Conclusie
Zaaknr. 12/03781
Mr. Huydecoper
Zitting van 30 november 2012
Conclusie op het verzoek om een prejudiciële beslissing inzake
1. Rabohypotheekbank N.V.
2. Cooperatieve Rabobank "Oosterschelde" U.A., als rechtsopvolgster van de Coöperatieve Rabobank "Tholen" U.A.
tegen
1. [Verweerster 1]
2. [Verweerder 2](1)
1. Sinds 1 juli 2012 kunnen aan de Hoge Raad rechtsvragen worden voorgelegd, ter beantwoording bij wijze van prejudiciële beslissing (art. 392 lid 1 Rv Pro.).
In deze zaak heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Utrecht in het kader van een met toepassing van art. 438 lid 4 Rv Pro. door de gerechtsdeurwaarder aanhangig gemaakte zaak, bij (tussen)vonnis van 3 augustus 2012 de Hoge Raad de navolgende prejudiciële vraag voorgelegd:
"4.8. (...) Levert de grosse van de tussen partijen opgemaakte notariële hypotheekakte tevens een executoriale titel op in de zin van artikel 430 Rv Pro, voor de na uitwinning van het hypotheekrecht overgebleven restantvorderingen uit hoofde van de overeenkomsten van geldlening die ten tijde van het verlijden van de hypotheekakte reeds bestonden?"
2. Bij de beantwoording van deze vraag zijn, denk ik, de volgende feitelijke gegevens van belang:
a) Tussen de eerste betrokkenen bij het hoofdgeding, Rabobank c.s., en de verdere betrokkenen, [verweerder] c.s. gelden sinds 10 september 2007 drie bij onderhandse akte aangegane overeenkomsten van geldlening.
b) Eveneens op 10 september 2007 is tussen deze partijen een notariële akte verleden. Daarin is onder meer bepaald:
"(...)
Overeenkomst tot het vestigen van hypotheek- en pandrechten
De comparanten verklaarden dat de hypotheekgever [[verweerder] c.s., noot A - G] en de bank [Rabobank c.s., noot A - G] zijn overeengekomen dat door de hypotheekgever ten behoeve van de bank het recht van eerste hypotheek en pandrechten worden gevestigd op de in deze akte en na te melden algemene voorwaarden omschreven goederen, tot zekerheid als in deze akte omschreven.
Hypotheekverlening
De comparanten onder A genoemd [[verweerder] c.s., noot A - G] verklaarden, ter uitvoering van voormelde overeenkomst aan de bank hypotheek te verlenen tot het hierna te noemen bedrag op het hierna te noemen onderpand, tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de bank blijkens haar administratie van de comparanten onder A genoemd, zowel van hen samen als van ieder van hen afzonderlijk, voor zover in deze akte niet anders aangeduid, hierna te noemen: debiteur, te vorderen heeft of mocht hebben uit hoofde van verstrekte en/of alsnog te verstrekken geldleningen, verleende en/of alsnog te verlenen kredieten in rekening-courant, tegenwoordige en/of toekomstige borgstellingen, dan wel uit welken anderen hoofde ook
(...)
Bewijskracht bankadministratie
De administratie van de bank strekt tot volledig bewijs, behoudens tegenbewijs, van het door de debiteur aan de bank verschuldigde.
(...)
Hypotheekbedrag
De comparanten onder A genoemd verklaarden dat vermelde hypotheek is verleend tot een bedrag van (...) (€ 252.000,00), te vermeerderen met renten en kosten, welke renten en kosten te zamen worden begroot op een bedrag van (...) (€ 88.200,00), derhalve op een totaalbedrag van (...) (€ 340.200,00) op:
Onderpand
het woonhuis met garage, berging, tuin, ondergrond en verdere aanhorigheden, staande en gelegen te (...) [plaats], [a-straat 1], (...),
welk onderpand door de hypotheekgever in eigendom zal worden verkregen, (...)."
c) De woning waarop blijkens de onder b) geciteerde akte een recht van hypotheek werd gevestigd, is op initiatief van Rabobank c.s. executoriaal verkocht. Nadat de netto executieopbrengst aan Rabobank c.s. is voldaan, zijn [verweerder] c.s. aan Rabobank c.s. nog een bedrag van € 95.228,63 uit hoofde van de onder a) genoemde geldleningen verschuldigd.
