren onderzocht voor welke vorderingen van Glencore op Panther en BaseMet het pandrecht werd verleend, met andere woorden, welke bestaande vorderingen onder dit pandrecht vielen, noch waarom Glencore niet eerder zekerheid voor deze vorderingen had verlangd. Evenmin is onderzocht welke vorderingen nog openstonden, hoe oud deze vorderingen waren en waarom deze niet waren voldaan. Ook met betrekking tot de vraag wat de financiële positie van Zalco was ten tijde van de verlening van het pandrecht en in hoeverre Glencore daarvan op de hoogte was is geen onderzoek gedaan en ook de oorzaak van het faillissement was op dat moment niet bekend bij de curatoren. De rechtbank is dan ook van oordeel dat de curatoren op het moment waarop zij het pandrecht van Glencore hebben erkend niet in staat waren te beoordelen of Zalco en/of Glencore rekening hadden behoren te houden met de mogelijkheid dat Zalco failliet zou gaan en daarmee ook niet of er sprake was van wetenschap van benadeling. De rechtbank begrijpt het verweer van de curatoren dan ook aldus dat zij het risico hebben genomen dat achteraf, na gedegen onderzoek, zou blijken dat de vestiging van het pandrecht paulianeus was, nu daartegenover een veel groter belang van de boedel stond; namelijk het belang om zoveel mogelijk opbrengst voor de boedel te genereren. Dit zou pas mogelijk zijn wanneer Glencore bereid zou zijn om het nog te produceren aluminium tegen een marktconforme prijs af te nemen en de curatoren op korte termijn over voldoende inkomsten voor de boedel zouden kunnen beschikken om het complex in stand te houden om vervolgens de onderneming - al dan niet in onderdelen - tegen een zo hoog mogelijke prijs te verkopen.

3.13.

NB heeft niet weersproken dat het sluiten van.de overeenkomst van 23 december 2011 het belang van de boedel heeft gediend, een en ander zoals door de curatoren ter zitting nader geconcretiseerd en hierboven weergegeven. Evenmin heeft NB de curatoren verweten dat zij in dit opzicht hun taak niet naar behoren hebben vervuld. Zij is alleen van mening dat de curatoren het pandrecht niet hadden mogen erkennen. De rechtbank is van oordeel dat ook indien – na nader onderzoek – zou komen vast te staan dat NB daarin gelijk heeft, de rechter-commissaris terecht het verzoek van NB om de curatoren op te dragen nader onderzoek te verrichten heeft afgewezen, zij het dat de rechtbank op andere gronden dan de rechter-commissaris tot dit oordeel komt. Volgens de curatoren hebben zij op 23 december 2011 een vaststellingsovereenkomst gesloten. Steun voor deze stelling kan worden gevonden in de aanhef van de overeenkomst, waarin staat dat Glencore en de curatoren ‘
in ending an ongoing discussion on the seperate points listed herunder’een aantal afspraken hebben gemaakt, Ook NB gaat ervan uit dat deze overeenkomst een vaststellingsovereenkomst is. Dat betekent dat de curatoren, naar zij terecht stellen, niet meer op de erkenning van het pandrecht terug kunnen komen, ook niet wanneer na nader onderzoek zou blijken dat de curatoren het pandrecht van Glencore ten onrechte hebben erkend. De curatoren hebben immers aan de discussie of aan Glencore een rechtsgeldig pandrecht is verleend met deze overeenkomst een einde gemaakt. Overigens ziet de rechtbank geen aanleiding te twijfelen aan de juistheid, van het verweer van de curatoren, dat er sprake is geweest van een goed beheer van de boedel door op 23 december 2011 een regeling met Glencore te treffen, die onder meer inhield dat het pandrecht van Glencore zou worden erkend.”

