Conclusie
Nr. 11/01313
Mr. Hofstee
Zitting: 20 november 2012
Conclusie inzake:
[Verzoeker=verdachte]
1. Verzoeker is bij arrest van 24 februari 2011 door het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch wegens "Opzettelijk en wederrechtelijk enig goed, dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort, vernielen" veroordeeld tot een geldboete van € 180,-, subsidiair drie dagen hechtenis.
2. Namens verzoeker heeft mr. J.C. Oudijk, advocaat te Venlo, twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel behelst de klacht dat de inzendtermijn in cassatie is overschreden.
4. Het middel treft doel. Verzoeker heeft op 10 maart 2011 beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn op 23 december 2011 ter griffie van de Hoge Raad ontvangen. Dat brengt mee dat de inzendtermijn van maximaal acht maanden met ruim anderhalve maand is overschreden. Nu het Hof evenwel aan verzoeker een geldboete van minder dan € 1.000,- heeft opgelegd, zit er voor verzoeker niet meer in dan dat de Hoge Raad volstaat met de enkele constatering dat inbreuk is gemaakt op art. 6 EVRM Pro.(1)
5. Het tweede middel keert zich met een rechtsklacht en een motiveringsklacht tegen 's Hofs verwerping van het namens verzoeker gevoerde, op bewijsuitsluiting gerichte 'Salduz-verweer'(2), inhoudend dat verzoeker niet voorafgaand aan zijn tegenover de politie afgelegde verklaring in de gelegenheid is gesteld een advocaat te consulteren.
6. Ten laste van verzoeker is door het Hof bewezen verklaard dat:
"hij op 13 november 2008 in de gemeente Roermond opzettelijk en wederrechtelijk een ruit van een voordeur van een woning gelegen aan de [a-straat] no. [1], toebehorende aan Woningbouwvereniging [A], heeft vernield."
7. Deze bewezenverklaring steunt blijkens het bestreden Promis-arrest op de navolgende bewijsmiddelen:
- het proces-verbaal van aangifte, inhoudend als verklaring van [betrokkene 1] dat zij op 13 november 2008 in de woning aan de [a-straat 1] te [plaats] was en zag dat verzoeker en zijn broer voor de woning stonden, op welk moment zij glasgerinkel hoorde en vervolgens zag dat het ruitje onderaan de voordeur was vernield;
- het proces-verbaal van verhoor van verzoeker, inhoudend dat hij op 13 november 2008 met zijn broer bij de woning aan de [a-straat 1] was;
- het proces-verbaal van verhoor van de getuige [betrokkene 2], inhoudend dat verzoeker daar met kracht en opzettelijk met de onderzijde van de voet, door middel van een tapbeweging vooruit, het raam van de voordeur heeft ingetrapt.
8. Het arrest van het Hof houdt - voor zover hier van belang - het volgende in:
"Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
A.l
Namens verdachte is ten verweer betoogd dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging. De raadsman heeft daartoe aangevoerd dat in het opsporingsonderzoek vormen onherstelbaar zijn verzuimd, waardoor doelbewust de strafvorderlijke belangen van de verdachte zijn geschonden. De vormverzuimen rechtvaardigen ieder voor zich en in elk geval tezamen de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging. Het gaat om de volgende vormverzuimen.
A.2
Verdachte is voorafgaand aan zijn verhoor bij de politie niet gewezen op zijn recht op (consultatie)bijstand van een raadsman.
A.3
Voorts is verdachte niet in de gelegenheid geweest om tijdens het verhoor bijstand te hebben van een raadsman, terwijl uit de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens blijkt dat een verdachte zich tijdens het verhoor moet kunnen laten bijstaan door een raadsman.
(...)
B.l
Ten aanzien [van] onderdeel A.2 overweegt het hof het volgende.
Aan een aangehouden verdachte dient binnen redelijke grenzen de gelegenheid te worden geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie, met betrekking tot het feit waarop de aanhouding stoelde, een advocaat te raadplegen. Indien die gelegenheid niet of niet binnen redelijke grenzen wordt geboden, levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in art. 359a Sv. Verdachte is echter ter zake van het feit waarover hij bij de politie een verklaring heeft afgelegd niet aangehouden; hem was namelijk op dat moment uit anderen hoofde, te weten ter executie van eerdere vonnissen zijn vrijheid ontnomen. De stelling dat in die situatie de hiervoor geformuleerde rechtsregel zou gelden vindt geen steun in het recht.