3. Rabobank c.s. hebben deurwaarder [de deurwaarder] te Utrecht opdracht gegeven om voor de inning van de in alinea 2 onder c) aangegeven restantschuld verdere executiemaatregelen te nemen, op basis van de in alinea 2 onder b) aangehaalde notariële akte, en ten laste van overige goederen van [verweerder] c.s. De deurwaarder heeft dat geweigerd omdat hij, kort gezegd, meent dat de akte geen basis voor executie biedt. Dat is erin uitgemond dat het aldus aan het licht getreden geschil, op initiatief van de deurwaarder als bedoeld in art. 438 lid 4 Rv Pro., aan de voorzieningenrechter in de rechtbank Utrecht is voorgelegd.
4. De voorzieningenrechter heeft, zoals al bleek, de hiervoor weergegeven prejudiciële vraag aan de Hoge Raad voorgelegd(2). Uit diens vonnis blijkt dat alle in het geding betrokkenen wensten dat, dan wel ermee instemden dat deze vraag werd voorgelegd.
De voorzieningenrechter heeft in aansluiting hierop overwogen dat het stellen van een prejudiciële vraag nodig is om op het bezwaar van de deurwaarder te beslissen, en dat het antwoord op die vraag rechtstreeks van belang is voor de beslechting of beëindiging van talrijke andere uit soortgelijke feiten voortvloeiende geschillen, waarin dezelfde vraag zich voordoet.
5. Op 28 augustus 2012 heeft A - G Langemeijer geconcludeerd dat niet kan worden gezegd dat de aan de Hoge Raad voorgelegde vraag zich niet voor beantwoording bij wijze van prejudiciële beslissing leent, noch dat de vraag van onvoldoende gewicht is om beantwoording te rechtvaardigen (art. 393 lid 1 Rv Pro.).
6. De betrokkenen zijn vervolgens in de gelegenheid gesteld schriftelijke opmerkingen te maken. Rabobank c.s. hebben van die gelegenheid gebruik gemaakt.
Er is ook aan derden de gelegenheid geboden om schriftelijke opmerkingen te maken(3). De Koninklijke Beroepsorganisatie van Gerechtsdeurwaarders heeft op 18 oktober 2012 schriftelijke opmerkingen ingediend.
Ontvankelijkheid van het onderhavige verzoek
7. Ingevolge art. 392 lid 1 Rv Pro. kan de rechter in een procedure op verzoek van een partij of ambtshalve, de Hoge Raad een rechtsvraag voorleggen.
Blijkens de wetsgeschiedenis betekent "rechter" in dit verband zowel de meervoudige kamer van een rechterlijke instantie als, in voorkomend geval, een enkelvoudige kamer. (In het wetsvoorstel was het stellen van vragen door de enkelvoudige kamer uitgesloten(4), maar bij de Tweede Nota van Wijziging is die beperking geschrapt(5).)
Blijkens art. 50 RO Pro zijn onder de enkelvoudige kamers ook de kamers begrepen die de functie van voorzieningenrechter bekleden (en die titel dragen). Het lijkt mij alleszins aangewezen om de regel van art. 392 lid 1 Rv Pro. zo uit te leggen, dat de daar bedoelde bevoegdheid ook aan deze enkelvoudige kamers toekomt.
Bespreking van de prejudiciële vraag
8. De opgeworpen vraag, zoals die ook in de gedingstukken en schriftelijke opmerkingen is onderzocht en toegelicht, stelt volgens mij drie vragen aan de orde, waarvan de beantwoording voor de beoordeling van de "hoofdvraag" dienstig is, en wel:
a) De vraag, welke eisen er gesteld worden aan de bepaaldheid van vorderingen waarvoor rechtsgeldig zakelijke zekerheidsrechten kunnen worden gevestigd.
b) De vraag, welke eisen gesteld mogen worden, wil een vordering kunnen gelden als bij authentieke akte tot stand gekomen, vastgesteld of anderszins tot voorwerp van die akte gemaakt, en daarmee: als vatbaar voor executie op basis van de akte als executoriale titel.
c) De vraag hoe ver de executoriale kracht van een authentieke akte zich uitstrekt ten aanzien van de bij die akte op de voet van het onder b) hiervóór bedoelde, daaronder begrepen vorderingen.