6.Ontvankelijkheid van het cassatieberoep

Het gaat in de onderhavige zaak om een op art. 69 F. gebaseerde beschikking van de rechter-commissaris in een faillissement. Tegen een dergelijke op rekest gegeven beschikking staat gedurende vijf dagen hoger beroep open op de rechtbank (art. 67 lid Pro 1 F.). Van de beslissing van de rechtbank kan gedurende tien dagen beroep in cassatie worden ingesteld (426 lid 2 Rv.)^[1]Het cassatieberoep is ingesteld bij op 27 december 2012 - de laatst mogelijke dag - ter griffie ingediend verzoekschrift. Het cassatieberoep is derhalve ontvankelijk. Door de curatoren is een verweerschrift tevens bevattende voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingediend.

7.De beoordeling van het principaal cassatiemiddel

7.1

Onderdeel 1strekt ten betoge dat ook indien er sprake zou zijn van een vaststellingsovereenkomst, zulks niet betekent dat curatoren niet meer van de erkenning van het pandrecht kunnen terugkomen zoals door de rechtbank wordt aangenomen. Een zodanige overeenkomst levert immers, anders dan door de rechtbank heeft geoordeeld geen zelfstandig dragende grond op voor de afwijzing van een verzoek ex art. 69 F. van een crediteur dat ertoe strekt dat de curator wordt bevolen (i) te onderzoeken of bij vestiging van dat pandrecht paulianeus is gehandeld (ii) de verpanding te vernietigen of andere rechtsmaatregelen te nemen om de benadeling als gevolg van de verpanding ongedaan te maken. De overeenkomst zal in dat geval door de pandhouder immers niet kunnen worden tegengeworpen (klacht 1.1). Voorts (zie onderdeel 1.2) geldt dat in de overeenkomst is bepaald dat zij is onderworpen aan een bevestiging door ZSP en Nationale Borg, welke bevestiging ontbreekt. Nationale Borg acht van belang dat toen de desbetreffende overeenkomst werd gesloten curatoren in een dwangpositie verkeerden Om de door hen bij aanvang van het faillissement aangetroffen situatie beheersbaar te maken hadden zij boedelactief nodig. Zij vonden alleen Glencore bereid om afspraken te maken die het voor de boedel noodzakelijk actief direct zouden kunnen realiseren. Glencore stelde echter als voorwaarde dat curatoren het pandrecht zouden erkennen. Verder had Glencore curatoren persoonlijk aansprakelijk gesteld en was Glencore bereid die aansprakelijkstellingen in te trekken, indien curatoren bereid waren hun medewerking aan de overeenkomst te geven. Curatoren kunnen gezien het voorgaande met een beroep op misbruik van omstandigheden/de redelijkheid en billijkheid op de overeenkomst terugkomen, aldus het onderdeel. In onderdeel 1.3 wordt aangevoerd dat curatoren in de overeenkomst niet hebben uitgesloten dat zij Glencore op grind van onrechtmatige daad zouden aanspreken. Ten slotte is het oordeel van de rechtbank volgens onderdeel 1.4 onbegrijpelijk omdat onvoldoende rekening is gehouden met de bijzondere omstandigheden die hier speelden, waarop door Nationale Borg is gewezen.

7.2

Onderdeel 1 neemt tot uitgangspunt dat, zoals de rechtbank heeft geoordeeld, een vaststellingsovereenkomst tot stand is gekomen waarin de curatoren het pandrecht van Glencore hebben erkend^[2]. Anders dan Nationale Borg kennelijk wil doen betogen, kan die vaststellingsovereenkomst niet, in elk geval niet zonder meer, langs de weg van art. 69 F. ongedaan gemaakt worden. Nu de curatoren door de vaststellingsovereenkomst de boedel hebben gebonden, staat de erkenning van het pandrecht vast. De curatoren hebben voor het sluiten van de overeenkomst de toestemming verkregen van de rechter-commissaris. Tegen het verlenen van deze toestemming is door Nationale Borg niet opgekomen. Inmiddels is bij de afwikkeling van de boedel uitvoeringgegeven aan de vaststellingsovereenkomst. De curatoren hebben naar mijn mening terecht aangevoerd dat met de onderhavige procedure dan ook geen enkel redelijk doel meer kan zijn gediend. Daaraan kan als zelstandige grond worden toegevoegd dat de rechtbank heeft vastgesteld dat niet weersproken is dat het sluiten van de overeenkomst van 23 december 2011 het belang van de boedel heeft gediend. Hoewel onderdeel 1.4 tegen dit oordeel is gericht, kan dit Nationale Borg dit niet baten. Dit oordeel van de rechtbank is immers feitelijk en in cassatie nauwelijks toetsbaar. De klachten van onderdeel 1.4 gaan voorts uit van een motiveringsplicht als ware hier sprake van een contradictoire procedure. Dat is niet het geval, zoals blijkt uit hetgeen hierna volgt.