B.2
Ten aanzien van onderdeel A.3 overweegt het hof het volgende.
De algemene stelling van de raadsman dat een verdachte recht heeft op bijstand van een raadsman tijdens de politieverhoren vindt evenmin steun in het recht. Zulks kan ook niet worden afgeleid uit de uitspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens inzake Brusco vs. Frankrijk. Deze uitspraak houdt enkel in - voor zover hier van belang - dat een verdachte die in hechtenis wordt genomen de gelegenheid moet hebben zich met een advocaat te verstaan ter zake van de betrokken verdenking, teneinde in dat verband zijn procespositie te bepalen vóór en tijdens het eerste verhoor en volgende verhoren. Dat brengt echter niet mee dat een aangehouden verdachte in het algemeen het recht heeft om tijdens het politieverhoor een advocaat aanwezig te laten zijn cq. om zich tijdens het politieverhoor te laten bijstaan. Mede onder verwijzing naar hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen onder B.1, is het van oordeel dat de uit voormelde uitspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens af te leiden rechtsregel niet op verdachte van toepassing is.
B.5
Op grond van het voorgaande komt het hof tot de slotsom dat in het voorbereidend onderzoek geen vormen zijn verzuimd, als door de raadsman betoogd en het bepaalde bij artikel 359a Sv derhalve toepassing mist.
Het verwerpt het ontvankelijkheidsverweer dan ook in al zijn onderdelen.
(...)
Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs
C.
De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan berust op de feiten en omstandigheden als vervat in de bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd.
D.l
Namens verdachte is ten verweer betoogd dat de verklaringen van verdachte en zijn broer niet mogen worden gebruikt voor het bewijs. Daartoe heeft de raadsman dezelfde argumenten aangevoerd als die welke ten grondslag zijn gelegd aan het bovenweergegeven ontvankelijkheidsverweer.
E.1
Het hof verwerpt het verweer als samengevat onder D.1 op grond van hetgeen het heeft overwogen onder B.1 tot en met B.5 en waarnaar het te dezen verwijst. Ten overvloede merkt het hof nog op dat, indien er al met betrekking tot het getuigenverhoor van verdachtes broer van enige onrechtmatigheid sprake zou zijn geweest, het niet de verdachte is die daardoor zou zijn geschaad in een rechtens te respecteren belang."
9. Wat de rechtspraak van de Hoge Raad met betrekking tot de aangehouden verdachte betreft, stel ik het volgende voorop. Indien een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, levert dit in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in art. 359a Sv, dat, na een daartoe strekkend verweer, in de regel - behoudens in het geval dat de verdachte uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in ieder geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht, dan wel bij het bestaan van dwingende redenen om dat recht te beperken - dient te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen. Daaruit volgt dat een dergelijk verzuim - behoudens de twee hiervoor genoemde uitzonderingen - zonder meer tot bewijsuitsluiting dient te leiden. Doen die uitzonderingen zich niet voor dan zal de desbetreffende verklaring van de verdachte dus niet voor het bewijs mogen worden gebruikt en is er geen plaats meer voor een nadere afweging in het licht van de beoordelingsfactoren van het tweede lid van art. 359a Sv.(3)
10. Met verwijzing naar hetgeen hierboven onder 8 is weergegeven, heeft het Hof eerst het in hoger beroep gevoerde verweer strekkende tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging verworpen. Wat er zij van de motivering daarvan, dat oordeel van het Hof is niet onjuist nu een vormverzuim als hier bedoeld zonder meer tot bewijsuitsluiting leidt. Ik laat het punt van de motivering verder rusten, ook omdat het middel daartegen (terecht) niet opkomt.