Ad a): vorderingen die met zakelijke zekerheidsrechten kunnen worden gesecureerd
9. Van de eerste zojuist in alinea 8 onder a) geformuleerde vraag stel ik vast dat die in deze zaak niet rechtstreeks aan de orde is. De vraag dringt zich niettemin op, omdat van de kant van Rabobank c.s. met kracht van argumenten wordt bepleit dat de ruime opvatting die de rechtsleer ten aanzien van deze vraag huldigt, van betekenis is voor de beantwoording van de vraag/vragen die wél in deze zaak aan de orde zijn.
10. Rabobank c.s. hebben, denk ik, gelijk waar zij verdedigen dat de rechtsleer als het gaat om de eerste vraag - voor welke rechten kan men rechtsgeldig zakelijke zekerheidsrechten vestigen? - van een welhaast maximaal ruime opvatting blijk geeft. Zakelijke zekerheidsrechten kan men vestigen voor reeds bestaande rechten, voor rechten die uit reeds bestaande rechtsverhoudingen zullen of kunnen voortvloeien, maar ook voor nog niet bestaande rechten, inclusief rechten die vooralsnog iedere basis in de rechtsverhouding tussen de betrokken partijen missen.
Omdat dat zo is, bestaat er zoiets als de "bankhypotheek" - een enigszins versluierende(6) vakterm die volgens mij vooral wordt gebruikt voor de hypotheek die er inderdaad toe strekt, alle huidige en toekomstige rechten die een bank ten opzichte van de desbetreffende debiteur heeft of "uit welken hoofde ook" zal krijgen, met hypothecaire zekerheid te "dekken"(7).
11. Ik verschil echter met Rabobank c.s. van mening als het er om gaat of de rechtsleer op dit punt veel houvast biedt voor de beantwoording van de andere vragen die volgens mij in dit geval aan de orde zijn. Reeds het hierna uitvoeriger te bespreken arrest HR 26 juni 1992, NJ 1993, 449 m.nt. HJS, maakt duidelijk dat de Hoge Raad als het gaat om de in alinea 8 onder c) hiervóór omschreven vraag - men zou kunnen zeggen: de "hamvraag" in deze zaak - aanmerkelijk minder ruimte ziet voor de toekenning van effect rechtens aan een executoriale titel, dan de ruimte die wél wordt geboden voor het rechtsgeldig vestigen van zakelijke zekerheidsrechten.
12. Het geldende recht biedt dus zeer ruime marges als het gaat om de geldigheid van gevestigde zakenrechtelijke zekerheid; maar het biedt volgens mij beduidend minder ruime marges als het gaat om de bandbreedte waarbinnen rechten effectief onder het bereik van een executoriale titel kunnen worden gebracht. Dan ligt het in de rede om aan te nemen dat de regels (en daarvoor geldende motieven) die in het eerste geval opgeld doen, voor het tweede geval maar van beperkte relevantie zijn.
Ad b): de vereisten voor het aanmerken van een notariële akte als executoriale titel voor een vordering
13. Dan de tweede in alinea 8 hiervóór geformuleerde vraag, die ik nu als volgt wil omschrijven: wat is ervoor nodig om voor een vordering te kunnen aannemen dat die zodanig in een authentieke akte is belichaamd, dat die akte als titel voor tenuitvoerlegging ten opzichte van de vordering kan gelden?
14. Het lijkt een vanzelfsprekendheid, maar het lijkt mij dienstig om die toch uit te spreken: een eerste vereiste moet dan toch zijn dat de akte op de ene manier of de andere duidelijk maakt dat die - de akte, dus - ertoe strekt, de desbetreffende vordering in die zin te belichamen.
Vaak is natuurlijk wel duidelijk dat dat het geval is, bijvoorbeeld omdat het rechtsfeit dat aan de vordering ten grondslag ligt bij deze akte tot stand wordt gebracht, of de akte (mede) dient om het bestaan van de vordering te bevestigen en daarvoor authentiek bewijs te scheppen, of eventueel: omdat rechtstreeks wordt aangegeven dat de akte dient als authentieke en executoriale basis voor de desbetreffende (uit de akte ook kenbare) vorderingen - ook al zijn die misschien bij andere rechtstitels tot stand gekomen.
