Conclusie
Nr. 12/05428
Zitting: 12 november 2013
Mr. Bleichrodt
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het Gerechtshof te Leeuwarden heeft bij arrest van 1 maart 2012 de verdachte wegens subsidiair “poging tot zware mishandeling” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijf maanden, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr Pro, en met verbeurdverklaring van een in beslag genomen bijl, zoals in het arrest omschreven.
2. Namens de verdachte heeft mr. T.W. Delhaye, advocaat te Burgum, beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het
eerste middelbehelst de klacht dat het oordeel van het hof ten aanzien van de bruikbaarheid voor het bewijs van de door de verdediging betwiste verklaringen van [betrokkene 1] blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en/of onbegrijpelijk is. Daartoe wordt in de toelichting aangevoerd dat de verdediging feitelijk niet in de gelegenheid is geweest om het in art. 6 EVRM Pro gegarandeerde ondervragingsrecht uit te oefenen en de betrouwbaarheid van de aangever te toetsen, terwijl aan de verdachte niet een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende compensatie is geboden voor het ontbreken van de mogelijkheid tot daadwerkelijke ondervraging van de getuige.
eerste middelbehelst de klacht dat het oordeel van het hof ten aanzien van de bruikbaarheid voor het bewijs van de door de verdediging betwiste verklaringen van [betrokkene 1] blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en/of onbegrijpelijk is. Daartoe wordt in de toelichting aangevoerd dat de verdediging feitelijk niet in de gelegenheid is geweest om het in art. 6 EVRM Pro gegarandeerde ondervragingsrecht uit te oefenen en de betrouwbaarheid van de aangever te toetsen, terwijl aan de verdachte niet een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende compensatie is geboden voor het ontbreken van de mogelijkheid tot daadwerkelijke ondervraging van de getuige.
4. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
“hij op 7 augustus 2006 te Burgum ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om aan een persoon genaamd [betrokkene 1], opzettelijk zwaar lichamelijk letsel toe te brengen, met dat opzet met een bijl een slaande beweging op/tegen de bovenarm van [betrokkene 1] heeft gemaakt, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.”
5. De stukken van het geding houden, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:
(i) Aangever [betrokkene 1] is de kamergenoot van de verdachte in een asielzoekerscentrum. De aangever heeft op 7 augustus 2006 en op 9 augustus 2006 bij de politie verklaringen afgelegd, terwijl de verdediging daarbij niet in de gelegenheid is gesteld om vragen te stellen aan deze getuige.
(ii) De rechtbank heeft de verdachte ter zake van poging tot doodslag veroordeeld en voornoemde verklaringen voor het bewijs gebruikt. [1] Namens de verdachte is hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis, terwijl de raadsman van de verdachte bij appelschriftuur en vervolgens bij brief van 12 september 2008 heeft verzocht [betrokkene 1] als getuige te horen.
(iii) Op de terechtzitting in hoger beroep van 30 september 2008 heeft het hof het verzoek van de raadsman om [betrokkene 1] als getuige te horen toegewezen en de zaak daartoe verwezen naar de rechter-commissaris. Het hof heeft het verzoek van de raadsman om vijf andere getuigen te horen eveneens toegewezen.
(iv) De rechter-commissaris heeft bij brief van 19 augustus 2009, gericht aan de raadsman van de verdachte, bericht dat het niet mogelijk is om [betrokkene 1] als getuige op te roepen, omdat uit nader onderzoek naar zijn adresgegevens in Frankrijk is gebleken dat zijn mogelijke woon- of verblijfplaats niet te achterhalen is.
(v) Op de terechtzitting in hoger beroep van 11 februari 2010 heeft de inhoudelijke behandeling van de zaak plaatsgevonden, waarna het onderzoek gesloten is verklaard.
(vi) Bij tussenarrest van 25 februari 2010 heeft het hof bepaald dat het onderzoek dient te worden hervat op een nader te bepalen terechtzitting en heeft het hof tevens bevolen dat nader onderzoek wordt gedaan naar de verblijfplaats van de getuige [betrokkene 1] in Nederland dan wel elders, nu het hof het noodzakelijk acht dat deze eerder niet verschenen getuige ter terechtzitting wordt gehoord.