11. Wel bevat het middel de klacht dat het Hof ten onrechte dan wel ontoereikend gemotiveerd het verweer strekkende tot bewijsuitsluiting van de verklaring van verzoeker heeft verworpen en deze verklaring in de bewijsvoering heeft betrokken. Ten aanzien van dit verweer heeft het Hof in zijn arrest onder E.1 in verbinding met B.1 tot en B.5 overwogen dat - kort gezegd - de door de verdediging ingenomen stelling dat aan een aangehouden verdachte de gelegenheid moet worden geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, niet geldt in de situatie dat de verdachte - zoals verzoeker - uit anderen hoofde van zijn vrijheid is ontnomen.(4)
12. De vraag is of het Hof het met deze overweging bij het rechte eind heeft. Is de Salduz-rechtspraak inderdaad niet van toepassing ingeval de verdachte uit anderen hoofde is gedetineerd?
13. Mijn ambtgenoot Knigge achtte in zijn conclusie vóór HR 3 juli 2012, LJN BW9264 beslissend of de verdachte die uit anderen hoofde is gedetineerd feitelijk in een situatie verkeert, waarin hij zich niet op eenvoudige wijze aan het verhoor kan onttrekken. Wordt die verdachte 'gelicht' en in dat verband aan het verhoor onderworpen, dan is volgens Knigge de Salduz-rechtspraak van toepassing. Indien van een dergelijke onderwerping aan het verhoor geen sprake is, hangt het zijns inziens van de omstandigheden van het geval af of de verdachte zich al dan niet aan het verhoor kon onttrekken. Ik citeer het volgende uit zijn conclusie:
"5.7. (...).De Hoge Raad leidt uit de rechtspraak van het EHRM af dat alleen verdachten die zijn "aangehouden" (in de zin van de artt. 53 en 54 Sv) de gelegenheid moet worden geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen.(3) Het gaat hier uiteraard om een vertaling van de EHRM-rechtspraak naar de Nederlandse situatie. "Aanhouding" is een nationaal-rechtelijk begrip, waarmee het EHRM niet werkt. In het gedachtegoed van het EHRM zal het denk ik moeten gaan om een zodanige vorm van vrijheidsbeneming of vrijheidsbeperking dat het voor de verdachte niet mogelijk is zich aan het verhoor te onttrekken. Het komt daarbij dus niet aan op het juridische etiket, maar op de feitelijke situatie.
(...)
5.9. (...). Zoals gezegd meen ik dat beslissend is of de verdachte zich feitelijk in een situatie bevindt waarin hij aan een verhoor wordt "onderworpen" en waaraan hij zich dus niet op eenvoudige wijze kan onttrekken. De keerzijde van die medaille is mijns inziens dat het enkele feit dat de verdachte "uit anderen hoofde" van zijn vrijheid is beroofd, nog niet betekent dat de Salduz-jurisprudentie van toepassing is. In die jurisprudentie ging het steeds om gevallen waarin een verband bestond tussen de vrijheidsbeneming en het verhoor. De verdachte werd gearresteerd mede om hem te kunnen verhoren. De vrijheidsbeneming "uit anderen hoofde" moet anders gezegd tot gevolg hebben dat de verdachte zich niet aan het verhoor kan onttrekken. Nu zal dat meestal, vooral als de verdachte op strafrechtelijke titel van zijn vrijheid is beroofd, wel het geval zijn. Dat geldt zeker als de verdachte wordt "gelicht". Zie in dit verband de Aanwijzing rechtsbijstand politieverhoor (2010A007), waarin wordt gesteld:
"Als een gedetineerde verdachte wordt gelicht om als verdachte te worden gehoord voor een ander strafbaar feit dan het feit waarvoor hij is gedetineerd, is deze aanwijzing van toepassing en wordt gehandeld als ware hij opnieuw aangehouden."
In gevallen waarin geen sprake is van het lichten van een gedetineerde voor verhoor, zal het van de omstandigheden van het geval afhangen of de verdachte zich aan het verhoor kon onttrekken."
14. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 3 juli 2012, LJN BW9264 onder meer overwogen:
"Het Hof heeft vastgesteld dat in deze zaak sprake is van een vormverzuim als hiervoor in 3.5 is bedoeld. Daarbij heeft het Hof overwogen "dat de verdachte ten tijde van zijn verhoor ter zake van de onder 3 en 5 tenlastegelegde feiten hiervoor niet was aangehouden, maar kennelijk uit anderen hoofde gedetineerd was". Het oordeel van het Hof dat in het onderhavige geval ten aanzien van de verdachte die uit anderen hoofde van zijn vrijheid is beroofd de hiervoor geformuleerde regel van toepassing is, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat berust erop dat een uit anderen hoofde gedetineerde verdachte ten aanzien van wie de verdenking is gerezen van een nieuw strafbaar feit waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten, zich in een met een aanhouding vergelijkbare situatie bevindt."