15. Hugenholtz - Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands Burgerlijk Procesrecht, 2012, nr. 213 drukt het zo uit: "De authentieke akte moet een duidelijke omschrijving geven van de verbintenis van de schuldenaar jegens de schuldeiser met vermelding van hun namen.". Jongbloed, Tijdschrift voor de Procespraktijk 2012, p. 110 zegt het zo: "Maar met de woorden "krachtens de akte" wordt tot uitdrukking gebracht dat de rechtsverhouding waaruit de schuld voortvloeit in de akte dient te zijn neergelegd."(8). Aan Pleysier, Nieuwsbrief Bb 1992, p. 186, ontleen ik: "Een grosse van een notariële akte biedt alleen dan executoriale kracht als iemand in die akte beloofd heeft iets te doen, meestal een som te betalen, anders gezegd zichzelf daartoe als het ware heeft veroordeeld."(9).
16. Wat mijn eigen "beeldvorming" betreft, zoek ik in dit verband steun bij de wijze waarop de executoriale kracht van rechterlijke uitspraken pleegt te worden beoordeeld. (Ook) van die uitspraken nemen wij aan dat (alleen) die vorderingen ten aanzien waarvan de desbetreffende uitspraak duidelijk maakt dat die als daarbij beslist, of in elk geval executabel verklaard kunnen gelden, geëxecuteerd kunnen worden - en niet, bijvoorbeeld, vorderingen waarvan in de uitspraak wel melding wordt gemaakt of waarnaar wordt verwezen, maar die niet op de zojuist bedoelde manier worden aangeduid.
Als rechterlijke uitspraken wat betreft hun effect als executoriale titel zo worden bejegend, ligt het bepaald voor de hand om voor (andere) authentieke akten niet een andere en wezenlijk ruimere bejegening te aanvaarden(10).
17. In de rechtspraak is herhaaldelijk aanvaard, dat een notariële akte bepaalde rechten weliswaar vermeldt of daarnaar verwijst, maar dat die rechten niet op zo'n manier in de akte zijn opgenomen dat de akte als executoriale titel voor de rechten in kwestie kan gelden(11). Deze rechtspraak laat, naar mijn overtuiging, even zovele toepassingen zien van de beginselen die ik in de alinea's 13 - 16 hiervóór heb besproken.
Het lijkt mij dan ook juist wanneer de rechter, geconfronteerd met een notariële akte die wordt ingeroepen als basis voor executie ten aanzien van rechten die daarin niet zijn omschreven c.q. neergelegd op de manier die ik in de voorafgaande alinea's als noodzakelijk heb gekwalificeerd, inderdaad oordeelt dat die akte voor de beoogde executie geen basis biedt(12).
18. Óf een notariële akte een vordering op een zodanige manier aanwijst dat aangenomen mag worden dat de akte als executoriale titel voor die verbintenis beoogd is, is een kwestie van uitleg van de desbetreffende rechtshandeling. Daarbij moet dan worden beoordeeld of de akte met voldoende duidelijkheid aangeeft dat die in verband met de vordering waar het om gaat de strekking heeft, daarvoor als executoriale titel te gelden.
19. Deze uitleg kan met het oog op de regel van art. 419 lid 3 Rv Pro. niet in cassatie plaatsvinden(13).
Die uitleg moet overigens, nu die althans in gevallen als in deze zaak aan de orde betrekking heeft op de rechtsverhouding van de partijen bij de akte (of hun rechtsopvolgers), en niet op t.o.v. derden - bijvoorbeeld op grond van inschrijving in de openbare registers - geldend te maken rechten, worden uitgevoerd met toepassing van de hulpmiddelen uit het onder de naam "Haviltex" bekend staande leerstuk. Hier is geen plaats voor toepassing van de op een enkel punt afwijkende maatstaf zoals die is geformuleerd in HR 17 december 2010, NJ 2011, 9, rov. 3.8.2 en de daar verder aangehaalde rechtspraak.
20. Ik betwijfel of de cassatierechter met betrekking tot de hier aan de orde zijnde uitleg verdere steun aan de rechters in feitelijke aanleg kan verstrekken dan ik hiervóór heb beschreven. Ik waag het niettemin te opperen dat het verhelderend zou kunnen zijn om zich af te vragen of men, ware de desbetreffende vordering op een vergelijkbare wijze in een rechterlijke uitspraak vermeld, het aanvaardbaar zou achten dat die uitspraak als executoriale titel voor de desbetreffende vordering werd aangewend. Zoals ik al liet blijken, meen ik dat er geen goede grond is om notariële aktes in dit opzicht wezenlijk anders te bejegenen dan rechterlijke uitspraken.
Ad c): hoe ver kan de executoriale kracht van een notariële akte zich uitstrekken?
