Conclusie
Zaaknr. 12/00168
Mr. Timmerman
Zitting van 11 januari 2013
Conclusie inzake
1. Adalbertus Petrus Johannes Maria de Bruyn, en
2. Hylke Carst Brandsma,
beiden in hun hoedanigheid van curator in het faillissement van Megapool B.V.
(hierna gezamenlijk: de "curatoren")
eisers tot cassatie
tegen
Laser Nederland B.V.
(hierna: "Laser")
verweerster in cassatie
1 Feiten en procesverloop
1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten.(1) Eisers tot cassatie zijn de curatoren in het faillissement van Megapool B.V. (hierna: "Megapool"). Megapool was een retail-keten, gericht op de verkoop van witgoed en huishoudelijke apparatuur. Laser handelde tot 31 augustus 2005 onder de naam 'PrimeLine services B.V.'(2) Megapool en Laser hebben op 23 september 1999 een retail-overeenkomst (hierna: "de overeenkomst") gesloten voor de duur van 3 jaar. Deze overeenkomst is verlengd tot 23 september 2003 en vervolgens tot 1 april 2008.
1.2 Op grond van de overeenkomst werden consumenten in staat gesteld om bij de financiering van aankopen bij Megapool gebruik te maken van kredietfaciliteiten van Laser. Consumenten kregen daartoe een kaart, de MegaCard, waarmee zij binnen de grenzen van de hun door Laser ter beschikking gestelde kredietfaciliteit aankopen konden doen. Als een consument voor een aankoop bij Megapool gebruik maakte van deze kaart, werd het aankoopbedrag door Laser direct aan Megapool voldaan. Consumenten waren bij gebruik van de kaart gehouden om de koopsom binnen 6 maanden aan Laser te voldoen. Voor de kredietfaciliteit bracht Laser aan de consument een 'transactie fee' in rekening ter hoogte van 3,25%. Dit bedrag werd in mindering gebracht op het aankoopbedrag dat door Laser aan Megapool moest worden voldaan. Als het aankoopbedrag niet binnen 6 maanden door de consument aan Laser werd voldaan, was deze verplicht om een lening af te sluiten bij Laser met een looptijd van maximaal 3 jaar. In dat geval ontving Megapool provisie van Laser, aangeduid als uitloopprovisie.
1.3 De provisieregeling is vastgelegd in artikel 4 van Pro de overeenkomst. Artikel 4.2 van de overeenkomst luidt, voor zover van belang:
"Het recht op provisie vervalt bij beëindiging van deze overeenkomst en in zijn algemeenheid indien de relatie tussen PrimeLine en Megapool om één van de redenen genoemd in artikel 10.2 vroegtijdig wordt beëindigd (...)".
1.5 Megapool is met ingang van 8 april 2004 in staat van faillissement verklaard. Laser heeft de overeenkomst met Megapool met ingang van 5 april 2004 beëindigd. Deze beëindiging is gebaseerd op artikel 10.2 van de overeenkomst, inhoudende, voor zover van belang:
"Deze Overeenkomst kan door een partij per aangetekende brief en met onmiddellijke ingang worden opgezegd indien de andere partij:
(...)
b. in staat van faillissement wordt verklaard;
(...)"
1.4 De curatoren vorderen in dit geding onder meer (i) een verklaring voor recht dat Laser gehouden is om een nader vast te stellen bedrag ter zake van de uitloopprovisie als hiervoor omschreven aan de curatoren te voldoen; en (ii) een verklaring voor recht dat Laser gehouden is om aan de curatoren een inzichtelijke specificatie ter beschikking te stellen op basis waarvan de hoogte van de uitloopprovisie kan worden vastgesteld. De Rechtbank Amsterdam heeft de genoemde vorderingen bij vonnis van 22 april 2009 afgewezen. Het Hof Amsterdam heeft bij arrest van 13 september 2011 het hoger beroep van curatoren verworpen en het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.
1.5 Het hof oordeelde dat artikel 4.2 van de overeenkomst aldus moet worden verstaan dat Laser geen uitloopprovisie verschuldigd is na de beëindiging van de relatie tussen Megapool en Laser als gevolg van het faillissement van Megapool (zie rov. 4.6 - 4.10). Het hof verwierp de stelling van curatoren dat de overeenkomst, inclusief artikel 4.2 van de overeenkomst, vanwege onevenredige benadeling van crediteuren in strijd is met de openbare orde en goede zeden (zie rov. 4.11, 4.12). In dat kader behoeft naar het oordeel van het hof niet vastgesteld te worden wat de omvang is van het nadeel dat Laser als gevolg van het faillissement van Megapool geleden heeft. In het onderhavige geval is namelijk geen sprake van ongelijkwaardigheid van partijen, en moeten beide partijen in staat worden geacht voor hun eigen belangen op te komen en zich zo nodig door deskundigen te laten bijstaan. Onder die omstandigheden leidt, aldus het hof, een benadeling van Megapool of een bevoordeling van Laser niet tot de conclusie dat de strekking of de inhoud van de overeenkomst in strijd is met de openbare orde of goede zeden (zie rov. 4.15 - 4.15.3). Het beroep van curatoren op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid is om diezelfde reden eveneens verworpen (zie rov. 4.16, 4.16.1). Ook het beroep op (de strekking van) art. 3:276 BW Pro kon de curatoren niet baten (zie rov. 4.17).
