Conclusie
Nr. 11/02878
Mr. Vegter
Zitting 6 november 2012
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. De verdachte is door het Gerechtshof te 's-Gravenhage bij arrest van 23 juni 2011 wegens 1. "Poging tot diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak" en 2. "Diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak en inklimming" en "Diefstal" veroordeeld tot een gevangenisstraf van 16 weken, waarvan 6 weken voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr Pro. Het Hof heeft de benadeelde partij niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering.
2. Mr. G. Weski, advocaat te Rotterdam, heeft cassatie ingesteld. Namens de verdachte heeft mr. S.M. Krans-den Hollander, advocaat te Rotterdam, bij schriftuur vier middelen van cassatie voorgesteld.
3.1. Het tweede middel klaagt dat het Hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd het verzoek tot het horen van de getuigen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] heeft afgewezen.
3.2. Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 9 juni 2011 gehechte pleitnotities heeft de raadsvrouw van de verdachte het volgende aangevoerd:
"Cliënt werd opgehaald door vrienden, ze zouden uitgaan. Client zou, als we de medeverdachte [betrokkene 2] moeten geloven 903/12/2007), op een goed moment echter uit de auto zijn gestapt met een breekijzer. Cliënt ontkent uit de auto te zijn gestapt.
Cliënt ontkent dat het jack dat in de auto was van hem is, zo verklaarde hij op de vorige zitting. Door de medeverdachte [betrokkene 1] wordt gesproken over 'Appie'. Daarmee zou hij cliënt kunnen bedoelen, maar ook vele andere Marokkanen. Te meer nu hijzelf [betrokkene 1] heet heeft hij wellicht belang dit te zeggen. De verdediging kan zich dan ook voorstellen dat hij 'Appie' wordt genoemd.
[Betrokkene 1] verklaart dat [betrokkene 2] en Appie de hele tijd in de auto zijn blijven zitten. Hij verklaart dat de gereedschappen die zijn aangetroffen in de auto allemaal van hem zijn. (verhoor 03/12/2007). Hij ontkent dat is ingebroken. Hij is de auto uit geweest om te plassen, zo verklaart hij. [Betrokkene 1] verklaart (04/12/2007) dat [betrokkene 2] liegt. De medeverdachten verklaren tegenstrijdig en hun verklaringen zijn daarmee onbetrouwbaar te achten.
De foto's overigens bieden volgens de verdediging geen duidelijkheid hieromtrent; uit de prints is niet op te maken wat er is gebeurd danwel wie op de beelden zijn te zien.
Volgens de verdediging is in deze geen sprake van voldoende wettig en overtuigend bewijs jegens cliënt dat hij zou hebben getracht in te breken.
Concluderend verzoek ik u cliënt voor dit feit vrij te spreken. (...)
2.1 Voorwaardelijk verzoek ik u, mocht u onverhoopt tot een bewezenverklaring komen voor dit feit, de 2 medeverdachte in eerste aanleg te horen teneinde hen nader te bevragen over hetgeen die avond heeft plaatsgevonden, te meer nu cliënt het feit heeft ontkent.
Getuigen: [betrokkene 1] en [betrokkene 2].
2.2 Ten tweede verzoek ik u voorwaardelijk, mocht u onverhoopt tot een bewezenverklaring komen voor dit feit, de prints in het dossier te laten onderzoeken door het NFI.
Cliënt wordt verdacht van een poging inbraak. Op de beelden, althans de prints in het dossier zijn personen waar te nemen. Een belangrijk onderdeel van het dossier is de interpretatie van het beeldmateriaal. De vraag of het tenlastegelegde bewezen kan worden, hangt af van deze interpretatie. De politie heeft in het proces-verbaal bevindingen hun interpretatie van de beelden gegeven (volgnr. 9 en 22). De beelden hebben tot aanhouding van cliënt en de medeverdachten geleid. Iedere (vorm van) herkenning van cliënt wordt in deze zaak door de verdediging betwist.
Het beeldmateriaal is, zelfs na ontvangst van de kleurenprints naar de mening van de verdediging zeer onduidelijk en ongeschikt om te dienen als herkenningsmateriaal en bewijsmiddel. Vorige zitting heeft de verdediging onderzoek naar de prints verzocht. Het lijkt de verdediging van belang om hierover een deskundig oordeel te vragen. Mij is bekend dat het NFI een aparte afdeling heeft genaamd 'Beeldonderzoek en biometrie', speciaal toegespitst op interpretatie van beeldmateriaal ([...]).