21. En dan de derde in alinea 8 hiervóór onderscheiden vraag: hoe ver kan de executoriale kracht van een authentieke akte zich uitstrekken ten aanzien van de daaronder begrepen rechten?
Die vraag was ten principale aan de orde in het al even aangehaalde arrest HR 26 juni 1992, NJ 1993, 449 m.nt. HJS.
Die vraag is bij dat arrest in die zin beantwoord, dat aan een authentieke akte slechts executoriale kracht toekomt met betrekking tot vorderingen die bij het verlijden van de akte al bestaan, en toekomstige vorderingen die hun onmiddellijke grondslag vinden in bij het verlijden reeds bestaande rechtsverhoudingen - in beide gevallen: met het "proviso" dat de akte de vorderingen en rechtsverhoudingen in kwestie moet omschrijven.
22. In het bij dat arrest berechte geval leidde de aangegeven maatstaf er toe dat de in geding zijnde akte geen executoriale kracht had voor de mede in geding zijnde vorderingen. Dat was dan het geval, niet omdat die vorderingen in de akte niet voldoende waren aangeduid - zoals aanstonds te bespreken denk ik dat daarmee ongeveer datgene wordt bedoeld dat ik in alinea's 13 - 17 hiervóór heb onderzocht - maar omdat het ging om vorderingen die bij het verlijden van de akte niet bestonden, en die ook geen grondslag vonden in een toen al bestaande rechtsverhouding - kortom, vorderingen die in alle relevante opzichten van ná het verlijden van de akte dateerden.
23. Ik gaf het in de vorige alinea al even aan: ik denk dat de Hoge Raad met de aan het slot van alinea 21 vermelde verwijzing naar het vereiste dat de vordering c.q. rechtsverhouding moet zijn omschreven, niet bedoeld heeft een andere maatstaf neer te leggen dan ik in alinea's 13 - 17 hiervóór heb getracht te omlijnen - en zeker niet dat de Hoge Raad hier een wezenlijk ruimere maatstaf op het oog zou hebben.
De vraag hoe dit "omlijnen" moet worden opgevat, was overigens in het arrest van 26 juni 1992 niet aan de orde, zodat de Hoge Raad met een summiere aanduiding kon volstaan.
24. Wat wel aan de orde was, was dat het de partijen niet vrij staat om in onbeperkte omvang bij akte executoriale kracht te verlenen aan toekomstige vorderingen die geen grondslag in een al bestaande rechtsverhouding hebben - ook al zouden dergelijke vorderingen alleszins adequaat zijn "omschreven" en al zou onmiskenbaar zijn dat de partijen wél bedoelden, om (ook) daarvoor een authentieke titel met executoriale kracht tot stand te brengen(14).
In dat opzicht heeft de Hoge Raad aan de ruimte om - in de termen van het aan het slot van alinea 15 hiervóór aangehaalde citaat - zichzelf bij voorbaat te veroordelen, een grens willen stellen. Dat de Hoge Raad tegelijk - impliciet - de weg om een dergelijke "veroordeling" binnen de aldus getrokken grens te bewerkstelligen, heeft willen verruimen (ten opzichte van de in alinea's 13 - 17 hiervóór onderzochte rechtsleer), acht ik onaannemelijk.
25. Anders dan van de kant van Rabobank c.s. lijkt te worden verdedigd, maak ik uit het arrest van 26 juni 1993 niet op dat dat ertoe strekt dat een hypotheekakte altijd als executoriale titel kan dienen voor een na executie op het verhypothekeerde overblijvende restschuld in verband met bij het verlijden van de akte al bestaande vorderingen die ook in de akte op enige wijze zijn aangeduid of vermeld. Zoals ik al even opmerkte, was de vraag wanneer een notariële akte voldoende duidelijk laat blijken dat die als executoriale titel voor daarin aangeduide vorderingen moet dienen, niet aan de orde in de zaak die in dit arrest werd behandeld. Het valt ook niet in te zien waarom de Hoge Raad destijds - en ook op dit ogenblik - aanleiding zou moeten vinden om die vraag wezenlijk anders te benaderen, dan in de alinea's 13 - 17 hiervóór is verdedigd.