(vii) De advocaat-generaal bij het hof heeft bij brief van 26 september 2011, gericht aan de raadsman van de verdachte, bericht dat het niet is gelukt om het adres van de getuige [betrokkene 1] te achterhalen.
(viii) Een memo van een medewerker van het ressortsparket van 15 februari 2012, gericht aan de voorzitter van het hof en de advocaat-generaal, houdt in dat van [betrokkene 1] geen adresgegevens bekend zijn in Nederland, dat hij volgens het GBA geen verblijfstitel meer heeft en dat ook in het kader van de landelijke vreemdelingenbewaring geen verblijfsgegevens van hem bekend zijn.
(ix) Een bericht van Interpol Frankrijk van 13 februari 2012 houdt in dat [betrokkene 1] bij hen onbekend is.
(x) De advocaat-generaal en de raadsman hebben op de terechtzitting in hoger beroep van 16 februari 2012 afstand gedaan van de getuige [betrokkene 1], terwijl de verdachte heeft aangegeven dat hij graag zou zien dat wordt verder gegaan met de behandeling van zijn zaak. Vervolgens heeft het hof geoordeeld dat het zal afzien van de hernieuwde oproeping van [betrokkene 1], aangezien het niet aannemelijk is dat hij binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zal verschijnen. Aansluitend heeft het hof de inhoudelijke behandeling van de zaak voortgezet, waarna het hof de verdachte bij arrest van 1 maart 2012 wegens poging tot zware mishandeling heeft veroordeeld.
6. Zoals blijkt uit de op de terechtzittingen in hoger beroep van 16 februari 2012 en 11 februari 2010 overgelegde pleitnota’s, heeft de raadsman van de verdachte bepleit dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van de ten laste gelegde feiten omdat de aangifte van [betrokkene 1] onbetrouwbaar is. [2] De verdachte heeft een andere lezing van de feiten dan [betrokkene 1]. Volgens hem heeft hij geen slaande beweging gemaakt met een bijl. De verdediging wijst daarbij op de mogelijkheid dat [betrokkene 1] de verwondingen zelf heeft aangebracht.
7. Het hof heeft in reactie op dit verweer onder de aanhef “bespreking van de verweren” geoordeeld dat het de verklaringen van [betrokkene 1] voor het bewijs bezigt, omdat het geen aanleiding ziet te twijfelen aan zijn betrouwbaarheid. Het hof heeft daartoe het volgende overwogen. De onmogelijkheid om [betrokkene 1] ter terechtzitting van het hof te horen brengt niet zonder meer mee dat zijn eerder tegenover de politie afgelegde verklaringen onbruikbaar zijn voor het bewijs, nu niet is gebleken van zodanige onjuistheden in die verklaringen dat deze als onbetrouwbaar terzijde moeten worden gesteld. De omstandigheid dat [betrokkene 1] aanvankelijk heeft verklaard dat hij twee maal is geraakt, terwijl hij dat later heeft genuanceerd door te verklaren dat hij één maal een slag met de bijl kreeg en vervolgens opnieuw werd geraakt toen de bijl bleef haken in zijn shirt en de verdachte deze los wilde trekken, levert geen onjuistheid of inconsistentie op. Voorts is de verklaring van [betrokkene 1] over de invalshoek van de slag, inhoudende dat dit op bijna horizontale wijze gebeurde, niet aantoonbaar onjuist, nu aan de hand van de verwonding door getuige Westerveld slechts kon worden vastgesteld dat de inslag niet haaks op de arm heeft plaatsgevonden maar in een licht neergaande lijn. Bovendien was de afstand tussen de verdachte en [betrokkene 1] niet ontoereikend om een slag met een bijl toe te brengen, aangezien de voorzitter van de rechtbank op de terechtzitting in eerste aanleg heeft waargenomen dat de door de verdachte aangegeven afstand tussen hem zelf en de aangever die nacht ongeveer 1,30 meter bedroeg. Daarnaast heeft [betrokkene 1] op essentiële onderdelen steeds consistent verklaard: hij had ruzie met de verdachte die flink had gedronken en medicijnen had gebruikt, hij heeft om die reden over de verdachte geklaagd bij de receptie van het asielzoekerscentrum en vervolgens heeft de verdachte hem op hun kamer met een bijl tegen zijn bovenarm geslagen. Voorts passen de verwondingen aan de bovenarm van [betrokkene 1] bij diens verklaring over de toedracht. Ten slotte wordt het door de verdediging geschetste scenario, inhoudende dat [betrokkene 1] zichzelf zou hebben verwond om de verdachte vals te kunnen beschuldigen, als ongeloofwaardig terzijde gesteld, omdat dit scenario niet met concrete feiten en omstandigheden is onderbouwd en op geen enkele wijze aannemelijk is geworden.