7.2

In HR 31 december 1925, NJ 1926, p. 316 m.nt. EMM heeft de Hoge Raad onder meer overwogen: "(...) dat toch het voorschrift van artikel 69 Fw Pro. alleen is gegeven om onder meer den schuldeischers invloed toe te kennen op het beheer over den faillieten boedel en om, zoo zij meenen, dat bij dat beheer door doen of laten fouten worden gemaakt, deze te doen herstellen of voorkomen, geenszins om die schuldeischers in de gelegenheid te stellen op deze uiterst eenvoudige, maar ook weinig waarborgen biedende wijze aan hen persoonlijk toekomende rechten tegenover den boedel geldend te maken". In Hoge Raad, 21 januari 2005, LJN: AS3534, NJ 2005, 249 is deze regel herhaald. Tevens werd in laatstgenoemde uitspraak over informatieverstrekking op de voet van art. 69 F. overwogen dat bij de beantwoording van de vraag of de rechter-commissaris de curator ingevolge art. 69 F. behoort te bevelen aan de schuldeisers bepaalde informatie te verstrekken, een belangenafweging moet worden gemaakt, waarin niet alleen de belangen aan de zijde van de boedel en/of curatoren bij het niet-verstrekken van de informatie, maar ook de belangen van de schuldeisers bij het wel verstrekken daarvan moeten worden betrokken. Volgens HR 9 juni 2000, LJN: AA6164, NJ 2000, 577 strekt het voorschrift van art. 69 F. er voorts toe om het mogelijk te maken dat de rechter-commissaris de curator beveelt een bepaalde handeling te verrichten indien de bij het beheer en de vereffening van de failliete boedel betrokken belangen van een schuldeiser door het niet-handelen van de curator dreigen te worden geschaad. Hiertoe kan ook het onderzoek naar paulianeus handelen behoren.^[3]

De in art. 69 F. voorziene rechtsgang is ervoor bedoeld crediteuren de mogelijkheid te geven om invloed uit te oefenen op de afwikkeling van het faillissement. Uitgangspunt daarbij blijft intussen dat de primaire verantwoordelijkheid voor beheer en afwikkeling berust bij de curator.^[4]Het gaat bij de toepassing van art. 69 dus Pro om (volledige toetsing van) het door de curator gevolgde (of voorgenomen) beleid.^[5]Uit het stelsel van de Faillissementswet vloeit voort dat de curator bij het dienen van het belang van de boedel een zo hoog mogelijke boedelopbrengst nastreeft teneinde ieders vordering tot een zo hoog mogelijk bedrag te voldoen.^[6]Over (de grenzen van) het door de curator te voeren beleid en de beoordeling daarvan door de rechter-commissaris en de rechtbank heeft mijn voormalige ambtgenoot Huydecoper zijn conclusie voor: HR 21 januari 2005, LJN AS3534, NJ 2005, 249 het volgende geschreven:

“62) Dat beleid is niet aan strakke regels gebonden. Het moet er op gericht zijn, met de beschikbare middelen een optimaal resultaat te verwezenlijken. Daarbij geldt echter, ten eerste, dat er meestal een aanzienlijk aantal varianten van beleid mogelijk is, en dat niet op de voorhand evident is, welke daarvan het optimale resultaat zal opleveren. Waar dat het geval is, is het aan de curator om de vereiste afwegingen te maken en om zijn beslissingen daarnaar te richten (onder controle van de rechter-commissaris).

