Conclusie
Zaaknummer:11/05090
Mr M.H. Wissink
Zitting: 2 november 2012
conclusie inzake:
1. [Eiser 1],
2. Paviljoen de Skeeve Skaes B.V.,
(hierna: [eiser] c.s.)
tegen
Stichting IJscomplex Jaap Eden
(hierna: de Stichting)
1. Inleiding
1.1 Deze zaak gaat over de vraag of sprake is van 'dringend eigen gebruik' als bedoeld in artikel 7:296 lid 1 sub b BW Pro.
1.2 In zijn in cassatie bestreden arrest van 5 juli 2011, LJN BR0255, heeft het gerechtshof te Amsterdam de volgende feitelijke uitgangspunten vooropgesteld: (1)
"3.1. Aan de Radioweg 64 te Amsterdam is het Jaap Eden IJscomplex gevestigd. Dit bestaat onder andere uit een 400 meter buitenbaan en een overdekte ijsbaan in de Jaap Edenhal. Op het terrein naast de buitenbaan is een horecagelegenheid gelegen. Daarin wordt een café-restaurant geëxploiteerd, genaamd "De Skeeve Skaes". Het is een nostalgisch ogende uitspanning waarvan op de website van de Stichting staat vermeld dat het wel de gezelligste schaatskroeg van Nederland wordt genoemd.
3.2. Deze bedrijfsruimte, waarin thans het genoemde café-restaurant is gevestigd, huurde [eiser] met ingang van september 1986 van de rechtsvoorgangster van de Stichting. Op enig moment is overeengekomen dat De Skeeve Skaes huurder werd op voorwaarde dat [eiser] bij de exploitatie persoonlijk betrokken zou blijven. De door De Skeeve Skaes verschuldigde huurprijs bedraagt sinds 1 januari 1993 10% van de omzet. De huurovereenkomst is na het verstrijken van twee termijnen van vijf jaar voor onbepaalde tijd voortgezet.
3.3. In de Jaap Edenhal is een restaurant gevestigd, genaamd "Boven Nul". Dit wordt geëxploiteerd door Sportkantines Jaap Eden IJsbanen B.V. waarvan de Stichting de enig aandeelhouder is.
3.4. Bij brief van 29 oktober 2007 heeft de Stichting de huurovereenkomst opgezegd tegen 1 november 2008 op de gronden dat (i) de Stichting de exploitatie van de horeca in eigen hand wenst te nemen en daarom het gehuurde dringend nodig heeft voor eigen gebruik en dat (ii) de bedrijfsvoering niet is geweest als een goed huurder betaamt. De Skeeve Skaes is met de opzegging van de huurovereenkomst niet akkoord gegaan."
1.3 De Stichting heeft in deze procedure gevorderd het tijdstip vast te stellen waarop de huurovereenkomst tussen de Stichting en [eiser] c.s. zal eindigen en waarop de betreffende bedrijfsruimte dient te zijn ontruimd. [Eiser] c.s. hebben verweer gevoerd. Bij eindvonnis van 7 mei 2010 heeft de rechtbank te Amsterdam (sector kanton, locatie Amsterdam) de vorderingen afgewezen.
De Stichting is hiertegen in hoger beroep gekomen. Het gerechtshof te Amsterdam heeft bij arrest van 5 juli 2011 geoordeeld dat het bestreden eindvonnis niet in stand kan blijven en dat de vordering tot beëindiging van de overeenkomst toewijsbaar is (rov. 3.25) Het hof heeft de zaak naar de rol verwezen voor een aktewisseling over de tegemoetkoming in de verhuis- en inrichtingskosten. Naar aanleiding van een verzoek van [eiser] c.s. om toepassing te geven aan het bepaalde in art. 401a lid 2 Rv, heeft het hof bij arrest van 19 juli 2011 tussentijds cassatieberoep opengesteld.
[Eiser] c.s. hebben dat cassatieberoep ingesteld bij exploot van dagvaarding van 4 oktober 2011. De Stichting heeft geconcludeerd tot verwerping en haar standpunt schriftelijk toegelicht. [Eiser] c.s. hebben daarop gereageerd.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 In de onderhavige procedure tot vaststelling van het tijdstip waarop de huurovereenkomst zal eindigen (artikel 7:295 lid 2 BW Pro) heeft de rechter getoetst of sprake is van dringend eigen gebruik, wat in artikel 7:296 lid 1 sub b BW Pro wordt omschreven als het geval dat "de verhuurder aannemelijk maakt dat hij, zijn echtgenoot, zijn geregistreerde partner, een bloed- of aanverwant in de eerste graad of een pleegkind het verhuurde persoonlijk in duurzaam gebruik wil nemen en hij daartoe het verhuurde dringend nodig heeft. Onder duurzaam gebruik wordt niet begrepen vervreemding van de bedrijfsruimte, maar wel renovatie van de bedrijfsruimte die zonder beëindiging van de huur niet mogelijk is." Het voorgenomen gebruik door de verhuurder dient dus, kort gezegd, te voldoen aan drie vereisten: (i) duurzaam, (ii) persoonlijk en (iii) dringend.