8. Het hof heeft de op 7 augustus 2006 (bewijsmiddel 1) en 9 augustus 2006 (bewijsmiddel 2) bij de politie afgelegde verklaringen van [betrokkene 1] voor het bewijs gebruikt. Deze verklaringen houden het volgende in. De verdachte heeft op 7 augustus 2006 omstreeks 1:00 uur in het opvangcentrum voor vreemdelingen in Burgum een literfles wodka leeggedronken en tabletten ingenomen. [betrokkene 1] is omstreeks 5:00 uur naar de receptie en de beveiliging gegaan om te klagen over de verdachte. [betrokkene 1] is omstreeks 6:40 uur weer naar de receptie gegaan, waarna twee mannen van de beveiliging met hem zijn meegegaan en de (inmiddels lege) wodkafles hebben meegenomen. De verdachte verweet [betrokkene 1] dat hij naar de receptie was gegaan en zei tegen hem dat hij hem daarvoor zou straffen. Vervolgens heeft de verdachte met een bijl een slaande beweging gemaakt naar [betrokkene 1] en hem daarmee geraakt in zijn linkerbovenarm, hetgeen hem erge pijn deed en een diepe schram veroorzaakte. De punt van de bijl bleef haken in het T-shirt van [betrokkene 1] waarna de verdachte de bijl begon los te trekken als gevolg waarvan er nog meer krassen ontstonden rond de eerste verwonding. Vervolgens is [betrokkene 1] naar de receptie en de beveiliging gevlucht en is opnieuw een beveiliger met hem naar de unit meegegaan. De verdachte lag op bed te slapen met de bijl vlak naast zich. De beveiliger nam de bijl mee. [betrokkene 1] heeft later hulp gekregen van de medische post, aldus nog steeds de verklaringen van [betrokkene 1].
Voorts heeft het hof de op 9 augustus 2006 bij de politie afgelegde verklaring van [betrokkene 2] (een beveiligingsbeambte op het asielzoekerscentrum) tot het bewijs gebezigd (bewijsmiddel 3). Deze verklaring houdt in dat [betrokkene 1] op 7 augustus 2006 omstreeks 6:30 uur bij de balie kwam om te klagen over het feit dat hij de hele nacht niet had geslapen omdat er iemand dronken was. [betrokkene 2] is met een collega met [betrokkene 1] meegegaan en zag dat de verdachte op bed lag. [betrokkene 2] nam een fles wodka die op tafel stond mee. [betrokkene 1] kwam rond 7:50 uur weer bij de receptie en vertelde dat de verdachte boos was geworden. Op de bovenarm van [betrokkene 1] zat een soort schaafwond en zijn T-shirt was daar beschadigd. [betrokkene 2] is daarop wederom met [betrokkene 1] meegegaan naar diens unit en zag dat de verdachte nog steeds op bed lag en dat onder de deken een steel van een bijl uitstak. [betrokkene 2] heeft deze bijl meegenomen naar de receptie.
Daarnaast heeft het hof de op 9 augustus 2006 bij de politie afgelegde verklaring van [betrokkene 3] (een verpleegkundige op het asielzoekerscentrum) voor het bewijs gebruikt (bewijsmiddel 4). Deze houdt in dat [betrokkene 3] had gehoord dat er op 7 augustus 2006 een incident had plaatsgevonden waarbij iemand gewond zou zijn geraakt, dat [betrokkene 1] in de wachtkamer zat te wachten, dat [betrokkene 1] een kapot en bebloed T-shirt droeg, dat [betrokkene 1] gewond was aan zijn bovenarm, en dat de wond bestond uit twee evenwijdige, niet al te diepe sneden in de huid met daaronder en daarboven een paar lichte krassen in de huid.