63) Bovendien geldt dat de curator, bij de beoordeling van wat als het optimale resultaat moet worden beschouwd, niet slechts de rechtstreekse (en overigens onderling vaak conflicterende) belangen van de (gezamenlijke) crediteuren voor ogen moet houden, maar daarbij ook andere maatschappelijke belangen moet betrekken. noot 47^[7]Bij de vorming van zijn beleid moet de curator dus met een diversiteit aan belangen rekening houden, waaronder gewoonlijk ook onderling conflicterende belangen. noot 48^[8](Ook) daarom geldt voor de beoordeling van wat in gegeven omstandigheden als het beste beleid (en wat als het daarmee te bereiken optimale resultaat) mag gelden, dat er gewoonlijk een (aanzienlijke) diversiteit aan mogelijkheden bestaat, en dat het aan de curator is om daarbinnen de vereiste wegingen en keuzes te maken.

Het is, bij die stand van zaken, noodzakelijk, en dus ook aan de door de Faillissementswet gegeven verdeling van taken en bevoegdheden inherent, dat de curator over een zekere beleidsvrijheid beschikt.

64) Bij de toepassing van art. 69 Fw Pro gaat het om het zojuist kort beschreven beleid van de curator. De rechterlijke autoriteiten die in dit verband een toezichthoudende taak hebben, staan voor een deel voor dezelfde afwegingen die ook de curator moet maken: het beoordelen van beleidskeuzes aan de hand van een (soms aanzienlijk) aantal wegingsfactoren die in verschillende richtingen (kunnen) tenderen. In zoverre geldt, dat die rechterlijke autoriteiten het beleid van de curator ten volle (moeten) toetsen. noot 49^[9]

65) Daarbij moet echter worden gerespecteerd dat de curator door de wet als de eerstverantwoordelijke voor het te voeren beleid wordt aangewezen, en dat dat, zoals in de vorige alinea's besproken, als noodzakelijk uitvloeisel een zekere vrije beleidsruimte met zich meebrengt. De rechter die wordt geroepen om beleidsbeslissingen van de curator te toetsen mag - of hij dat ook moet kan nu in het midden blijven - hiermee rekening houden. Hij mag bij zijn toetsing dus een marge inruimen, waarbinnen de beleidsvrijheid van de curator wordt gerespecteerd. Hij mag, anders gezegd, als werkhypothese aannemen dat de curator, als de daartoe door de wet aangewezen functionaris die ook de beste toegang tot alle relevante informatie heeft, het best geplaatst is om de vereiste afwegingen te maken; en hij mag daaraan verbinden dat bij de toetsing van het werk van de curator een zekere terughoudendheid op zijn plaats kan zijn.

Daarbij mag ook een rol spelen dat de bij een faillissement betrokken belangen gediend zijn met een bepaalde mate van slagvaardigheid en doortastendheid aan de kant van de curator, en dat dat belang het best wordt gediend door, bijvoorbeeld, aan crediteuren die een al te gedetailleerde controle op het werk van de curator voorstaan, geen ruime armslag te geven. In zulke opzichten voert ook de rechter tot op zekere hoogte een beleid.

66) Dat de toetsing van het beleid van de curator in het raamwerk van art. 69 Fw Pro op de zojuist beschreven "quasi-marginale" manier mag worden uitgevoerd wordt, behalve door de eerder besproken overwegingen, ook ondersteund door de aard van de bij die wetsbepaling (en ook in het kader van art. 67 Fw Pro) voorziene procedure: een zéér eenvoudige en navenant informele rechtsgang, gericht op beslissingen op buitengewoon korte termijnen.