1.6 De curatoren hebben bij dagvaarding van 13 december 2011 tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld. Laser heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna zij hebben afgezien van re- en dupliek.
2 Inleidende beschouwing: insolventieclausules
Gebruik van insolventieclausules
2.1 In schriftelijke overeenkomsten is nogal eens een regeling te vinden voor het geval dat een van de contractspartijen gedurende de looptijd van de overeenkomst insolvent raakt. Zo is het niet ongebruikelijk dat overeengekomen wordt dat de overeenkomst in geval van surseance of faillissement van een van de contractspartijen, door de wederpartij met onmiddellijke ingang kan worden beëindigd.(3) In andere gevallen wordt bijvoorbeeld bepaald dat de overeenkomst van rechtswege eindigt bij surseance of faillissement van een van de partijen. Naast de regeling over het al dan niet voortduren van de overeenkomst, kan een regeling zijn getroffen over de afwikkeling van reeds bestaande betalingsverplichtingen, het ontstaan van nieuwe betalingsverplichtingen en de vergoeding van schade.
2.2 Voordeel van het gebruik van de bedoelde insolventieclausules kan zijn dat partijen in geval van surseance of faillissement van hun wederpartij, op korte termijn en op eenvoudige wijze duidelijkheid kunnen verkrijgen over hun rechtspositie. Denkbaar is ook dat de contractuele regeling een partij in staat stelt om de nadelige gevolgen van de surseance of het faillissement van haar wederpartij, te beperken of zelfs geheel ongedaan te maken. Het gebruik van insolventieclausules kan partijen dan ook aanzienlijke voordelen bieden. Keerzijde is dat de contractuele regeling ten koste kan gaan van de (overige) schuldeisers van de insolvente contractspartij.
2.3 Het Nederlandse recht hanteert als uitgangspunt dat de bedoelde insolventieclausules rechtsgeldig zijn en dat deze, binnen de algemene kaders van het insolventierecht, ook tegen de curator ingeroepen kunnen worden.(4) Men kan zich afvragen of dit, gezien ook het genoemde gevaar van benadeling van schuldeisers, een gelukkige keuze is. Het gebruik van insolventieclausules kan op gespannen voet staan met het beginsel van gelijkheid van schuldeisers. Verder kan het inroepen van bepaalde insolventieclausules een eventuele voortzetting van de onderneming van een in surseance of faillissement verkerende vennootschap, ernstig bemoeilijken of (praktisch gezien) zelfs illusoir maken. Men denke aan het geval waarin een verhuurder gebruik maakt van een contractueel recht om - kort gezegd - de huurovereenkomst tussentijds te ontbinden in geval van surseance of faillissement van de huurder (vgl. HR 13 mei 2005, LJN AT2650, NJ 2005/406 (BaByXL)). De meer kritische bejegening van insolventieclausules zoals deze te vinden is in bijvoorbeeld het Amerikaanse en het Franse recht, lijkt in dergelijke situaties meer aan te spreken.(5) Zo hanteert de Amerikaanse Bankruptcy Code als hoofdregel dat - kort gezegd - een insolventieclausule in een 'executory contract or unexpired lease of the debtor' niet afdwingbaar is voor zover zij leidt tot beëindiging of wijziging van het contract of de lease of tot beëindiging of wijziging van de tussen partijen bestaande rechten of verplichtingen.(6) Ook het voorontwerp Insolventiewet uit 2007 slaat op dit punt een andere weg in.(7)
2.4 Overigens kent het Nederlandse insolventierecht een aantal meer specifieke rechtsregels dat de crediteuren bescherming biedt tegen de genoemde vormen van benadeling. Men denke aan art. 35b Fw (gift onder opschortende voorwaarde of tijdsbepaling), art. 37b Fw (levering van gas, water, elektriciteit of verwarming), en - in bepaalde opzichten - art. 39 Fw Pro (huur) en art. 40 Fw Pro (arbeidsovereenkomsten). Verder wordt onder meer aangenomen dat het resultaat van de aan art. 40 Fw Pro ten grondslag liggende belangenafweging, niet doorbroken kan worden door een vóór de faillietverklaring gesloten overeenkomst die de strekking heeft om - kort gezegd - een vergoeding toe te kennen bij ontslag door de curator ook in een geval waarin niet vaststaat dat er wegens kennelijk onredelijk ontslag aanspraak bestaat op een dergelijke vergoeding (zie HR 12 januari 1990, LJN AC2325, NJ 1990/662, rov. 3.4 (Van Gelder Papier)). Ook kan het resultaat van de aan art. 39 Fw Pro ten grondslag liggende belangenafweging niet doorbroken worden door het bedingen van een recht op schadevergoeding ter zake van de huur die verschuldigd zou zijn geworden indien de huurovereenkomst niet tussentijds op de voet van art. 39 Fw Pro beëindigd zou zijn (zie HR 14 januari 2011, LJN BO3534, NJ 2011/114, rov. 3.5.2 (Aukema q.q./Uni-Invest)).