15. Als ik het goed zie heeft de Hoge Raad in voornoemd arrest, anders dan de A-G Knigge in zijn conclusie, de beantwoording van de vraag of de Salduz-rechtspraak ook op de uit anderen hoofde gedetineerde verdachte van toepassing is, niet afhankelijk gemaakt van de vraag of de betrokkene is gelicht voor verhoor en aldus aan het verhoor wordt onderworpen. Naar het oordeel van de Hoge Raad dient de Salduz-regel hier te worden nageleefd omdat een uit anderen hoofde gedetineerde verdachte ten aanzien van wie de verdenking is gerezen van een nieuw strafbaar feit waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten, zich in een met een aanhouding vergelijkbare situatie bevindt. Voor zover de Hoge Raad in dat verband als vereiste stelt dat voorlopige hechtenis voor dat nieuwe feit mogelijk moet zijn, merk ik op dat daaraan in het onderhavige geval is voldaan, nu sinds 1 oktober 2004 voor zaaksvernieling voorlopige hechtenis is toegelaten.(5)
16. Gezien HR 3 juli 2012, LJN BW9264 meen ik dat het bestreden oordeel van het Hof - inhoudend dat de stelling dat aan een aangehouden verdachte de gelegenheid moet worden geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, niet geldt in de situatie dat de verdachte uit anderen hoofde van zijn vrijheid is ontnomen - blijk geeft van een verkeerde rechtsopvatting.(6)
17. Ik heb mij nog wel even afgevraagd of verzoeker op grond van het vorengaande belang heeft bij cassatie. Ook als de verklaring van verzoeker dat hij op 13 november 2008 met zijn broer bij de woning aan de [a-straat 1] was buiten de bewijsconstructie wordt gehouden, blijven er nog twee bewijsmiddelen over - te weten het proces-verbaal van aangifte en het proces-verbaal van verhoor van de getuige [betrokkene 2] - die in onderlinge samenhang bezien de bewezenverklaring kunnen dragen. Omdat dan echter de vraag openblijft of het Hof ook nog op grond van deze twee bewijsmiddelen de overtuiging in de zin van art. 338 Sv Pro kan bekomen dat verzoeker het hem tenlastegelegde feit heeft begaan en het mij bekend is dat de Hoge Raad bij onvolkomenheden in aan de feitenrechter voorbehouden bewijskwesties de uitspraak van de feitenrechter pleegt te vernietigen met terugwijzing naar het Hof of verwijzing naar een ander Hof, zal ik daartoe concluderen.
18. Beide middelen zijn terecht voorgesteld. Het eerste middel kan onbesproken blijven indien de Hoge Raad met mij van oordeel is dat het bestreden arrest vanwege het tweede middel niet in stand kan blijven en de zaak moet worden teruggewezen.
19. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
20. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Vgl. HR 17 juni 2008, LJN BD2578, NJ 2008, 358 (rov. 3.6.2. onder C) m.nt. P.A.M. Mevis. Omdat ik zal concluderen dat ook het tweede middel slaagt, meen ik dat het eerste middel onbesproken kan blijven (zie hierna onder 18).
2 Naar EHRM 27 november 2008, LJN BH0402, NJ 2009/214, §55 (Salduz tegen Turkije).
3 HR 30 juni 2009, LJN BH3079, NJ 2009/349 en HR 10 januari 2012, LJN BT7095.
4 Het Hof heeft vastgesteld dat de vrijheidsbeneming van verzoeker is gegrond op de executie van eerdere jegens hem gewezen vonnissen. Blijkens het "proces-verbaal van verhoor van verdachte" betreft het de tenuitvoerlegging van boetes en van "104 dagen voor mishandeling van een agente".
5 Artikel 350 Sr Pro wordt aangehaald in zowel art. 67, eerste lid onder b, Sv als in art. 67a, tweede lid onder 3º, Sv.
6 Daarbij teken ik aan dat verzoeker geen afstand heeft gedaan van het consultatierecht en dat hier geen sprake is van een dwingende reden om dat recht te beperken.