26. Wel acht ik aannemelijk dat de Hoge Raad met de in het arrest van 26 juni 1992 gekozen formulering heeft willen bevestigen(15) dat het niet nodig is dat de omvang van een vordering waarvoor een notariële akte als executoriale titel dient, onmiddellijk uit de akte zelf moet kunnen worden afgeleid; en dat het met name toegestaan is, daarvoor naar andere gegevens, zoals de boekhouding van de bank, te verwijzen. Dat lijkt mij ook daarom aannemelijk, omdat een veroordeling van een soortgelijke strekking - al komt die misschien in rechterlijke beslissingen niet vaak voor - ook in een rechterlijke uitspraak mogelijk is, en ook dan moet worden aangenomen dat de uitspraak als executoriale titel voor de gegeven veroordeling kan gelden.
27. Van de kant van Rabobank c.s. is benadrukt dat een uitkomst van deze zaak die met zich mee zou brengen dat de in geding zijnde akte niet als executoriale titel voor de restschuld kan worden aangemerkt, maatschappelijk onwenselijke repercussies zou hebben. Dat zou immers betekenen dat voor de desbetreffende vorderingen alsnog een executoriale titel in de vorm van een rechterlijke uitspraak zou moeten worden verkregen. Dat zou onder meer tot overbodige belasting leiden - onder andere van het rechterlijke apparaat en van de debiteuren die met extra kosten geconfronteerd worden.
28. De rechtsleer die ik hiervóór heb verdedigd kan inderdaad leiden tot de uitkomst, dat de in geding zijnde akte niet als executoriale titel wordt gewaardeerd, omdat de rechter die zo uitlegt dat daaruit niet de in de alinea's 13 - 17 hiervóór besproken strekking blijkt.
Ik kan echter niet inzien dat de van de kant van Rabobank c.s. benadrukte negatieve consequenties kunnen rechtvaardigen, dat het geldende recht anders wordt uitgelegd dan ik hiervóór heb gedaan. Niet zonder betekenis lijkt mij daarbij dat het geldende recht zoals ik dat begrijp, wel degelijk de ruimte biedt om hypotheekaktes zo te redigeren dat die als executoriale titel voor een restschuld dienst kunnen doen. Hypothecaire financiers hebben het dus in hun bereik om de door Rabobank c.s. als onwenselijk geschetste connsequenties te voorkomen.
Kosten
29. Art. 394 lid 2 Rv Pro. bepaalt dat de rechters die tenslotte over de zaak beslissen een kostenveroordeling kunnen uitspreken voor de in de prejudiciële procedure op de voet van art. 393, derde en vierde lid gemaakte kosten; en art. 393 Rv Pro. schrijft in het tiende lid imperatief voor dat de Hoge Raad in zijn uitspraak de ingevolge dat artikel door de partijen gemaakte kosten begroot.
Hoewel van de kant van Rabobank c.s. niet om kostenbegroting is gevraagd (en van de kant van [verweerder] c.s., die in de prejudiciële procedure geen opmerkingen hebben ingediend, allicht ook niet), lijkt mij aangewezen dat de Hoge Raad een begroting van de aan de zijde van Rabobank c.s. gemaakte kosten vaststelt. Ik denk dat daarbij de maatstaven die voor de "gewone" civiele procedure gangbaar zijn, als van overeenkomstige toepassing kunnen gelden.
Slotsom
30. Aan de hand van de voorafgaande beschouwingen moet de prejudiciële vraag volgens mij worden beantwoord in die zin, dat een hypotheekakte ertoe kán strekken om als executoriale titel te dienen voor de restschuld op een bij het verlijden van de akte reeds bestaande, door de hypotheek gesecureerde vordering die na eventuele executie van het verhypothekeerde onderpand overblijft; en dat het een kwestie van uitleg van de akte is - en wel aan de hand van de maatstaf, of de bedoeling om de zojuist aangeduide functie te hebben in de akte, in aanmerking genomen de verdere relevante omstandigheden, voldoende duidelijk tot uitdrukking komt -, of dat in een gegeven geval inderdaad zo is.
31. Voor wat dat waard is voeg ik nog toe dat zich laat denken dat een notariële akte tot uitdrukking brengt dat deze als executoriale titel beoogd is voor daarin omschreven vorderingen die voor een deel wel, en voor een ander deel niet beantwoorden aan de in het arrest van 26 juni 1992 tot uitdrukking gebrachte vereisten.
Voor dat geval lijkt mij aannemelijk dat de akte als executoriale titel kan dienen voor het deel van de vorderingen dat wél aan de bedoelde eisen beantwoordt - en voor de resterende vorderingen (natuurlijk) niet(16).