Onderdeel 1 van het middel stelt in verband met rov. 3.16 het element 'persoonlijk' aan de orde. Onderdeel 2 ziet op het oordeel in rov. 3.22, dat de Stichting voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij het verhuurde dringend nodig heeft voor eigen gebruik en [eiser] c.s. de betwisting daarvan onvoldoende hebben gemotiveerd.
Onderdeel 1
2.2 Het onderdeel keert zich met drie subonderdelen tegen rov. 3.16, waarin het hof volgende heeft overwogen:
"[...] De Skeeve Skaes heeft in het kader van haar verweer tegen de beëindigingsvordering van de Stichting gesteld dat bij de exploitatie van het café-restaurant door Sportkantines Jaap Eden IJsbanen B.V. of "Boven Nul" geen sprake is van eigen gebruik door de Stichting. Dit verweer faalt. Het belang van de Stichting is gediend met het gebruik dat haar 100% deelneming Sportkantines Jaap Eden IJsbanen B.V. van het gehuurde wil gaan maken. In de beoogde opzet zullen de inkomsten uit de horecaexploitatie in de vorm van dividend aan de Stichting ten goede komen, terwijl de Stichting als enig aandeelhouder in staat zal zijn het beleid van Sportkantines Jaap Eden IJsbanen B.V. te bepalen. Dat de Stichting 'indirect' van het gehuurde gebruik wil gaan maken staat er dan ook niet aan in de weg dat sprake is van eigen gebruik in de zin van artikel 7:296 lid 1 sub b BW Pro."
2.3 Subonderdeel 1.1 stelt aan de orde, kort gezegd, dat het hof hierbij geen acht heeft geslagen op (hetgeen [eiser] c.s. hadden aangevoerd omtrent) de statutaire doelomschrijving van de Stichting. Alvorens de klachten nader te bespreken schets ik het juridische kader.
2.4.1 In HR 20 september 1985, LJN AC9009, NJ 1986/261, m.nt. PAS (Stichting Zonshofje/Doopsgezinde Gemeente) werd ten aanzien van huur van woonruimte overwogen:
"(...) dat van "eigen gebruik" sprake kan zijn als het persoonlijk gebruik zal geschieden door een ander dan de verhuurder, maar dat zodanig gebruik slechts als eigen gebruik kan gelden als de verhuurder door de woonruimte aan die ander in gebruik te geven zijn eigen belang dient. De Rb. heeft niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door het in gebruik geven van de woonruimte aan leden als een eigen belang van de Doopsgezinde Gemeente aan te merken. Daaraan staat niet in de weg dat het hier gaat om een rechtspersoon die de behoefte aan woonruimte van haar leden verzorgt en dat het in gebruik geven van woonruimte niet zou steunen op enige verplichting, maar slechts op een traditie zich de sociale belangen van haar leden aan te trekken. Verder kan het oordeel dat het hier om een eigen belang van de Doopsgezinde Gemeente gaat, wegens zijn verwevenheid met waarderingen van feitelijke aard in cassatie niet op zijn juistheid worden getoetst."
2.4.2 In HR 13 december 1996, LJN ZC2228, NJ 1997/557, m.nt. PAS (Konmar/Waldorpstraat) betwistte huurder Konmar de aanwezigheid van eigen gebruik omdat het gehuurde door de moedermaatschappij van de verhuurder (een volledige dochter van de moedermaatschappij) zou worden gebruikt. De rechtbank oordeelde dat moeder- en dochtermaatschappij te vereenzelvigen zijn en dat in dit verband de inhoud van de statutaire doelomschrijving van de dochtermaatschappij niet van belang is. Dit oordeel werd vernietigd:
"3.6 (...) Een vereenzelviging van moeder- en dochtervennootschap in die zin dat het beoogde gebruik door de moeder als gebruik door de dochter heeft te gelden, kan niet worden aanvaard op de enkele grond dat de moeder 100% van de aandelen in de dochter houdt. Voor een dergelijke vereenzelviging kan slechts plaats zijn indien op grond van alle omstandigheden - waaronder ook de statutaire doelomschrijving van de dochtervennootschap/verhuurder - moet worden aangenomen dat het eigen belang van deze laatste wordt gediend door het gebruik dat de moedermaatschappij van het gehuurde wil gaan maken."(2)
2.4.3 HR 20 oktober 2000, LJN AA7702, NJ 2000/692, WR 2011/12 m.nt. P.M. Gompen (Coppens/Coppens) zag op een geval waarin een verhuurder, een directeur-grootaandeelhouder van een vennootschap, het gehuurde in gebruik wil geven aan de vennootschap waarvan hij DGA is. Uw Raad overwoog:
"3.3. De onderdelen 1.2 en 1.3 keren zich met rechts- en motiveringsklachten tegen het oordeel van de Rechtbank in haar tussenvonnissen van 8 juli 1997 en 24 november 1998 dat A. Coppens [de DGA; A-G] en de vennootschap dienen te worden vereenzelvigd. Zij betogen, klaarblijkelijk op het voetspoor van hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in rov. 3.6 van zijn arrest van 13 december 1996, nr. 16115, NJ 1997, 557, dat de Rechtbank hetzij heeft miskend dat voor een dergelijke vereenzelviging slechts plaats kan zijn indien op grond van alle omstandigheden - waaronder de statutaire doelomschrijving van de vennootschap - moet worden aangenomen dat het eigen belang van A. Coppens wordt gediend door het gebruik dat de vennootschap van het gehuurde wil gaan maken, hetzij haar oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd.