Bovendien heeft het hof het op 21 augustus 2006 door opsporingsambtenaar [verbalisant] opgemaakte proces-verbaal (bewijsmiddel 5) tot het bewijs gebezigd. Dit proces-verbaal vermeldt als relaas van de verbalisant dat twee bewoners van het asielzoekerscentrum in Burgum, de verdachte en [betrokkene 1], onenigheid met elkaar hebben gehad, dat [verbalisant] en A. Westerveld (forensische arts) op 9 augustus 2006 een onderzoek hebben ingesteld, en dat op de linkerbovenarm van [betrokkene 1] vier huidperforaties zichtbaar waren met een lengte van 3,5 tot 4 centimeter. Dit proces-verbaal houdt als conclusie van de verbalisant en de forensische arts in dat de verwonding aan de bovenarm zeer waarschijnlijk is veroorzaakt door een scherp voorwerp dat in een licht neergaande lijn op de arm is geplaatst, dat de verwonding kon zijn veroorzaakt met behulp de bijl (van de verdachte) en dat de verwonding geheel past in de door [betrokkene 1] afgelegde verklaring.
Ten slotte heeft het hof de op de terechtzitting in eerste aanleg van 15 januari 2007 afgelegde verklaring van de verdachte (bewijsmiddel 6) voor het bewijs gebruikt, inhoudende dat hij op 7 augustus 2006 in zijn kamer in het asielzoekerscentrum in Burgum een bijl aanwezig heeft gehad.
9. Ik stel voorop dat de verdediging in geen enkel stadium van het geding de gelegenheid heeft gehad [betrokkene 1] als getuige te ondervragen. Het heeft de verdediging daarmee ontbroken aan ‘an adequate and proper opportunity to question a witness against him either when he or she was testifying or at a later stage of the proceedings’. Indien een veroordeling uitsluitend of in beslissende mate is gebaseerd op een verklaring van een persoon die de verdediging niet op enig moment heeft kunnen ondervragen, kan dat betekenen dat de rechten van de verdediging worden beperkt in een mate die onverenigbaar is met de in art. 6 EVRM Pro besloten liggende waarborgen. [3] In zijn arrest in de zaak van Al-Khawaja en Tahery tegen het Verenigd Koninkrijk beklemtoont het EHRM dat de zogenoemde ‘sole or decisive rule’ niet ‘in an inflexible manner’ moet worden toegepast. Het arrest bevat in de kern een relativering van de stevig in de eerdere rechtspraak verankerde ‘sole or decisive rule’. [4] De omstandigheid dat de veroordeling in beslissende mate is gebaseerd op de verklaring van een persoon die de verdediging niet op enig moment heeft kunnen ondervragen, behoeft niet per definitie te betekenen dat de verdachte geen eerlijk proces heeft gehad. Die nuancering maakt een meer gelaagde beoordeling van de ‘overall fairness of the proceedings’ mogelijk. Tegelijk ontstaat door de relativering van de regel de behoefte aan houvast voor de beoordeling of de beperking van het ondervragingsrecht en het gebruik voor het bewijs van de verklaring van de niet ondervraagde getuige een schending van art. 6 EVRM Pro inhouden.
10. Uit recente rechtspraak van het EHRM volgt dat bij de beoordeling of zich een schending van art. 6 EVRM Pro heeft voorgedaan het volgende beslissingsmodel leidend is:
(ii) vormt de verklaring van de niet ondervraagde het enige of beslissende bewijsmateriaal?; en, zo ja:
(iii) waren er voldoende compenserende factoren aanwezig, inclusief mogelijkheden om de betrouwbaarheid van de verklaring te beoordelen? [6]
11. In de rechtspraak spitst de onder (i) gerubriceerde maatstaf zich toe op een drietal situaties: de anonieme getuige, de afwezige getuige en de getuige die weigert te antwoorden, bijvoorbeeld omdat hij zich beroept op een verschoningsrecht dan wel bevreesd is voor repercussies. Ook in het laatste geval heeft de verdachte niet het in art. 6, derde lid, onder d, EVRM voorziene ondervragingsrecht kunnen uitoefenen en zal aan de hand van de hierboven weergegeven factoren moeten worden beoordeeld of sprake is van een ‘overall fairness of the proceedings’. [7] Dat geldt ook als sprake is van een afwezige getuige, zoals in de onderhavige zaak.