Toetsing van insolventieclausules
2.5 In de zaak die nu ter beoordeling voorligt, is toepassing gegeven aan twee te onderscheiden insolventieclausules. Het gaat daarbij in de eerste plaats om de bepaling die contractspartijen Laser en Megapool de bevoegdheid geeft om de overeenkomst in geval van (onder meer) faillissement van de wederpartij, met onmiddellijke ingang te ontbinden. De tweede clausule houdt (onder meer) in dat Laser na een ontbinding van de overeenkomst wegens faillissement van Megapool, niet langer verplicht is tot betaling van 'uitloopprovisies' aan Megapool (zie rov. 4.7, 4.10). Het beroep op deze tweede clausule is thans onderwerp van het geding in cassatie. Een van de vragen die daarbij aan de orde komt, is hoe het beroep op een dergelijke insolventieclausule getoetst dient te worden.
2.6 Uit eerdere jurisprudentie blijkt dat het beroep op een insolventieclausule door de curator zo nodig met een beroep op art. 6:248 lid 2 BW Pro gepareerd kan worden.(8) In de literatuur wordt wel verdedigd dat tevens toepassing gegeven kan worden aan de actio Pauliana (art. 42 e.v. Fw). Verder is gewezen op de mogelijkheid van toetsing aan de normen van onrechtmatige daad (art. 6:162 BW Pro), de goede zeden of openbare orde (art. 3:40 BW Pro), de regeling omtrent giften onder opschortende voorwaarde of opschortende tijdsbepaling (art. 35b Fw), de matigingsregeling voor contractuele boetes (art. 6:94 lid 1 BW Pro), het verhaalsrecht zoals bedoeld in art. 3:276 BW Pro, het beginsel van de paritas creditorum (vgl. art. 3:277 BW Pro) en het fixatiebeginsel.(9)
2.7 Op het eerste gezicht lijkt toetsing aan de pauliana-normen aan te spreken. Deze normen zijn immers toegespitst op het voorkomen en het ongedaan maken van ontoelaatbare benadeling van crediteuren. Bij toepassing van de pauliana-normen zou een rechtshandeling zoals deze hier aan de orde is aangetast kunnen worden indien er sprake is van - kort samengevat - een onverplichte rechtshandeling, benadeling van schuldeisers, en wetenschap van benadeling. Volgens vaste jurisprudentie is van 'wetenschap van benadeling' sprake indien voor de schuldenaar en zijn wederpartij ten tijde van de handeling het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid te voorzien waren.(10) Verscheidene auteurs hebben er op gewezen dat dit wetenschapsvereiste zich niet zonder meer leent voor toepassing bij de toetsing van insolventieclausules. Het probleem van die clausules is immers dat zij niet aangegaan worden op het moment dat het faillissement en een tekort in dat faillissement redelijkerwijs te voorzien zijn. Daarbij gaat het veeleer om clausules waarvan voorzienbaar is dat toepassing ervan in geval van insolventie van de wederpartij, tot onredelijke benadeling van de (overige) schuldeisers zal leiden.