In dit kader moge ik u wijzen op het volgende arrest van de HR;
LJN AR7228, Hoge Raad 08/02/2005, r.o. 3.5:
'Verzoek tot dactyloscopisch tegenonderzoek. De eis van een eerlijke procesvoering kan meebrengen dat, afhankelijk van de omstandigheden van de zaak, aan zo'n verzoek gevolg behoort te worden gegeven. Daarbij kan worden gedacht aan o.m.
a) de gronden waarop het verzoek steunt
b) het belang van het gevraagde tegenonderzoek in het licht van bijv. de aanwezigheid van ander bewijsmateriaal dan welde overtuigende kracht die pleegt te worden toegekend aan het bestreden onderzoeksresultaat
c) de omstandigheid dat het verzoek is gedaan op een zodanig tijdstip dat zo'n onderzoek nog mogelijk is. en
d) de omstandigheid dat het verzoek redelijkerwijs eerder had kunnen worden gedaan. I.c. is de afwijzing door het hof van het verzoek niet zonder meer begrijpelijk.'
Derhalve wil ik u hierbij in voorwaardelijke vorm -nogmaals-, gezien de kwaliteit van het beeldmateriaal en het belang van de interpretatie van de beelden voor beoordeling van deze strafzaak, verzoeken om het beeldmateriaal ter hand te stellen aan het NFI bij voornoemde afdeling, teneinde te rapporteren over het beeldmateriaal in deze zaak."
3.3. De bestreden uitspraak houdt wat feit 1 betreft onder meer in:(1)
"Nadere bewijsoverweqing ten aanzien van het onder 1 bewezenverklaarde
Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsvrouw vrijspraak bepleit van het onder 1 tenlastegelegde. Indien het hof dit feit evenwel bewezen verklaard mocht achten, heeft zij verzocht [betrokkene 1] en [betrokkene 2] als getuigen te doen horen. Daarnaast heeft de raadsvrouw verzocht de fotoprints van de camerabeelden die deel uitmaken van het dossier, door het NFI te laten onderzoeken.
Het hof overweegt hieromtrent het volgende.
Nadat door politiepersoneel van Cameratoezicht via camerabeelden was waargenomen dat een aantal mannen met een breekijzer een portiek was ingegaan aan de [a-straat] te Rotterdam, gingen verbalisanten ter plaatse. Van de meldkamer hoorden zij dat de mannen het portiek weer uit waren gekomen en dat zij in een donkerkleurige auto hadden plaatsgenomen. In een zwarte personenauto merk Audi A3, geparkeerd aan de [a-straat] ter hoogte van nummer [1], zaten [betrokkene 1], [betrokkene 2] en de verdachte. De verdachte hield een schroevendraaier tussen zijn benen geklemd; in de kofferbak werden twee breekijzers aangetroffen. Deze drie personen werden aangehouden. Bij de voordeur van de woning aan de [a-straat 2] te Rotterdam werd verse braakschade aangetroffen. Op 5 december 2007 is van deze inbraak aangifte gedaan.
Door de medeverdachten [betrokkene 1] en [betrokkene 2] is verklaard dat de beige/lichtkleurige trainingsjack die op de achterbank lag van de auto waarin zij en de verdachte zaten, toebehoort aan Appie (het hof begrijpt: de verdachte). Een verbalisant heeft op de camerabeelden het volgende waargenomen: een man gekleed in een lichtkleurig trainingsjack stond bij een portiek aan de [a-straat] en strekte zijn arm uit richting een deur. Een tweede man kwam dit portiek uit. Daarna liepen zij richting een donkerkleurige auto. Even later liepen zij beiden met iets langwerpigs in hun handen hetzelfde portiek in. Het hof heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 9 juni 2011 vastgesteld dat de foto van de in de auto aangetroffen jas treffende gelijkenis vertoont met de jas die een verdachte draagt op de camerabeelden.
Het hof acht op grond van deze voor de verdachte belastende verklaringen in combinatie met de hiervoor genoemde processen-verbaal met betrekking tot de camerabeelden en de aanhouding van de verdachte - in onderling verband en samenhang beschouwd en mede gezien in het licht van de overige bewijsmiddelen - wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte zich samen met een ander schuldig heeft gemaakt aan een poging tot inbraak, zoals bewezenverklaard.