De onderdelen zien evenwel eraan voorbij dat als hoofdregel heeft te gelden dat persoonlijk gebruik door een ander dan de verhuurder als eigen gebruik kan gelden indien de verhuurder door het gehuurde aan die ander in gebruik te geven zijn eigen belang dient (HR 20 september 1985, nr. 6682, NJ 1986, 261). Daaraan doet voor het onderhavige geval niet af hetgeen de Hoge Raad in zijn voormelde arrest van 13 december 1996 heeft overwogen, nu het in dat geding ging om een geval waarin een dochtervennootschap als verhuurder gebruik door haar moedervennootschap als eigen gebruik aangemerkt wenste te zien, en niet om de situatie die hier aan de orde is, te weten dat een verhuurder die directeur en enig aandeelhouder van een vennootschap is, het gehuurde aan die vennootschap in gebruik wil geven. In laatstbedoelde situatie zal in het algemeen ervan mogen worden uitgegaan, zoals de Rechtbank ook kennelijk in het onderhavige geval heeft gedaan, dat een eigen belang van de verhuurder (A. Coppens) wordt gediend door het gehuurde in gebruik te geven aan de vennootschap en dat dit gebruik derhalve heeft te gelden als eigen gebruik door de verhuurder.
De Rechtbank is derhalve uitgegaan van een juiste rechtsopvatting en heeft haar oordeel niet ontoereikend gemotiveerd, zodat de onderdelen tevergeefs zijn voorgesteld."
2.4.4 In zijn conclusie vóór HR 28 mei 2010, LJN BM0139 (81 RO) kwam A-G Huydecoper, na een bespreking van de drie aangehaalde arresten, tot de volgende slotsom:
"11. Ik denk dat uit deze opeenvolging van beslissingen mag worden afgeleid dat de maatstaf voor "toerekening" van gebruik door een ander, als "eigen" gebruik aan een verhuurder die huurbeëindiging wegens "dringend eigen gebruik vordert, bij bedrijfsruimte naar dezelfde maatstaf mag worden beoordeeld als bij woonruimte (en vice-versa); en dat de maatstaf ook dezelfde is, of het nu om een verhuurder-natuurlijke persoon gaat of om een verhuurder-rechtspersoon. Alleen wil ik hierbij aantekenen dat rechtspersonen de eigenaardigheid vertonen dat zij niet "van nature" bepaalde belangen hebben (zoals dat met natuurlijke personen wel tot op zekere hoogte het geval is); maar dat (blijkens de beslissing van 20 september 1985 in de zaak van de Doopsgezinde Gemeente) een rechtspersoon belangen heeft naar gelang haar statuten bepalen dát zij die belangen nastreeft (althans: als de feitelijke activiteiten bij het "statutaire doel" aansluiten); terwijl ook belangen die een rechtspersoon uit anderen hoofde behartigt - krachtens traditie, zoals in de zaak van 20 september 1985 werd aangenomen - een basis voor een beroep op dringend eigen gebruik kunnen opleveren. Wat dat betreft geldt voor de rechtspersoon, iets gechargeerd gezegd, dat die zelf kan bepalen welke belangen zij dringend wenst te behartigen, en daarmee tot grondslag voor een beroep op dringend eigen gebruik kan verheffen."
2.4.5 Rossel formuleert het criterium aldus, dat voorgenomen persoonlijk gebruik door een andere rechtspersoon als persoonlijk gebruik door de rechtspersoon-verhuurder geldt, als die rechtspersoon gelieerd is aan de verhuurder en de verhuurder door het in gebruik geven van de bedrijfsruimte aan die rechtspersoon zijn eigen belang dient. Zij verwijst in verband met het gelieerd zijn naar HR 24 september 2010, LJN BM9758, NJ 2010/649, WR 2011/3 (Toko Mitra/PMT). Uit rov. 3.6 van dat arrest blijkt dat Uw Raad de opzegging door PMT (verhuurder van het winkelcomplex La Vie) van de huurovereenkomst met Toko Mitra teneinde het verhuurde aan De Bijenkorf (een reeds zittende huurder) te kunnen gaan verhuren, niet kan worden aangemerkt als een opzegging teneinde het verhuurde 'persoonlijk en duurzaam in gebruik' te nemen als bedoeld in artikel 7:296 lid 1 sub b BW Pro.