Van de rechter die op de voet van deze wetsbepalingen wordt ingeschakeld, wordt dus niet een maximaal zorgvuldige vaststelling en afweging van de aangevoerde argumenten verwacht, gericht op een maximaal zorgvuldig afgewogen beslissing - zoals dat bij de beslissingen die van de rechter in zijn "gewone" hoedanigheid worden gevraagd, meestal wèl het geval is. Deze rechter kan ervoor kiezen, te volstaan met beoordeling of het door de curator voorgestane beleid op zinnige gronden berust, en of het past binnen het kader van de beleidsvrijheid die de wet voor de curator inruimt. Dit vindt ook steun in de jurisprudentie (buiten het kader van art. 69 Fw Pro) waarin met de beleidsvrijheid van de curator rekening wordt gehouden. noot 50^[10]

67) Daarnaast geldt, dat de procedure van art. 69 Fw Pro er niet toe strekt, crediteuren een (snel en gemakkelijk) middel te geven om hun rechten ten opzichte van de boedel of ten opzichte van (andere) betrokkenen daarbij geldend te maken. Een verzoek dat er inhoudelijk toe strekt, een recht van de crediteur jegens de boedel - of bijvoorbeeld jegens andere crediteuren - geldend te maken, kan dan ook niet in de hier voorziene rechtsgang worden gehonoreerd.

(…)

71) (…) de beoordelingsmarge in een kort geding [is] een andere, dan de zojuist met betrekking tot art. 69 Fw Pro besprokene.

In een kort geding staat de voorzieningenrechter als eerste voor de vraag of de eiser inderdaad aan het recht de aanspraak kan ontlenen die hij ten opzichte van de gedaagde meent te hebben. Daarnaast moet, waar dat aan de orde gesteld werd, worden onderzocht of de gevorderde voorlopige voorziening in het licht van de in geding zijnde belangen (al dan niet) aangewezen is (en is er in zoverre sprake van een zekere beleidsmatige afweging; waarbij natuurlijk dezelfde belangen die ook in de procedure op de voet van art. 69 Fw Pro worden aangevoerd, gewicht in de schaal (kunnen) leggen). noot 54^[11]

72) Het kader van het in kort geding gevraagde onderzoek en de daarop te baseren beoordeling is daarom verschillend van dat, dat voor de procedure op de voet van art. 69 Fw Pro geldt. In het eerste geval gaat het om een onderzoek van de vraag of de gevorderde voorziening rechtmatig en, gezien de betrokken belangen, aangewezen is. In het tweede geval gaat het om beoordeling, aan de hand van de dan voor oordeelsvorming beschikbare gegevens, niet van de vordering van de aanlegger, maar van de juistheid van het beleid van de curator, alle relevante belangen in aanmerking genomen; waarbij het respecteren van een zekere beleidsruimte zo al niet vereist, dan toch passend kan zijn, en waar de eisen van snel en slagvaardig faillissementsbeheer gewicht in de schaal (moeten) leggen. De beoordelingskaders verschillen daardoor niet onaanzienlijk (wat natuurlijk onverlet laat dat de parallellie tussen de wegingsfactoren die in beide rechtsgangen naar voren komen, er toe kan leiden dat de uitkomst dezelfde is.)”

Met Huydecoper neem ik aan dat het alleen gaat om toetsing de juistheid van het beleid van de curator en niet om de rechtmatigheid van het belang van de verzoeker. Een volledige beoordeling van de slagingskans van een actio Pauliana kan in de procedure van art. 69 F. niet worden verlangd.

7.4

Bij de beleidsvrijheid van de curator past ook diens bevoegdheid tot het sluiten van vaststellingsovereenkomsten als bedoeld in art. 104 F. Indien een vaststellingsovereenkomst een gehele dan wel gedeeltelijke afstand van een vorderingsrecht van de boedel tot onderwerp heeft, dan zal zij niet alleen de schuldeiser (of andere partij) met wie de vaststellingsovereenkomst is aangegaan, maar ook de overige schuldeisers van de curator binden, tenzij de curator en zijn wederpartij bij de overeenkomst een ander bedoeling hadden. Deze binding kan niet zover gaan dat daardoor rechten die crediteuren zelf krachtens de Faillissementswet in het faillissement kunnen uitoefenen kunnen worden aangetast.^[12]