Naar het oordeel van het hof is, gelet op het vorenstaande, de noodzaak tot het doen horen van de genoemde getuigen en nader onderzoek door het NFI naar de fotoprints niet gebleken. Nu deze verzoeken voorts onvoldoende onderbouwd zijn, worden deze reeds daarom afgewezen."
3.4. De raadsvrouw van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep het voorwaardelijke verzoek gedaan [betrokkene 1] en [betrokkene 2] als getuigen te horen. Het kan niet anders dan dat aan dat verzoek dezelfde argumenten ten grondslag lagen als aan het pleidooi tot vrijspraak, dat wil zeggen dat de verdediging de getuigen wil horen omdat zij - kort gezegd - tegenstrijdig verklaren en hun verklaringen daarmee onbetrouwbaar zijn en omdat de verdachte anders dan de getuigen ontkent dat het aangetroffen jack van hem is en dat hij Appie wordt genoemd.
Met de steller van het middel kan ervan uit worden gegaan dat het Hof gehouden was te beslissen op het verzoek tot het horen van getuigen nu aan de gestelde voorwaarde is voldaan en dat het Hof bij de beoordeling van het verzoek met juistheid het zogenaamde noodzaakcriterium heeft toegepast. Het Hof is immers tot een bewezenverklaring gekomen. Het Hof heeft de voor de verdachte belastende verklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] voor het bewijs gebruikt (bewijsmiddelen 8, 9 en 11). Het getuigenverzoek van de verdediging heeft het Hof afgewezen omdat 'gelet op het vorenstaande' de noodzaak daartoe niet is gebleken en het verzoek voorts onvoldoende onderbouwd is. Met 'gelet op het vorenstaande' bedoelt het Hof kennelijk de belastende verklaringen in combinatie met de processen-verbaal met betrekking tot de camerabeelden en de aanhouding van de verdachte, op basis waarvan het Hof al tot een bewezenverklaring van een poging tot inbraak is gekomen. Die motivering komt er klaarblijkelijk op neer dat het Hof op grond van hetgeen het op basis van het op dat moment voorhanden bewijsmateriaal acht vast te staan omtrent de feiten, het horen van die getuigen irrelevant acht. Door aldus te oordelen is het Hof ten onrechte vooruitgelopen op de inhoud van de verklaringen van die getuigen.(2)
3.5. Het middel is terecht voorgesteld. Dat betekent dat het eerste en het derde middel geen afzonderlijke bespreking behoeven. Mocht uw Raad daar anders over denken, dan ben ik uiteraard graag bereid aanvullend te concluderen.
4.1. Het vierde middel klaagt dat het bewezenverklaarde feit 2 niet uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid. Blijkens de toelichting ziet de klacht slechts op 's Hofs oordeel dat het aangetroffen bloedspoor een zeer aanzienlijke objectieve bewijswaarde heeft en dat de bewijsmiddelen en de bewijsoverweging de mogelijkheid openlaten dat alleen al in Nederland tientallen andere personen het tenlastegelegde feit kunnen hebben gepleegd.
4.2. De bestreden uitspraak houdt onder meer in:
"Nadere bewijsoverweging ten aanzien van het onder 2 bewezenverklaarde
De inbraak in de woning aan het [b-straat 1] te Rotterdam vond halverwege de middag van 2 oktober 2006 plaats. Een buurman heeft toen gezien dat drie Marokkaanse mannen de woning door een ingeslagen raam verlieten en heeft hen enige tijd achtervolgd. Deze en andere getuigen zijn gehoord, kennelijk zonder dat daaruit aanknopingspunten voor verder onderzoek naar voren kwamen. Tevens stelde de technische recherche sporen veilig, waaronder een bloedspoor op een gordijn in de woonkamer, onder nummer CGA373. Dit sporenmateriaal is op 30 november 2006 aan het Nederlands Forensisch Instituut (NFI) ingezonden. Op 12 januari 2007 stelt het NFI vast dat dit spoor overeenkomt met eerder ontvangen materiaal; beide sporen zijn opgenomen onder profielcluster 6842. Op 5 september 2008 meldt het NFI dat DNA-materiaal van de verdachte (dat op 28 augustus 2008 in de DNA-databank werd opgenomen) 'matcht' met de sporen in genoemd profielcluster. Het gaat bij het spoor van deze inbraak om een volledig DNA-profiel met een berekende frequentie "kleiner dan één op één miljard", dat 'afkomstig kan zijn' van de verdachte; met de bedoelde frequentie wordt "de kans (aangegeven) dat het DNA-profiel van een willekeurig gekozen persoon matcht met het DNA-profiel van het spoor".