Conclusie
Ik concludeer tot beantwoording van de aan de Hoge Raad voorgelegde prejudiciële vraag in de in alinea 30 van deze conclusie aangegeven zin; met aantekening dat een kostenbegroting overeenkomstig de voor contentieuze civiele cassatieprocedures gebruikelijke maatstaven mij aangewezen lijkt.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Deze voornaam wordt in het vonnis dat in dit cassatiegeding aan de orde is, gespeld als "[voornaam]"; maar de stukken wettigen het vermoeden dat het hier een typfout betreft.
2 Diens vonnis is o.a. gepubliceerd in JOR 2012, 310 m.nt. Steneker.
3 Zie http://www.rechtspraak.nl/Organisatie/Hoge-Raad/OverDeHogeRaad/Bijzondere-taken-HR-en-PG/Pages/Prejudici%C3%ABlevragenaandecivielekamervandeHogeRaad.aspx.
4 Zie ook de Memorie van Toelichting bij art. 392 Rv Pro. (Kamerstukken II 2010 - 2011, 32 612, nr. 3, p. 13 (onder 3)): "Alleen de meervoudige kamer is bevoegd om een prejudiciële vraag te stellen. Daarvoor is gekozen om zoveel mogelijk te waarborgen dat in de beslissing de vraag en de voor de beantwoording daarvan essentiële feiten zo nauwkeurig mogelijk worden geformuleerd en om te voorkomen dat er te lichtvaardig van deze procedure gebruik wordt gemaakt. Dit betekent dat, indien een zaak in behandeling is bij een enkelvoudige kamer, de zaak eerst naar een meervoudige kamer moet worden verwezen, voordat de prejudiciële vraag kan worden gesteld (artikelen 15 en 16, derde lid, Rv). In een aantal adviezen wordt erop gewezen dat deze beperking problematisch kan zijn voor procedures bij de kantonrechter. Indien een kantonrechter een prejudiciële vraag wil stellen, kan hij echter met toepassing van artikel 98 Rv Pro de zaak naar de sector civiel te verwijzen, waar hij desgewenst ook zelf zitting in kan nemen. Voorts zij gewezen op het in wetsvoorstel 32 021 voorgestelde artikel 47 Wet Pro RO dat uitdrukkelijk voorziet in de mogelijkheid dat kantonzaken meervoudig worden behandeld. Het voordeel daarvan is dat het een kantonzaak blijft waarvoor geen procesvertegenwoordiging verplicht is.".
5 Kamerstukken II 2010 - 2011, 32 612, nr. 8.
6 Anders dan de term suggereert, is namelijk niet het feit dat een bank partij is bij de hypotheekverlening bepalend voor kwalificatie als "bankhypotheek", maar wordt die kwalificatie "opgehangen" aan de omvang van de door de hypotheek bestreken rechten.
7 Illustratief voor de ruimte die het recht in dit opzicht biedt lijkt mij HR 3 februari 2012, NJ 2012, 261 m.nt. Verstijlen, rov. 4 (rov. 4.1 - 4.9.3). Zie overigens voor de hypotheek al HR 1 april 1926, NJ 1926, p. 557 e.v.
8 Zie van deze auteur ook Executierecht, 2011, nr. 1.13.
9 In overeenkomstige zin De Bruijn - Kraan, De notariële akte als executoriale titel, 2012, p. 78 en J.C. van Oven, WPNR 3531 (1937), p. 406 - 408.
10 Uit De Bruijn - Kraan, De notariële akte als executoriale titel, nr. 8.1, kan men de indruk krijgen dat daar wat méér ruimte voor het "inlezen" van bijkomende voor executie vatbare verplichtingen in een notariële akte aanvaardbaar wordt geacht, dan men gewoonlijk voor een rechterlijke uitspraak aanvaardbaar zou achten.
Zo zal, als in een rechterlijke uitspraak het bestaan van een (in geding zijnde) huurverhouding voor bepaalde tijd wordt vastgesteld, gewoonlijk niet worden aangenomen dat die uitspraak ook kan dienen als executoriale titel voor de verplichting tot ontruiming aan het einde van de vastgestelde duur, als de uitspraak daar verder niets over inhoudt. De Bruijn - Kraan, t.a.p., suggereren dat dat bij een in een notariële akte vastgelegde huurverhouding wel zou kunnen.
