Uitspraak
20 december 2013
Eerste Kamer
nr. 12/05928
LZ/TT
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
N.V. NATIONALE BORG-MAATSCHAPPIJ,
gevestigd te Amsterdam,
gevestigd te Amsterdam,
VERZOEKSTER tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,
advocaat: mr. W.H. van Hemel,
t e g e n
1. mr. B. VAN LEEUWEN,
kantoorhoudende te Goes,
kantoorhoudende te Goes,
2. mr. P.E. BUTTERMAN,
kantoorhoudende te Breda,
kantoorhoudende te Breda,
beiden in hun hoedanigheid van curator in het faillissement van Zeeland Aluminium Company N.V.,
VERWEERDERS in cassatie, verzoekers in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,
advocaat: mr. M.A.J.G. Janssen.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Nationale Borg en de curatoren.
1.Het geding in feitelijke instantie
Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:
a. de beschikking in de zaak 11/786 F van de rechter-commissaris in de rechtbank Breda van 27 september 2012;
b. de beschikking in de zaak 254857/HA RK 12-90 van de rechtbank Breda van 17 december 2012.
De beschikking van de rechtbank van 17 december 2012 is aan deze beschikking gehecht.
2.Het geding in cassatie
Tegen de beschikking van 17 december 2012 heeft Nationale Borg beroep in cassatie ingesteld. De curatoren hebben voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Het cassatierekest en het verweerschrift tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan deze beschikking gehecht en maken daarvan deel uit.
Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De conclusie van de waarnemend Advocaat-Generaal A. Hammerstein strekt tot verwerping in het principale en in het incidentele beroep.
De advocaat van Nationale Borg heeft bij brief van 8 november 2013 op die conclusie gereageerd.
3.Beoordeling van het middel
3.1
In cassatie kan van de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2 vermelde feiten worden uitgegaan. Die komen, kort samengevat, op het volgende neer.
(i) De naamloze vennootschap Zeeland Aluminium Company N.V. (hierna: Zalco), een dochtervennootschap van BaseMet B.V. (hierna: BaseMet), hield zich bezig met de productie van aluminium en exploiteerde daartoe in de haven van Vlissingen onder meer een aluminiumsmelterij, een aluminiumgieterij en een anodefabriek. Het terrein waarop deze bedrijfsactiviteiten werden verricht is eigendom van Zeeland Seaports N.V. (hierna: ZSP), die op het terrein ten behoeve van Zalco een recht van erfpacht en recht van opstal heeft gevestigd. Door Zalco is ten behoeve van Nationale Borg en ZSP een (eerste, respectievelijk tweede) recht van hypotheek op het recht van opstal en recht van erfpacht gevestigd ter zake van hun vorderingen op Zalco.
(ii) De vennootschap naar Zwitsers recht Glencore A.G. (hierna: Glencore) is een van de grootste leveranciers van grondstoffen van Zalco. Zij leverde via een zustervennootschap van Zalco, de vennootschap naar Zwitsers recht Panther Trading A.G. (hierna: Panther), aluinaarde voor de productie van aluminium. Glencore heeft op 21 november 2011 in verband met de levering van aluinaarde een derdenpandrecht van Zalco bedongen tot zekerheid voor al hetgeen Glencore te vorderen heeft van BaseMet en/of Panther. Dit pandrecht is gevestigd op “all moveable assets”, die volgens de akte alle aluminium voorraad en aluminium metaal voorraad omvatten, waaronder eindproducten, halffabricaten en vloeibaar aluminium in de ovens.
(iii) Op 13 december 2011 is Zalco op eigen aangifte in staat van faillissement verklaard, met benoeming van
mrs. Van Leeuwen en Butterman tot curator. Ten tijde van het faillissement was de onderneming nog vol in bedrijf. Een deel van het aluminium bevond zich nog in vloeibare toestand in de ovens van de aluminiumsmelterij. Enkele dagen na het uitspreken van het faillissement is het productieproces van Zalco door de curatoren stilgelegd, als gevolg waarvan het vloeibare aluminium in de ovens is gestold.
mrs. Van Leeuwen en Butterman tot curator. Ten tijde van het faillissement was de onderneming nog vol in bedrijf. Een deel van het aluminium bevond zich nog in vloeibare toestand in de ovens van de aluminiumsmelterij. Enkele dagen na het uitspreken van het faillissement is het productieproces van Zalco door de curatoren stilgelegd, als gevolg waarvan het vloeibare aluminium in de ovens is gestold.