De verdachte, die ten tijde van het feit in oktober 2006 in Rotterdam werkte, is vervolgens op 9 maart 2009 aangehouden. Bij zijn verhoor de volgende dag verklaart hij een twee-eiige tweelingbroer te hebben. Hij weet niet hoe zijn DNA op de plaats delict is terecht gekomen en beroept zich bij zijn derde verhoor vooral op zijn zwijgrecht.
Het is het hof ambtshalve bekend (zie 'De Essenties van forensisch biologisch onderzoek', Zutphen 2009, p. 214) dat de kans dat een verdachte bij toeval hetzelfde DNA-profiel als zijn broer heeft, bij toepassing van het standaard DNA-onderzoek één op 10.000 bedraagt. In verband met dit gegeven heeft het hof ter terechtzitting van 22 november 2010 besloten het NFI te vragen nader onderzoek te doen teneinde zo mogelijk meer duidelijkheid te verkrijgen over de matchkansen van bloedverwanten van de verdachte. Op 14 februari 2011 heeft het NFI (na onderzoek op een vijftiental autosomale loci - waarvan vijf 'nieuwe' loci - en de locus voor het geslachtskenmerk) gerapporteerd dat de kans dat een broer van de verdachte hetzelfde DNA-profiel heeft als de verdachte kleiner is dan één op één miljoen. Die kans zou dan wel met het aantal broers vermenigvuldigd moeten worden.
Het hof heeft bovendien het openbaar ministerie om uittreksels van de justitiële documentatie van de verdachte en zijn broers verzocht. Uit deze gegevens blijkt dat niet alleen de verdachte, maar ook twee van zijn broers, in verband met inbraken, gepleegd in Rotterdam in de jaren 2002-2005, met Justitie in aanraking zijn gekomen. Het is het hof niet bekend of hun DNA-profiel eveneens in de databank van het NFI is opgenomen.
Tegen deze achtergrond dient het hof te beoordelen of wettig en overtuigend bewezen kan worden geacht dat de verdachte de hem verweten woninginbraak heeft (mede)gepleegd. Daartoe dient "buiten redelijke twijfel" en op grond van wettige bewijsmiddelen te worden vastgesteld dat de verdachte als dader moet worden aangemerkt. Met de eis dat verdachtes schuld buiten redelijke twijfel moet worden vastgesteld wordt aangegeven dat - in verband met de ernstige consequenties van de veroordeling van iemand die onschuldig is - er een hoge mate van zekerheid ten aanzien van die schuld moet bestaan.
Het enige bewijs dat de verdachte in deze zaak rechtstreeks met de tenlastegelegde inbraak verbindt is het aangetroffen bloedspoor - kennelijk een daderspoor - waarvan het DNA-profiel met dat van de verdachte overeenstemt en aldus een zeer aanzienlijke objectieve bewijswaarde heeft. Elke aanwijzing ontbreekt dat in de bewijsketen, dan wel bij het onderzoek van het (bloed)spoor fouten zijn gemaakt. De verdachte heeft bovendien zijn betrokkenheid bij de inbraak weliswaar ontkend, maar die ontkenning op generlei wijze onderbouwd of ter zake gespecificeerd verweer gevoerd; het hof onderkent overigens dat zulks door het tijdsverloop bepaald niet eenvoudig zou zijn geweest. Bovendien stelt het hof vast dat de verdachte, die van Marokkaanse origine is, in zoverre voldoet aan de door de eerder genoemde getuige gegeven beschrijving van de mannen die de woning verlieten. Hij is daarnaast eerder met Justitie ter zake inbraak in aanraking is gekomen, werkte in dezelfde gemeente als waar werd ingebroken en hem wordt in de onderhavige zaak een tweede (poging tot) inbraak verweten, ten aanzien waarvan het hof - zoals hiervoor uiteen is gezet - tot een bewezenverklaring komt; in zoverre wekken de beschuldiging én de match ook geen verbazing.