2.4.6Kerpestein formuleert de kern van de relevante regel voor gelieerde rechtspersonen (vennootschappen) aldus, dat de ene vennootschap een rechtens te respecteren belang dient te hebben bij het gebruik door de daaraan verbonden andere vennootschap.(3) Evers signaleert in de rechtspraak met betrekking tot art. 7:296 lid 1 sub c BW Pro in concernverhoudingen een ontwikkeling naar een steeds soepelere toerekening van voorgenomen gebruik door een dochter- of zustermaatschappij aan de verhurende moedermaatschappij.(4)
2.5 Ik vat het voorgaande met het oog op de bespreking van het onderdeel als volgt samen.
(i) Voor de vraag of gebruik door een andere rechtspersoon kan gelden als eigen gebruik door de verhuurder heeft als hoofdregel te gelden dat persoonlijk gebruik door een ander dan de verhuurder als eigen gebruik kan gelden indien de verhuurder door het gehuurde aan die ander in gebruik te geven zijn eigen belang dient (het arrest Coppens/Coppens);
(ii) Of het eigen belang wordt gediend, moet (uiteraard) worden beoordeeld met in achtneming van alle omstandigheden van het geval (het arrest Konmar/Waldorpstraat).
(iii) Daarbij kunnen verschillende situaties worden onderscheiden, zoals bijvoorbeeld:
- het geval waarin een dochtervennootschap als verhuurder gebruik door haar moedervennootschap als eigen gebruik aangemerkt wenst te zien (waarover het arrest Konmar/Waldorpstraat); of
- de situatie dat een verhuurder die directeur en enig aandeelhouder van een vennootschap is, het gehuurde aan die vennootschap in gebruik wil geven (waarover het arrest Coppens/Coppens);
- maar er zijn nog meer varianten denkbaar.
(iv) Bij de beoordeling van de omstandigheden van het geval kan de statutaire doelomschrijving van de verhurende vennootschap een rol spelen (het arrest Konmar/Waldorpstraat), maar het belang kan ook uit andere omstandigheden worden afgeleid (het arrest Stichting Zonshofje/Doopsgezinde Gemeente).
(v) Het oordeel of het om een eigen belang van de verhuurder gaat, kan wegens zijn verwevenheid met waarderingen van feitelijke aard in cassatie niet op zijn juistheid worden getoetst (het arrest Stichting Zonshofje/Doopsgezinde Gemeente); wel kan worden bezien of de rechter bij zijn toetsing blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en of zijn beslissing voldoende is gemotiveerd.
2.6 Ik maak nog een terminologische opmerking. De vraag of gebruik door een andere rechtspersoon kan gelden als eigen gebruik door de verhuurder, wordt wel aangemerkt als 'toerekening' of als 'vereenzelviging'. Deze laatste term komt mij in zoverre minder gelukkig voor dat zij associaties oproept met het gelijknamige leerstuk waarbij wordt voorbijgegaan aan het identiteitsverschil tussen twee rechtssubjecten.(5) Daarvan kan nu juist niet wordt gesproken bij de toepassing van artikel 7:296 lid 1 sub b BW Pro. Daarbij wordt immers erkend dat de verhuurder niet zelf het gehuurde wil gaan gebruiken, maar het gehuurde aan gebruik wil geven aan een ander. Voor de toepassing van artikel 7:296 lid 1 sub b BW Pro kan dat laatste echter ook als eigen gebruik van de verhuurder gelden indien de verhuurder door het gehuurde aan die ander in gebruik te geven zijn eigen belang dient.
Het arrest Konmar/Waldorpstraat houdt hiermee rekening. Het arrest spreekt, als ik het goed zie, slechts van vereenzelviging omwille van continuïteit van de door de feitenrechter gehanteerde terminologie met de overweging: 'een vereenzelviging van moeder- en dochtervennootschap in die zin dat het beoogde gebruik door de moeder als gebruik door de dochter heeft te gelden [...]' (onderstreping toegevoegd, A-G).
2.7 Subonderdeel 1.1 wijst erop dat [eiser] c.s. bij MvA nr. 2.57 hebben aangevoerd dat het voorgenomen eigen gebruik door Sportkantines Jaap Eden IJsbanen B.V. niet kwalificeert als eigen gebruik door de Stichting nu de Stichting tot doel heeft het exploiteren van een ijscomplex en niet het exploiteren van horecafaciliteiten en de statuten van de Stichting ook niet voorzien in het door de Stichting houden van deelnemingen in dergelijke vennootschappen. Het onderdeel verbindt daaraan de klachten:
(i) dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste opvatting door te oordelen dat het beoogde gebruik van het gehuurde door Sportkantines Jaap Eden IJsbanen B.V. heeft te gelden als eigen gebruik door de Stichting, nu voor een dergelijke vereenzelviging van rechtspersonen slechts plaats is indien op grond van alle omstandigheden van het geval - waaronder de statutaire doelomschrijving van de verhuurder-rechtspersoon - moet worden aangenomen dat het eigen belang van deze laatste rechtspersoon wordt gediend door het beoogde gebruik dat de aan haar gelieerde rechtspersoon van het gehuurde wil gaan maken; en
(ii) dat het hof in het licht van de (onbetwiste en) essentiële stellingen van [eiser] c.s. met betrekking tot het statutaire doel van de Stichting, tot geen ander oordeel had kunnen komen dan dat het beoogde gebruik niet heeft te gelden als dringend eigen gebruik door de Stichting, althans heeft miskend dat de statutaire doelomschrijving van de Stichting bij die beoordeling (mede) van belang is.