Maar ook deze schrijvers aanvaarden (t.a.p.) het uitgangspunt dat de akte, wil die executabel zijn, een rechtsbetrekking tussen de crediteur en de debiteur moet inhouden - wat ik begrijp als: die rechtsbetrekking direct dan wel indirect (zie het slot van het aangehaalde nr. 8.1) moet vastleggen, en - eventueel: impliciet - verbintenissen daaruit als te executeren verbintenissen moet aanwijzen.
11 Dat is volgens mij de "crux" van het arrest HR 1 april 1926, NJ 1926, p. 557 e.v. (zie ook de aan dit arrest gegeven uitleg in de conclusie van A - G Wijnveldt voor HR 24 januari 1935, W. 12884 m.nt. SB, NJ 1935, p. 498 e.v. m.nt. PS); zie verder Rb. Rotterdam 16 mei 2012, rechtspraak.nl LJN BW7644, rov. 4.1 - 4.7; Hof 's Hertogenbosch 19 oktober 2010, JOR 2011, 266 m.nt. Schuijling, rov. 4.6.2; Hof Leeuwarden 23 december 2008, rechtspraak.nl LJN BG9955, rov. 3; Vzr. Dordrecht 29 november 2007, JBPr 2008, 11 m.nt. Steneker, rov. 4.2; Rb. Utrecht 14 september 2007, JOR 2008, 107 m.nt. Loesberg, rov. 4.4; Vzr. Haarlem 26 juni 2003, rechtspraak.nl LJN AH8752, rov. 5.2 - 5.5; maar zie ook Vzr. Zwolle 26 mei 2011, JOR 2011, 377 met kritische noot Loesberg. Relevante literatuur bieden Asser/Van Mierlo & Van Velten 3 VI*, 2010, nr. 385 (en Asser - Mijnssen - Van Velten, Zakenrecht (Zekerheidsrechten), 1986, nr. 314); Stein, Zekerheidsrechten, hypotheek, 2004, p. 165; Gerver, Het recht van hypotheek, 2001, par. 9.1, p. 112; Pitlo c.s., Goederenrecht, 1994, nr. 844 (p. 493); Snijders, noot onder HR 26 juni 1992, NJ 1993, 449, alinea 6; Kuhlmann, JBN september 1992, p. 11; De Bruijn, De notariële akte als executoriale titel, 1960, p. 66; Star Busmann, noot onder HR 24 januari 1935, W 12884.
Over de vergelijkbare vraag, hoe bij rechterlijk "bezegelde" overeenkomsten vastgelegde verplichtingen kunnen worden geëxecuteerd en de daarbij in acht te nemen beperkingen: Vzr. Zwolle 10 december 2008, rechtspraak.nl LJN BH3024, vijfde en zesde inhoudelijke rechtsoverwegingen; Vzr. 's Hertogenbosch 6 maart 2008, rechtspraak.nl LJN BC6321, rov. 4.1.
12 Ter vermijding van mogelijk misverstand: het kan ook gaan om rechten die niet in de akte zijn omschreven maar die door verwijzing of dergelijke worden aangeduid. Waar het om gaat is dat uit de akte met voldoende duidelijkheid blijkt om welke rechten het gaat én dat blijkt dat de akte ertoe strekt, voor die rechten als executoriale titel te dienen.
13 Daarbij ga ik er van uit dat art. 419 Rv Pro. onverkort - zij het mutatis mutandis - van toepassing is op de procedure waar art. 392 e.v. Rv. op doelen.
14 Bij wege van illustratie bedenk ik nu de authentieke akte waarbij de ene partij de andere voor alle rechten welke de andere partij ooit uit welken hoofde ook tegen de eerste geldend zou kunnen maken, de bevoegdheid verleent om die rechten te executeren op basis van deze akte. Men behoeft er niet zo lang over na te denken om te beseffen dat dat niet moet kunnen (maar uitleggen waarom dat zo is, duurt misschien wel wat langer).
Het valt (mij) overigens op dat het verschil in strekking tussen de in mijn voorbeeld verzonnen akte en de gangbare "bankhypotheek" niet levensgroot is...
15 Het al even genoemde arrest HR 24 januari 1935, W. 12884 m.nt. SB, NJ 1935, p. 498 e.v. m.nt. PS, luidt al in dezelfde zin; en de rechtsleer is sindsdien goeddeels eenstemmig in die zin geweest.
16 De Bruijn - Kraan, De notariële akte als executoriale titel, 2012, p. 87, maar zie ook p. 79.