12. De Hoge Raad hanteert in deze context een toetsingskader dat is geënt op de Europese rechtspraak en dat in de afgelopen twintig jaar enkele malen aan de Straatsburgse ontwikkelingen is aangepast. De Hoge Raad stelt voorop dat in een geval waarin de verdediging niet in enig stadium van het geding de gelegenheid heeft gehad een persoon die een verklaring tegenover de politie heeft afgelegd te (doen) ondervragen, art. 6 EVRM Pro niet in de weg staat aan het gebruik tot het bewijs van het proces-verbaal van de politie met een dergelijke verklaring, indien de betrokkenheid van de verdachte bij het hem tenlastegelegde feit in voldoende mate steun vindt in andere bewijsmiddelen. Reeds voldoende is als de betrokkenheid van de verdachte bij het hem ten laste gelegde feit wordt bevestigd door ander bewijsmateriaal. Dit steunbewijs zal betrekking moeten hebben op die onderdelen van de hem belastende verklaring die hij betwist. [8] Indien voldoende steunbewijs in de hiervoor bedoelde zin ontbreekt, dient aan de verdachte die deze verklaring op haar betrouwbaarheid wenst te toetsen een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende compensatie te worden geboden voor het ontbreken van de mogelijkheid tot (rechtstreekse) ondervraging van de getuige. De wijze waarop een zodanige compensatie zal kunnen worden geëffectueerd, zal afhangen van de omstandigheden van het geval. [9]
13. In dit toetsingskader keert de hiervoor onder (i) genoemde factor of er een goede reden voor het niet ondervragen van de getuige ter terechtzitting aanwezig is niet afzonderlijk terug. In de onderhavige zaak stond deze factor niet ter discussie. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 16 februari 2012 volgt dat ook de raadsman van de verdachte verdere pogingen om de verblijfplaats van [betrokkene 1] te achterhalen zinloos achtte en dat hij om die reden namens de verdachte afstand van de getuige deed. Over de daaropvolgende beslissing van het hof om af te zien van de hernieuwde oproeping van deze getuige wordt ook niet geklaagd.
14. Vervolgens rijst de vraag of de betrokkenheid van de verdachte bij het hem ten laste gelegde feit in voldoende mate steun vindt in andere bewijsmiddelen en dit steunbewijs betrekking heeft op die onderdelen van de hem belastende verklaring die hij betwist.
15. In de hiervoor onder 7 weergegeven overwegingen, in samenhang bezien met de door het hof gebezigde bewijsmiddelen, ligt als het oordeel van het hof besloten dat de verklaringen van [betrokkene 1] wat betreft de betrokkenheid van de verdachte bij de onderhavige poging tot zware mishandeling in voldoende mate steun vinden in andere bewijsmiddelen. Gelet op de hiervoor onder 8 weergegeven inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen, geeft dit oordeel geen blijk van miskenning van het hiervoor geschetste toetsingskader, terwijl het evenmin onbegrijpelijk is. De verdachte heeft immers zelf verklaard dat hij een bijl aanwezig had (bewijsmiddel 6), terwijl beveiligingsbeambte [betrokkene 2] kort na het incident in het bed van de verdachte een bijl heeft aangetroffen (bewijsmiddel 3). Voorts hebben zowel de beveiligingsbeambte [betrokkene 2] (bewijsmiddel 3) als de verpleegkundige [betrokkene 3] (bewijsmiddel 4) en de verbalisant [verbalisant] (bewijsmiddel 5) letsel waargenomen op de bovenarm van [betrokkene 1] en hebben [betrokkene 2] en [betrokkene 3] verklaard dat het T-shirt van [betrokkene 1] was beschadigd c.q. bebloed. Bovendien hebben [verbalisant] en de forensische arts Westerveld (bewijsmiddel 5) naar aanleiding van onderzoek van het letsel van [betrokkene 1] geconcludeerd dat de verwonding aan zijn bovenarm kan zijn veroorzaakt door de bijl van de verdachte. Ten slotte vindt de lezing van [betrokkene 1], voor zover inhoudende dat de verdachte dronken was, dat [betrokkene 1] daarover bij de receptie heeft geklaagd, dat de verdachte vervolgens boos is geworden en dat [betrokkene 1] na het incident weer naar de receptie is gegaan, steun in de verklaring van [betrokkene 2] (bewijsmiddel 3). Nu de verklaringen van [betrokkene 1] in voldoende mate steun vinden in andere bewijsmiddelen, kon het hof zonder inbreuk te maken op het recht van de verdachte op een eerlijk proces en diens ondervragingsrecht in de zin van art. 6, eerste lid en derde lid aanhef en onder d, EVRM voor het bewijs gebruik maken van de bij de politie afgelegde verklaringen van [betrokkene 1]. Gelet op hetgeen de raadsman van de verdachte in hoger beroep naar voren heeft gebracht (een betrouwbaarheidsverweer), was het hof niet gehouden tot een nadere motivering ten aanzien van het steunbewijs. [10]