2.8 De bij (i) bedoelde klacht herhaalt de formulering van het arrest Konmar/Waldorpstraat. Daarmee is het juridische kader maar gedeeltelijk geschetst. Voor de beoordeling van de klachten maakt dit echter niet uit. Het subonderdeel berust namelijk m.i. op een onjuiste lezing van het arrest.
2.9 Inderdaad is het hof niet expliciet ingegaan op de stelling dat de Stichting tot doel heeft het exploiteren van een ijscomplex en niet het exploiteren van horecafaciliteiten. Het subonderdeel miskent m.i. dat het hof het concept 'ijscomplex' klaarblijkelijk heeft opgevat als een samengesteld geheel van elementen dat naast een binnen- en buitenbaan ook andere elementen omvat, waaronder horecafaciliteiten. Dit is bijvoorbeeld zichtbaar in de (in cassatie onbestreden) feitelijke vaststellingen van het hof. Verwezen kan worden naar rov. 3.1: '[...] het Jaap Eden IJscomplex [...] bestaat onder andere uit een [...] buitenbaan en een overdekte ijsbaan in de Jaap Edenhal. Op het terrein naast de buitenbaan is een horecagelegenheid gelegen'. En tevens naar in rov. 3.2: In de Jaap Edenhal is een restaurant gevestigd [...]'.
2.10 Wanneer het hof in rov. 3.16 het verweer van [eiser] c.s. bespreekt en in dat verband overweegt dat het belang van de Stichting gediend is met het gebruik dat haar 100% deelneming Sportkantines Jaap Eden IJsbanen B.V. van het gehuurde wil gaan maken, brengt het hof dus twee sleutelgedachten tot uitdrukking: (a) Sportkantines Jaap Eden IJsbanen B.V., de beoogde gebruiker van het verhuurde, is een aan de Stichting gelieerde rechtspersoon en (b) de Stichting dient haar eigen belang - het exploiteren van een ijscomplex - door het verhuurde in gebruik te geven aan Sportkantines Jaap Eden IJsbanen B.V. Tegen (a) keert subonderdeel 1.1 zich niet. Tegen (b) keert het subonderdeel zich tevergeefs. In (b) ligt het oordeel besloten dat het hier aan de orde zijnde ijscomplex horecafaciliteiten omvat, zodat de (indirecte) exploitatie van die faciliteiten ter dienste staat van de exploitatie van het gehele ijscomplex, waarmee het belang van de Stichting wordt gediend. Dat oordeel is als feitelijk van aard aan het hof voorbehouden en niet onbegrijpelijk, terwijl het ook geen nadere motivering behoefde. Hierop stuiten de klachten van subonderdeel 1.1 af.
2.11 Subonderdeel 1.3 (en wellicht ook subonderdeel 1.1) gaat er kennelijk van uit, dat het hof heeft geoordeeld dat sprake is van 'vereenzelviging' van de Stichting en Sportkantines Jaap Eden IJsbanen B.V. Voor zover het middel met vereenzelviging doelt op de bij 2.5 onder (i) bedoelde rechtsregel, is de klacht met het voorgaande al voldoende besproken. Vereenzelviging is dan een manier om aan te geven dat persoonlijk gebruik door een ander dan de verhuurder als eigen gebruik kan gelden indien de verhuurder door het gehuurde aan die ander in gebruik te geven zijn eigen belang dient. Daarvoor is, anders dan het middel aanvoert, niet de aanwezigheid van (zeer) bijzondere feiten en omstandigheden vereist, omdat de zelfstandigheid van rechtspersoon voorop staat.
De klacht lijkt echter te veronderstellen dat het hof een oordeel zou hebben gegeven over vereenzelviging in de zin van het voorbijgaan aan het identiteitsverschil tussen twee rechtssubjecten (zie bij 2.6). Dat heeft het hof echter niet gedaan. Zo gelezen, mist de klacht feitelijke grondslag.
2.12 Subonderdeel 1.2 klaagt dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden door aan zijn oordeel ten grondslag te leggen, zonder dat de Stichting zich op die gronden heeft beroepen, dat het beoogde gebruik van het gehuurde door Sportkantines Jaap Eden IJsbanen B.V. kwalificeert als eigen gebruik door de Stichting omdat (a) de opbrengsten in de vorm van dividend aan de Stichting ten goede zullen komen terwijl (b) de Stichting als enig aandeelhouder in staat zal zijn het beleid van Sportkantines te bepalen.