7.5

Voorts geldt dat aan de afwijzing van het op art. 69 F gebaseerde verzoek door de rechtbank mede, en terecht, een belangenafweging ten grondslag ligt (vgl. HR 21 januari 2005, LJN AS3534, NJ 2005, 249). De rechtbank heeft evenals curatoren in aanmerking genomen, dat zelfs als zou blijken dat de vestiging van het pandrecht paulianeus was, dit niet opwoog tegen het - in het onderhavige geval - grotere belang van de boedel om met het sluiten van de vaststellingsovereenkomst zoveel mogelijk opbrengst voor de boedel te genereren. De beslissing van de rechtbank moet overigens mede worden bezien in het licht van het vonnis van de kortgedingrechter Middelburg van 11 september 2012, dat is gewezen tussen Glencore, Nationale Borg en ZSP en waarin is geoordeeld dat het aluminium in de ovens door natrekking onroerend is geworden. Hoewel een kortgedingvonnis niet kracht van gewijsde heeft, is het onderhavige vonnis zeker een factor die in aanmerking dient te worden genomen. De bovenstaande afweging die valt binnen de beoordelingsmarge die de curatoren - en in navolging daarvan - de rechter-commissaris en rechtbank hebben gemaakt, is sterk met de feiten verweven en voor zover in cassatie toetsbaar in het licht van het bovenstaande niet-onbegrijpelijk. De curatoren waren dan ook geenszin gehouden met een beroep op misbruik van omstandigheden/de redelijkheid en billijkheid van de overeenkomst terug te komen. De klacht faalt derhalve.

7.6

Onderdeel 2strekt ten betoge dat de rechtbank een onjuiste maatstaf heeft aangelegd bij de beoordeling van de verzoeken. Ook al zou vaststaan dat erkenning door curatoren van het pandrecht van Glencore niet meebrengt dat zij hun taak ex art. 68 F. destijds niet naar behoren hebben vervuld, dan sluit dit geenszins uit dat de curatoren hun taak thans niet naar behoren vervullen door te weigeren op de verzoeken van Nationale Borg in te gaan om te onderzoeken of de vestiging van het pandrechten paulianeuze rechtshandeling was en indien dit het geval was het pandrecht te vernietigen met een beroep op art. 42 F..

7.7

Zoals hierboven is overwogen hebben curatoren bij hun beslissing geen faillissementspauliana in te stellen terecht een belangenafweging gemaakt waarbij zij de omstandigheden van het geval in aanmerking hebben genomen. Deze belangenafweging is in het licht van de taak van de curatoren tot het voortvarend afwikkelen van de boedel en het verwerven van een zo hoog mogelijke opbrengst verre van onbegrijpelijk. De rechtbank heeft dit onderkend en behoefde haar beslissing niet verder te motiveren dan zij heeft gedaan. In cassatie kan de belangenafweging niet op juistheid worden getoetst. De klachten van het onderdeel lopen hierop stuk.

7.8

Onderdeel 3richt zich tegen de overweging in rov. 3.13 van de rechtbank dat Nationale Borg (a) niet heeft weersproken dat het sluiten van de overeenkomst van 23 december 2011 het belang van de boedel heeft gediend en (b) niet aan curatoren heeft verweten dat zij hun taak niet naar behoren hebben vervuld. Deze overwegingen zijn volgens het onderdeel zonder (nadere) motivering onbegrijpelijk, nu Nationale Borg in feitelijke instanties het volgende heeft betoogd:

(i) Anders dan curatoren stellen, is zij niet gebaat door de overeenkomst. Evenmin is sprake van causaal verband tussen de overeenkomst en het bedrag dat haar ten goede zal komen.

(ii) De erkenning van het derdenpandrecht en de opbrengst van de doorstart voor de boedel, hebben niets met elkaar te maken. Sterker, de rol van curatoren bij de doorstart was minimaal. Nationale Borg heeft een en ander geïnitieerd.

(iii) Naast het derdenpandrecht, hebben curatoren ook het vermeende eigendomsrecht erkend dat Glencore pretendeerde op de aluinaarde die op 23 november 2011 geleverd is. Uit de verpandingsakte van 21 november 2011 blijkt dat al de daarvoor geleverde aluinaarde nog gewoon eigendom werd van Zalco. Nog daargelaten dat de op 23 november 2011 geleverde aluinaarde wellicht door vermenging eigendom is geworden van Zalco, geldt dat ook de rechtshandeling waarmee Zalco erkende dat Glencore eigenaar was van de op 23 november 2011 geleverde aluinaarde, waarschijnlijk paulianeus is en nooit door Curatoren verricht had mogen worden.