16. Anders dan in de toelichting op het middel wordt betoogd, behoefde het hof niet te toetsen of aan de verdachte een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende compensatie is geboden voor het ontbreken van de mogelijkheid tot daadwerkelijke ondervraging van de getuige [betrokkene 1]. Deze maatstaf is immers slechts van toepassing op gevallen waarin voldoende steunbewijs ontbreekt. [11] Zoals hiervoor is uiteengezet, is dat in deze zaak niet het geval. Het hof heeft dan ook geen inbreuk gemaakt op het recht van de verdachte op een eerlijk proces en diens ondervragingsrecht in de zin van art. 6, eerste lid en derde lid, aanhef en onder d, EVRM.
17. Het middel faalt.
18. Het
tweede middelhoudt in dat het oordeel van het hof dat de verdachte heeft getracht [betrokkene 1] opzettelijk zwaar lichamelijk letsel toe te brengen door met een bijl een slaande beweging tegen de bovenarm van [betrokkene 1] te maken blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting dan wel onbegrijpelijk is.
tweede middelhoudt in dat het oordeel van het hof dat de verdachte heeft getracht [betrokkene 1] opzettelijk zwaar lichamelijk letsel toe te brengen door met een bijl een slaande beweging tegen de bovenarm van [betrokkene 1] te maken blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting dan wel onbegrijpelijk is.
19. De tenlastelegging is wat betreft het subsidiair ten laste gelegde feit toegesneden op art. 302, eerste lid, Sr (in verbinding met art. 45 Sr Pro). Daarom moet het in de bewezenverklaarde tenlastelegging voorkomende begrip “zwaar lichamelijk letsel” geacht worden aldaar te zijn gebezigd in dezelfde betekenis als daaraan toekomt in dat artikellid.
20. Er is sprake van “zwaar lichamelijk letsel” in de zin van art. 302, eerste lid, Sr, indien het lichamelijk letsel voldoende belangrijk is om naar gewoon spraakgebruik als zwaar lichamelijk letsel te worden aangeduid. Om te bepalen of het lichamelijke letsel als zwaar kan worden aangemerkt zijn de ernst van het letsel, de eventuele noodzaak en aard van medisch ingrijpen en het uitzicht op (volledig) herstel van belang. [12]
21. Art. 82 Sr Pro bevat een opsomming van gevallen die in elk geval als zwaar lichamelijk letsel moeten worden aangemerkt. Die bepaling laat de rechter evenwel de vrijheid om ook buiten die gevallen het lichamelijk letsel als zwaar te betitelen, indien dat voldoende belangrijk is om naar gewoon spraakgebruik als zodanig te worden aangeduid. Dit brengt mee dat de beantwoording van de vraag of een bepaald letsel als zwaar lichamelijk letsel moet worden aangemerkt, in belangrijke mate is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt, zodat zijn oordeel dienaangaande in cassatie slechts in beperkte mate kan worden getoetst. Zo zal de Hoge Raad kunnen ingrijpen, indien uit de bestreden beslissing niets blijkt omtrent de aard van het letsel, de eventuele noodzaak en aard van medisch ingrijpen en het uitzicht op (volledig) herstel. [13]
22. De onder 20 en 21 weergegeven korte schets van de stand van het recht ziet in de eerste plaats op een voltooide zware mishandeling, terwijl in het onderhavige geval sprake is van een poging tot zware mishandeling. Deze uitgangspunten zijn ook relevant voor de beoordeling of sprake is van een poging tot zware mishandeling. Nu het gevolg zich in geval van poging niet heeft gerealiseerd, moet daarvoor wel een extra gedachtesprong worden gemaakt. De rechter zal moeten nagaan of in geval van voltooiing van de handeling het voorzienbare gevolg daarvan is dat zwaar lichamelijk letsel teweeg zou zijn gebracht. [14] Daarbij zal de aard van de handeling centraal staan: deze zal geschikt moeten zijn om zwaar lichamelijk letsel te veroorzaken. Nu de glazen bol niet tot het gereedschap van de rechter behoort, kan de precieze aard van het letsel dat zou zijn veroorzaakt door voltooiing van het misdrijf in het midden blijven.