2.13 Deze klacht slaagt m.i. niet. Het hof heeft in de stellingen van de Stichting, in het licht van het verdere partijdebat in feitelijke instanties, voldoende grondslag kunnen zien om (a) en (b) aan zijn oordeel ten grondslag leggen. In eerste aanleg heeft de Stichting gesteld:
"4. De noodzakelijk geachte eigen exploitatie van het gehuurde geldt als dringend eigen gebruik, zie NJ 1989, 435. De Sportkantines Jaap Eden IJsbanen BV is in deze procedure te vereenzelvigen met eiseres, nu het belang van eiseres met deze tussenschakel wordt gediend. Eiseres heeft geen andere mogelijkheid dan deze constructie als subsidie-ontvangende stichting. Zie NJ 1972, 363 en NJ 1997, 557."(6)
In appel is daaraan door de Stichting toegevoegd:
"Aannemelijk is dat die omzet tenminste blijft bestaan en dat appellante de zekerheid heeft dat alle omzet haar ten goede komt. De synergie ontstaat wanneer beide restaurants gaan samenwerken voor inkoop en met personeel en presentatie."(7)
"[...] Voorts kan appellante een eenheid van beleid ontwikkelen voor de promotie van extra evenementen [...]".(8)
"De conclusie is dat appellante in de strijd om het voortbestaan van de ijsbaan meer financiële middelen dient te genereren en dat de enige reële mogelijkheid is dat te bereiken door de horeca in eigen beheer te exploiteren waardoor extra financiële middelen worden gegenereerd en daardoor ook de regie op de ijsbaan volledig in eigen hand krijgt. [...]".(9)
In de door HTC opgestelde rapportages, waarop de Stichting zich heeft beroepen, wordt gesteld:
"Het resultaat van de samengevoegde horeca in Sportkantines Jaap Eden BV stijgt naar verwachting in het eerste jaar met circa € 185.000,--.
(...)
De situatie van volledig eigen beheer levert niet alleen een hogere omzet en een beter resultaat op; er worden tevens hogere pachtinkomsten verkregen vanwege het feit dat de pacht omzetgerelateerd is;"(10)
2.14 De Stichting heeft aldus erop gewezen dat zij het beleid ten aanzien van de horeca wilde bepalen. De Stichting voerde voorts aan dat met de eigen exploitatie door middel van Sportkantines Jaap Eden IJsbanen B.V. gebruik extra financiële middelen zouden worden gegenereerd, welke haar ten goede zouden komen. In het rapport van HTC wordt daarbij een onderscheid gemaakt tussen extra huurinkomsten en extra resultaat bij de dochteronderneming. Het hof kon daaruit afleiden dat inkomsten de Stichting in de vorm van dividend ten goede zou komen. [Eiser] c.s. hebben de stellingen van de Stichting op dezelfde wijze begrepen, zie conclusie van dupliek, nr. 4.16, waarin [eiser] c.s. betwisten dat 'de Stichting een reëel vooruitzicht zou kunnen doen gelden op verhoogde opbrengsten uit Skeeve Skaes in de vorm van dividend'. Subonderdeel 1.2 stuit op een en ander af. Onderdeel 1 faalt daarmee.
Onderdeel 2
2.15 In rov. 3.18 e.v. onderzoekt het hof of de Stichting aannemelijk heeft gemaakt dat zij het verhuurde dringend nodig heeft voor eigen gebruik. Het hof beantwoordt deze vraag bevestigend: de Stichting moet van haar subsidieverstrekker meer eigen inkomsten genereren, zij heeft al het nodige gedaan en zij heeft met de rapporten van HTC onderbouwd dat zij door het in eigen beheer nemen van het café-restaurant meeropbrengsten kan genereren (rov. 3.20 en 3.22, derde volzin). [Eiser] c.s. hebben vraagtekens gezet bij de financiële onderbouwing (rov. 3.19, tweede volzin). Het hof bespreekt die in rov. 3.21 en 3.22.
Het door [eiser] c.s. aangevoerde bezwaar dat de Stichting zich baseert op een prognose, is volgens het hof onvoldoende om te kunnen oordelen dat de Stichting haar stellingen onvoldoende heeft onderbouwd. De expertise van HTC is door [eiser] c.s. niet bestreden. In de rapporten wordt aan de hand van allerlei gegevens becijferd dat en waarom de Stichting meeropbrengsten kan behalen (rov. 3.21).
In rov. 3.22 hof oordeelt het hof in de kern, dat het op de weg van De Skeeve Skaes had gelegen concreet en inhoudelijk in te gaan op de rapportages van HTC; zij dient gemotiveerd duidelijk te maken dat en waarom de aannames en berekeningen van de Stichting en HTC onjuist zijn en waar deze correctie behoeven; haar betwistingen heeft De Skeeve Skaes naar het oordeel van het hof echter onvoldoende concreet beargumenteerd (rov. 3.22, vierde t/m zesde volzin).