(iv) Bij hun onderzoek of sprake is geweest van paulianeus handelen, hebben curatoren een onjuiste maatstaf toegepast.

(v) Curatoren hebben in ieder geval niet alle alternatieven onderzocht. Hoewel curatoren beseften dat zij zich het algemeen crediteurenbelang en de positie van ZSP en Nationale Borg moesten aantrekken, hebben zij buiten Glencore en de bestuurders van Zalco niemand betrokken bij de snel genomen beslissing tot erkenning van het derdenpandrecht van Glencore. Dat is onbegrijpelijk en onaanvaardbaar.

(vi) Curatoren hebben gehandeld onder druk van Glencore en zij hebben zich laten leiden door het feit dat Glencore hen in privé aansprakelijk had gesteld.

7.9

De onder (a) genoemde overweging wordt door geen van de opgesomde omstandigheden ontkracht. Voorts geldt dat onderdeel 3 belang mist, nu zoals hierboven is overwogen curatoren bij hun beslissing geen faillissementspauliana in te stellen een niet-onbegrijpelijke belangenafweging hebben gemaakt waarbij zij de omstandigheden van het geval in aanmerking hebben genomen. De klacht faalt derhalve.

7.1

Onderdeel 4bouwt voort op de voorgaande klachten en moet het lot daarvan delen. Nu Nationale Borg met dit onderdeel beoogt een volledige beoordeling te verkrijgen van haar stelling met betrekking tot het paulianeuze karakter van het pandrecht, miskent zij de beperkingen van art. 69 F. Ook om die reden kan het onderdeel niet tot cassatie leiden.

8.Beoordeling van het voorwaardelijk incidenteel cassatiemiddel

8.1

Onderdeel 1richt zich met de combinatie van een rechts- en een motiveringsklacht tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 3.10-3.12 dat curatoren de rechtmatigheid van het pandrecht van Glencore onvoldoende hebben onderzocht.

8.2

Het onderdeel faalt wegens gemis aan belang nu het zich richt tegen rechtsoverwegingen die de beslissing van de rechtbank niet dragen. De rechtbank komt in 3.13 tot de conclusie dat door de vaststellingsovereenkomst curatoren niet meer op de erkenning van het pandrecht terug kunnen komen. Hiermee komt ook het belang te ontvallen aan de vaststelling dat curatoren de rechtmatigheid van het pandrecht van Glencore onvoldoende hebben onderzocht. De klacht faalt derhalve.

8.3

Onderdeel 2klaagt erover dat het oordeel van de rechtbank in rov. 3.13, dat curatoren gelet op vaststellingsovereenkomst niet meer op het pandrecht van Glencore kunnen terugkomen, onjuist dan wel onbegrijpelijk is voor zover de rechtbank daarmee tot uitdrukking heeft willen brengen curatoren het pandrecht van Glencore onvoorwaardelijk en ten aanzien van alle in de vaststellingsovereenkomst bedoelde
pledged goodshebben erkend.

8.4

De klacht faalt wegens gemis aan feitelijke grondslag nu de rechtbank niet in deze zin heeft geoordeeld.

8.5

Als uw Raad met mij van oordeel is dat het principale cassatieberoep verworpen moet worden, hebben de curatoren bij behandeling van het incidentele beroep geen belang. De aard van de procedure van art. 69 F. brengt mee dat de rechter die geroepen zou worden over de kwesties waarop de aangevallen oordelen betrekking hebben, opnieuw een beslissing te nemen, aan de overwegingen van de rechtbank niet is gebonden.

9.Conclusie

Deze strekt tot verwerping

De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

waarnemend advocaat-generaal.

Beoordeling van vaststellingsovereenkomst en toepassing van art. 69 Faillissementswet in faillissement Zalco