23. In de - hiervoor onder 4 weergegeven - bewezenverklaring ligt als het oordeel van het hof besloten dat de verdachte door met een bijl een slaande beweging te maken tegen de bovenarm van [betrokkene 1] willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat [betrokkene 1] zwaar lichamelijk letsel zou oplopen. Dit oordeel geeft in het licht van hetgeen hiervoor is vooropgesteld geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. De gebezigde bewijsmiddelen houden ten aanzien van de ernst van het daadwerkelijk toegebrachte letsel in dat de bovenarm van [betrokkene 1] behoorlijk pijn deed, begon te bloeden en dik was (bewijsmiddel 1), dat het raken van de bovenarm met de bijl [betrokkene 1] erge pijn deed en een diepe schram op zijn bovenarm veroorzaakte (bewijsmiddel 2), dat op de bovenarm van [betrokkene 1] een soort schaafwond zat (bewijsmiddel 3), dat de wond bestond uit twee evenwijdige, niet al te diepe sneden in de huid met daaronder en daarboven een paar lichte krassen in de huid (bewijsmiddel 4), en dat op de linkerbovenarm van [betrokkene 1] 4 huidperforaties met een lengte van 3,5 tot 4 centimeter zichtbaar waren (bewijsmiddel 5). Het hof heeft klaarblijkelijk geoordeeld dat de slaande beweging met de bijl geen zwaarder letsel heeft veroorzaakt doordat [betrokkene 1] de slag zag aankomen en is uitgeweken, waardoor de bovenarm niet vol is geraakt (bewijsmiddel 2). Dat laat onverlet dat de geweldshandeling bestaande in het maken van een slaande beweging met een bijl op/tegen de bovenarm als voorzienbaar gevolg heeft dat deze bij voltooiing veel ernstiger letsel ten gevolge zou hebben gehad dan door het niet voltooien is opgetreden. Anders dan in het middel wordt aangevoerd, heeft het hof niet onbegrijpelijk geoordeeld dat het maken van een slaande beweging op/tegen de bovenarm met een bijl, als werktuig om te hakken en te splijten [15] , geschikt is om zwaar lichamelijk letsel te veroorzaken. Ten slotte kon de verdachte door aldus te handelen voorzien dat [betrokkene 1] (op zijn minst) littekens had kunnen oplopen, terwijl ontsierende littekens op armen en benen volgens de jurisprudentie van de Hoge Raad zwaar lichamelijk letsel kunnen opleveren. [16] Het in de toelichting op het middel aangevoerde doet aan de begrijpelijkheid van het oordeel van het hof niet af. In aanmerking genomen dat de verdediging in hoger beroep niet heeft aangevoerd dat het niet voorzienbaar is dat het maken van een slaande beweging met de desbetreffende bijl op dan wel tegen de bovenarm zwaar lichamelijk letsel tot gevolg zou kunnen hebben gehad, was het hof niet gehouden tot een nadere motivering. [17] De bewezenverklaring is in zoverre naar de eis der wet met redenen omkleed. [18]
24. Het middel faalt.
25. De middelen falen, terwijl het tweede middel kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
26. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
n.d.