2.16 Onderdeel 2 betoogt dat rov. 3.22 rechtens onjuist, onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd is in het licht van diverse, door [eiser] c.s. aangevoerde (essentiële) stellingen, opgesomd in de cassatiedagvaarding p. 6 t/m 8 onder a t/m d. Deze stellingen strekken in essentie tot betwisting van hetgeen de Stichting heeft aangevoerd over de door haar mede op basis van de HTC-rapporten verwachte meeropbrengsten door het in eigen handen nemen van de exploitatie van het café-restaurant. Het onderdeel omvat zeven subonderdelen, die één of meer klachten verbinden aan specifieke volzinnen van rov. 3.22. De subonderdelen komen in de kern erop neer dat, in het licht van (één, meer of het geheel van) de door [eiser] c.s. aangevoerde stellingen, niet tot een andere conclusie kan worden gekomen dan dat [eiser] c.s. (weldegelijk):
- subonderdeel 2.1: uitvoerig zijn ingegaan op de door de Stichting en HTC gestelde meeropbrengsten en daarbij gemotiveerde kanttekeningen hebben geplaatst (vgl. de overweging van het hof in rov. 3.22, vierde volzin);
- subonderdeel 2.2: concreet en inhoudelijk op de HTC-rapporten zijn ingegaan en gemotiveerd duidelijk hebben gemaakt dat en waarom de erin vervatte gegevens onjuist zijn en correctie behoeven (vgl. rov. 3.22, vijfde volzin);
- subonderdeel 2.3: betwist hebben dat de geprognosticeerde omzetstijging zal kunnen worden gerealiseerd (vgl. rov. 3.22, zevende volzin);
- subonderdeel 2.4: met gegevens inzichtelijk hebben gemaakt dat en in hoeverre de exploitatie van het gehuurde door de Stichting in plaats van door de familie [van eiser] tot substantiële verschillen in opbrengsten zal leiden (vgl. rov. 3.22, achtste volzin);
- subonderdeel 2.5: de gestelde synergievoordelen voldoende gemotiveerd hebben betwist (vgl. rov. 3.22, negende volzin);
- subonderdeel 2.6: uitvoerig aandacht hebben besteed aan de exploitatie van vergelijkbare ijsbanen in Nederland (vgl. rov. 3.22, tiende volzin);
- subonderdeel 2.7: hebben aangevoerd dat het niet aannemelijk is dat de (werkmaatschappij van) de Stichting het gehuurde kunnen exploiteren gelet op de huidige bestemming van het gehuurde, te weten zelfstandige horeca, welke stelling het hof ten onrechte heeft gepasseerd althans blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.
2.17 Onderdeel 2 vraagt hiermee in de vorm van motiveringsklachten in wezen om een hernieuwde beoordeling van de door [eiser] c.s. aangevoerde stellingen. De subonderdelen zijn immers aldus vormgegeven, dat zij de waardering van elk van die stellingen aanvallen met het (in diverse varianten gegoten) betoog, dat de respectievelijke stellingen weldegelijk een voldoende gemotiveerde betwisting inhouden van hetgeen de Stichting naar voren heeft gebracht.
Daarmee miskent het onderdeel dat het hof niet over het hoofd heeft gezien dát [eiser] c.s. de door in de subonderdelen bedoelde stellingen hebben aangevoerd, maar veeleer op basis van een waardering van de omstandigheden van het geval, hetgeen de Stichting heeft aangevoerd en hetgeen [eiser] c.s. hebben aangevoerd, geoordeeld heeft dat er geen aanleiding bestond van de in het rapport geformuleerde conclusies af te wijken. De betwisting door [eiser] c.s. is dus niet in een vacuüm beoordeeld, zoals het onderdeel lijkt te veronderstellen. Het hof heeft niet nagelaten zijn oordeel te motiveren. De geboden motivering geeft voldoende inzicht in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang. Alle in het onderdeel vervatte subonderdelen stuiten reeds hierop af.
2.18 Enkele van de in onderdeel 2 vervatte subonderdelen kunnen daarnaast om andere redenen niet tot cassatie leiden.
2.19 Subonderdeel 2.1 leest in de overwegingen van het hof dat [eiser] c.s. 'concreet en inhoudelijk' hadden moeten ingaan op de HTC-rapportages (rov. 3.22, vierde volzin) en het op hun weg had gelegen om te motiveren waarom de becijfering in de HTC-rapportages correctie behoeft (rov. 3.22, vijfde volzin), het oordeel dat [eiser] c.s. hebben 'volstaan met algemene betwistingen' (cassatiedagvaarding p.8). Dat is een onjuiste lezing van het arrest. In de zo-even genoemde volzinnen heeft het hof veeleer uitdrukking gegeven aan het oordeel dat [eiser] c.s. hun betwisting onvoldoende concreet hebben beargumenteerd (rov. 3.22, zesde volzin). Dat is iets anders. Aan de orde is een waardering van de betwisting in het licht van de stellingen van de Stichting en niet van de betwisting op zichzelf.
2.20 Subonderdeel 2.1 verwijt het hof voorts te hoge eisen te hebben gesteld aan de ter zake op [eiser] c.s. rustende stelplicht. In subonderdeel 2.6.3 wordt naast dit verwijt ook geklaagd dat het hof miskend zou hebben dat de bewijslast ten aanzien van art. 7:296 lid 1 sub b BW Pro op de Stichting rust. Geen van deze verwijten vindt grond in het bestreden arrest. Het hof heeft beoordeeld of de stellingen van [eiser] c.s. voldoende aanleiding geven om van de bevindingen van HTC af te wijken, en die vraag op een inzichtelijke en begrijpelijke wijze beantwoord. Tot meer of iets anders was het hof niet gehouden, ook niet om, zoals in subonderdeel 2.1 in fine wordt aangevoerd, zelf een deskundige te benoemen. Daartoe is het hof immers niet gehouden.