(iv) Op 23 december 2011 hebben de curatoren, met toestemming van de rechter-commissaris, een vaststellingsovereenkomst met Glencore gesloten, waarin zij onder meer hebben verklaard het pandrecht van Glencore zoals omschreven in de akte van pandrecht te erkennen. Zij erkennen niet het pandrecht op het aluminium, geproduceerd na datum faillissement. Met betrekking tot het aluminium in de smeltovens zijn de curatoren met Glencore overeengekomen dat Glencore als pandhouder het aluminium verwijdert en dat de opbrengst in depot wordt gehouden in verband met een mogelijk geschil met de hypotheekhouders ZSP en Nationale Borg. In de overeenkomst is opgenomen dat deze aan de zijde van de curatoren is onderworpen aan instemming van de hypotheekhouders.
(v) Tussen Glencore, Nationale Borg en ZSP is een geschil ontstaan over de vraag aan wie de inhoud van de ovens toekomt: aan Glencore als pandhouder of – door natrekking – aan Nationale Borg en/of ZSP als hypotheekhouders.
(vi) Bij overeenkomst van 11 juni 2012 hebben de curatoren, met medewerking van Nationale Borg en ZSP, de aluminiumgieterij en de anodefabriek overgedragen aan derden, en heeft ZSP ermee ingestemd de aluminiumsmelterij te laten slopen en de ondergrond te laten reinigen om plaats te maken voor nieuwe (havengebonden) activiteiten op het terrein.
(vii) De curatoren hebben op grond van art. 58 Fw Pro aan Glencore een termijn gesteld voor het uitoefenen van haar pandrechten. Glencore heeft de rechter-commissaris om verlenging van de termijn verzocht. De rechter-commissaris heeft bij beschikking van 10 september 2012 de termijn verlengd tot die datum (10 september 2012) en het verzoek tot verdere verlenging afgewezen. Het daartegen gerichte cassatieberoep van Glencore is bij beschikking van heden door de Hoge Raad verworpen (zaaknummer 12/05661).
3.2
Nationale Borg heeft op 4 juni 2012 op de voet van art. 69 Fw Pro de rechter-commissaris verzocht de curatoren te bevelen onderzoek te verrichten naar de rechtmatigheid van het aan Glencore verleende derdenpandrecht en, zo nodig, op grond van de Pauliana (art. 42 Fw Pro) de vernietiging daarvan in te roepen. Zij leggen aan hun verzoek ten grondslag dat de curatoren het derdenpandrecht niet hadden mogen erkennen, nu de vestiging daarvan paulianeus was.
3.3
De rechter-commissaris heeft het verzoek afgewezen, en de rechtbank heeft het daartegen gerichte hoger beroep verworpen. Voor zover in cassatie van belang overwoog de rechtbank daartoe, kort samengevat, als volgt.