Gelet vooral ook op de objectieve en zeer aanzienlijke bewijswaarde van de databankmatch is het hof van oordeel dat wettigkan worden bewezen en heeft het hof ook de overtuiging bekomen dat het de verdachte is geweest die (met anderen) de inbraak heeft gepleegd. De uit het nadere onderzoek door het NFI berekende kans dat één van de broers van verdachte donor van het bloedspoor is geweest, is zodanig minimaal dat deze bij de beantwoording van de vraag of verdachtes daderschap buiten redelijke twijfel moet worden aangenomen, bij gebreke van concrete aanwijzingen in die richting geen gewicht in de schaal legt."
4.3. In de toelichting wordt betoogd dat het Hof heeft nagelaten te vermelden dat de verdachte vier broers en een zusje heeft, terwijl dat in de kansberekening een relevant gegeven is. Nu de verdachte vier broers heeft, is de kans dat sprake is van een match kleiner dan 1 op 250.000. Nu het Hof daarvan is uitgegaan is het oordeel van het Hof dat dit bloedspoor een zeer aanzienlijke objectieve bewijswaarde heeft, afgezet tegen bijvoorbeeld het aantal inwoners van Nederland, onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd. Anders gezegd, de bewijsmiddelen en de bewijsoverweging laten de mogelijkheid open dat alleen al in Nederland tientallen andere personen het tenlastegelegde feit kunnen hebben gepleegd, aldus de steller van het middel.
4.4. De steller van het middel gaat uit van een onjuiste interpretatie van het onderzoek door het NFI en de door het Hof overgenomen resultaten. Het NFI heeft in eerste instantie gerapporteerd dat het DNA-profiel van de verdachte matcht met het DNA-profiel van het aangetroffen bloedspoor en dat de kans dat het DNA-profiel van een willekeurig gekozen persoon matcht met het DNA-profiel van het spoor kleiner is dan één op één miljard. Na de mededeling dat de verdachte broers, waaronder een tweelingbroer, heeft, is aanvullend DNA-onderzoek gedaan. Naar aanleiding daarvan heeft het NFI gerapporteerd dat de kans dat een broer van de verdachte hetzelfde DNA-profiel heeft als de verdachte kleiner is dan één op één miljoen, welke kans vermenigvuldigd moet worden met het aantal broers. Uitgaande van vier broers(3) betekent dat dat de kans dat één van die vier broers matcht met het DNA-profiel van het bloedspoor kleiner is dan één op 250.000. Dat geldt, anders dan de steller van het middel wil, echter alleen voor die broers. De kans dat een willekeurig ander persoon matcht met het DNA-profiel van het bloedspoor is nog steeds kleiner dan één op één miljard. Ervan uitgaande dat in Nederland tussen de zestien en zeventien miljoen mensen wonen(4), laten de bewijsmiddelen en de bewijsoverweging - anders dan de steller van het middel wil - statistisch gezien dus niet de mogelijkheid open dan alleen al in Nederland tientallen andere personen het tenlastegelegde feit kunnen hebben gepleegd.
4.5. Het middel faalt.
5. Het tweede middel slaagt. Het vierde middel kan worden afgedaan met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest behoren te leiden.
6. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 1 tenlastegelegde en de strafoplegging, tot terugwijzing van de zaak naar het Hof opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw kan worden berecht en afgedaan en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Om wille van de leesbaarheid zijn de voetnoten weggelaten.
2 Vgl. bijv. HR 18 oktober 1994, NJ 1995/80 m.nt. Schalken, HR 8 april 2008, LJN BC5966, NJ 2008/230 en HR 18 november 2008, LJN BF3297.
3 Eén van de broers van de verdachte was ten tijde van de behandeling in hoger beroep, volgens de verklaring van de verdachte ter terechtzitting van 9 juni 2011, overigens nog maar zeven jaren oud. Het zusje van de verdachte hoeft niet in aanmerking te worden genomen omdat het NFI ook onderzoek heeft gedaan naar de locus van het geslachtskenmerk.
4 http://www.cbs.nl/nl-NL/menu/themas/bevolking/cijfers/extra/bevolkingsteller.htm