2.21 Subonderdeel 2.3 betoogt dat de overweging van het hof in de zevende volzin van rov. 3.22 (dat [eiser] c.s. niet (cijfermatig) hebben geadstrueerd dat en waarom de door de Stichting gepresenteerde omzetstijging niet realistisch is) onbegrijpelijk is in het licht van de stellingen genoemd in de cassatiedagvaarding genoemd op p. 7 onder (iii) t/m (ix), welke volgens het subonderdeel tot geen andere conclusie leiden dan dat [eiser] c.s. weldegelijk de geprognosticeerde omzetstijging gemotiveerd hebben betwist. In dat laatste kan het subonderdeel niet worden gevolgd. Hetgeen [eiser] c.s. in de betreffende vindplaatsen in de gedingstukken hebben aangevoerd laat zich - zonder te treden in de waardering ervan, a prima facie dus - niet vergelijken met het cijfermatige en andersoortige materiaal dat het hof aanwezig heeft geacht in de HTC-rapporten. [Eiser] c.s. hebben gesproken van het ontbreken van 'persoonlijke inzet', 'drive' en 'expertise' bij de Stichting, zij hebben bepaalde eigen verwachtingen geuit, zoals dat 'vele schaatsliefhebbers naar andere banen zullen uitwijken', zij hebben erop gewezen dat de synergievoordelen zullen uitblijven omdat de 'schaalvergroting als gevolg van samenvoeging relatief te klein is' en hebben op algemene wijze de uitgangspunten van de HTC-rapporten betwist (zie voor de vindplaatsen de noten 17-19 en 21-23 op p. 7 van de cassatiedagvaarding). Dát er 'gerede vraagtekens' kunnen worden gezet bij de door HTC gestelde potentiële omzetstijging, zoals [eiser] c.s. bij repliek in cassatie hebben gesteld (zie p. 3 punt 5, eerste volzin), heeft het hof gezien. Dat maakt echter nog niet onbegrijpelijk dat het hof deze vraagtekens vervolgens, anders dan de kantonrechter, niet van gelijk gewicht heeft geacht als de HTC-rapporten.
Dit geldt ook voor de in subonderdeel 2.4 genoemde stelling dat [eiser] c.s. hebben 'becijferd' dat de loonkosten rond de 50% van de omzet zullen komen te liggen (CvD nr. 4.16 en MvA nrs. 2.47, 2.52).
2.22 Anders dan subonderdeel 2.7 betoogt, kon het hof stilzwijgend voorbij gaan aan de bij pleidooi in appel aangevoerde stelling, dat het niet aannemelijk is dat de (werkmaatschappij van de) Stichting het café-restaurant zal kunnen exploiteren gelet op de huidige bestemming van het litigieuze café-restaurant de Skeeve Skaes, te weten "zelfstandige horeca" (vgl. pleitnotities zijdens [eiser] c.s. nrs. 3.12-3.14). Het hof kon dit doen, reeds omdat niet valt in te zien waarom de voornoemde bestemming het voorgenomen gebruik door de Stichting in de weg zou staan.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Te raadplegen via www.rechtspraak.nl. Blijkens rov. 2. berust deze weergave op de feiten die de rechtbank Amsterdam in haar vonnis van 17 juli 2009 heeft vastgesteld behoudens voor zover daartegen met twee grieven is opgekomen.
2 Deze uitspraak vond al snel weerklank in lagere rechtspraak, vgl. Ktr. Amsterdam 20 januari 1998, WR 1998/69. Daarover o.m.: R.A. Dozy, Y.A.M. Jacobs, Hoofdstukken huurrecht voor de praktijk, [Deventer:] Gouda Quint 1999, p. 408.
3 G.M. Kerpestein, Huurrecht bedrijfsruimte, Den Haag: Sdu Uitgevers 2012, p. 560-561.
4 M.F.A. Evers, Huurrecht bedrijfsruimten, Deventer: Kluwer 2011, p. 126 en 127. Zie verder ook R.A. Dozy, Y.A.M. Jacobs, Hoofdstukken huurrecht voor de praktijk, [Deventer:] Gouda Quint 1999, p. 408; A.R. de Jonge, Huurrecht, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2009, p. 359.
5 Zie L.H.J.C. Hendriks, 'Dropping the corporate veil: de rol van concernbelangen in het huurrecht', WR 2002, p. 145. Vgl. Asser/Maijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009, nr. 835.
6 Aantekeningen ter comparitie van mr. F.J. Majoor, p. 5.
7 MvG, p. 6, vijfde en zesde alinea.
8 MvG, p. 7, eerste alinea.
9 Pleitnotities in appel van mr. F.J. Majoor, p. 5, achtste alinea.
10 Rapport HTC d.d. 5 oktober 2010, p. 4, zesde en zevende bulletpoint (productie 31 bij MvG)..