De curatoren hebben de rechtmatigheid van het pandrecht van Glencore onvoldoende onderzocht. Zij waren op het moment waarop zij het pandrecht van Glencore hebben erkend, niet in staat te beoordelen of Zalco en/of Glencore rekening hadden behoren te houden met de mogelijkheid dat Zalco failliet zou gaan en daarmee ook niet of er sprake was van wetenschap van benadeling. De rechtbank begrijpt het verweer van de curatoren dan ook aldus dat zij het risico hebben genomen dat achteraf, na gedegen onderzoek, zou blijken dat de vestiging van het pandrecht paulianeus was, nu daartegenover een veel groter belang van de boedel stond, namelijk het belang om zoveel mogelijk opbrengst voor de boedel te genereren. Dit zou pas mogelijk zijn wanneer Glencore bereid zou zijn om het nog te produceren aluminium tegen een marktconforme prijs af te nemen en de curatoren op korte termijn over voldoende inkomsten voor de boedel zouden kunnen beschikken om het complex in stand te houden om vervolgens de onderneming – al dan niet in onderdelen – tegen een zo hoog mogelijke prijs te verkopen. (rov. 3.12)
De tussen de curatoren en Glencore gesloten overeenkomst van 23 december 2011 is een vaststellingsovereenkomst. Dat betekent dat de curatoren, naar zij terecht stellen, niet meer van de erkenning van het pandrecht kunnen terugkomen, ook niet wanneer na nader onderzoek zou blijken dat de curatoren het pandrecht van Glencore ten onrechte hebben erkend. De curatoren hebben immers aan de discussie of aan Glencore een rechtsgeldig pandrecht is verleend met deze overeenkomst een einde gemaakt. Overigens ziet de rechtbank geen aanleiding te twijfelen aan de juistheid van het verweer van de curatoren, dat er sprake is geweest van een goed beheer van de boedel door op 23 december 2011 een regeling met Glencore te treffen, die onder meer inhield dat het pandrecht van Glencore zou worden erkend. (rov. 3.13)
3.4
Volgens onderdeel 1.1 van het middel heeft de rechtbank, met haar oordeel dat de curatoren niet meer kunnen terugkomen van hun bij vaststellingsovereenkomst gedane erkenning van het pandrecht van Glencore, blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans haar oordeel onvoldoende gemotiveerd.
Het onderdeel faalt. Ingevolge art. 104 Fw Pro waren de curatoren bevoegd om, met goedkeuring van de rechter-commissaris, een vaststellingsovereenkomst met Glencore te sluiten, onder meer inhoudende dat zij het derdenpandrecht van Glencore erkennen. Die overeenkomst bindt de curatoren. Die binding kan niet ongedaan gemaakt worden langs de weg van een op art. 69 Fw Pro gebaseerd bevel van de rechter-commissaris aan de curatoren, strekkende tot een (her)beoordeling van het paulianeuze karakter van de derdenverpanding en zo nodig tot het inroepen van de nietigheid daarvan. In zoverre ondervinden derhalve ook de (overige) schuldeisers van de gefailleerde de gevolgen van de door de curatoren rechtsgeldig gesloten vaststellingsovereenkomst. Anders dan Nationale Borg aanvoert, doet daaraan niet af dat die schuldeisers in voorkomend geval wel op de voet van art. 119 Fw Pro voorlopig erkende schuldvorderingen en de beweerde voorrang daarvan kunnen betwisten. Opmerking verdient overigens dat in het onderhavige geval geen sprake is van een schuldvordering als bedoeld in art. 119 Fw Pro, nu het niet om een (te verifiëren) vordering van Glencore op Zalco gaat.
3.5
Onderdeel 1.2 klaagt dat de rechtbank ten onrechte is voorbijgegaan aan het feit dat de erkenning van het pandrecht door de curatoren is onderworpen aan instemming van ZSP en Nationale Borg. Betoogd wordt dat, nu die instemming niet is gegeven, de curatoren in zoverre niet aan hun erkenning van het derdenpandrecht zijn gebonden en dat de vaststellingsovereenkomst niet in de weg kan staan aan toewijzing van het verzoek van Nationale Borg.
De klacht kan niet tot cassatie leiden, aangezien Nationale Borg in haar grieven dit betoog niet aan haar beroep tegen de beschikking van de rechter-commissaris ten grondslag heeft gelegd.
3.6
De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO Pro, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
3.7
Het incidentele beroep, dat is ingesteld onder de voorwaarde dat het middel in het principale beroep tot vernietiging van de beschikking van de rechtbank leidt, behoeft gelet op hetgeen hiervoor is overwogen geen behandeling.
4.Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het principale beroep;
veroordeelt Nationale Borg in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curatoren begroot op € 773,38 aan verschotten en € 1.800,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp en M.A. Loth, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op
20 december 2013.
20 december 2013.