2.8 Een ander bezwaar tegen toetsing aan de pauliana-normen betreft, als ik het goed zie, de toepassing van het benadelingsvereiste. Volgens vaste jurisprudentie dient de vraag of benadeling aanwezig is, beantwoord te worden door de hypothetische situatie waarin de schuldeisers zouden hebben verkeerd zonder de gewraakte rechtshandeling, te vergelijken met de situatie waarin zij feitelijk verkeren als die rechtshandeling onaangetast blijft.(11) Hoe dient een overeenkomst met een insolventieclausule aan dit benadelingsvereiste getoetst te worden? Men zou kunnen toetsen of de gehele overeenkomst waar de insolventieclausule onderdeel van is, achteraf gezien voor de schuldeisers benadelend blijkt te zijn. Dit zou echter tot tamelijk willekeurige resultaten leiden. Toetsing of de enkele insolventieclausule (los van de overige onderdelen van de overeenkomst) benadelend is, lijkt onder het huidige recht evenmin een oplossing. Deze toets is immers moeilijk te verenigen met het (vooralsnog) in het Nederlandse recht geldende uitgangspunt dat insolventieclausules rechtsgeldig zijn en in beginsel ook tegen de curator ingeroepen kunnen worden. Nu ook het benadelingsvereiste zich hier niet zonder meer voor toepassing leent, lijkt toetsing van insolventieclausules aan de pauliana-normen niet voor de hand te liggen.
2.9 Vooralsnog verdient het mijns inziens de voorkeur om insolventieclausules zoals de bepaling die thans in cassatie aan de orde is, primair te toetsen in het kader van art. 6:248 lid 2 BW Pro. Gezien het in het Nederlandse recht gekozen uitgangspunt van inroepbaarheid van insolventieclausules, kan mijns inziens niet aangenomen worden dat een insolventieclausule zoals deze in het onderhavige geding aan de orde is, reeds niet met succes ingeroepen kan worden indien toepassing van die clausule zou leiden tot een nadeel voor de (overige) schuldeisers. Veeleer moet worden aangenomen dat dergelijke insolventieclausules die een betalingsverplichting doen ontstaan of vervallen ten laste van de gefailleerde, gelet op het beginsel van gelijkheid van schuldeisers en het fixatiebeginsel, niet met succes ingeroepen kunnen worden voor zover de wederpartij door toepassing van de clausule ten koste van de (overige) crediteuren een voordeel zou verkrijgen dat niet gerechtvaardigd kan worden door het nadeel dat deze wederpartij van het faillissement ondervindt.(12)
2.10 Het voorgaande neemt uiteraard niet weg dat toetsing van de genoemde clausules aan andere rechtsnormen dan de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 2 BW Pro) zeer wel mogelijk is. Zo is het zeker mogelijk om een insolventieclausule te beoordelen op eventuele strijd met de goede zeden of openbare orde (art. 3:40 lid 1 BW Pro). De toets van de laatstgenoemde bepaling is uiteraard wel een andere. Denkbaar is dat het beroep op een boetebeding vanwege ontoelaatbare benadeling van de (overige) crediteuren afstuit op art. 6:248 lid 2 BW Pro, maar er op het boetebeding als zodanig mogelijk niets aan te merken is en er derhalve van nietigheid van dat beding wegens strijd met de goede zeden of openbare orde (art. 3:40 lid 1 BW Pro) geen sprake is.
2.11 In de navolgende paragraaf ga ik in op de door het cassatiemiddel aangevoerde klachten. Omdat de belangrijkste rechtsvragen die het middel aan de orde stelt hierboven al besproken zijn, houd ik de bespreking van de klachten relatief kort.
3 Bespreking van het cassatiemiddel
Onderdelen 1 t/m 3
3.1 Het cassatiemiddel bevat zes genummerde onderdelen. Onderdelen 1 t/m 3 richten zich tegen het oordeel (in rov. 4.12) dat de door partijen gesloten overeenkomst, inclusief artikel 4.2 van die overeenkomst, niet in strijd is met de goede zeden of de openbare orde vanwege onevenredige benadeling van crediteuren. Het hof heeft in rov. 4.11 en 4.12 overwogen:
"4.11 Met grief 3 komen de curatoren op tegen het oordeel van de rechtbank dat de ten processe bedoelde overeenkomst niet in strijd is met de openbare orde of de goede zeden vanwege onevenredige benadeling van crediteuren.
In de toelichting op deze grief betogen de curatoren dat het met het faillissementsrecht niet verenigbaar is dat het resultaat van de afweging van belangen van enerzijds Laser en anderzijds de curatoren zou kunnen worden doorbroken door een voor de faillietverklaring door Laser met Megapool gesloten overeenkomst die de strekking heeft om de boedel [het recht] op bij dezelfde overeenkomst overeengekomen toekomstige betalingen te onthouden.
4.12 Ook deze grief mist doel.
De ten processe bedoelde overeenkomst waarin artikel 4.2 is opgenomen, is in 1999 gesloten, ver voordat het faillissement van Megapool werd uitgesproken.
Ten tijde van het aangaan van de overeenkomst kan er van benadeling van crediteuren geen sprake zijn geweest, reeds omdat er op dat moment nog geen recht op provisie bestond. De crediteuren in het faillissement van Megapool zijn evenmin benadeeld nu de ingevolge artikel 4.2 van de overeenkomst aan Megapool niet toekomende provisiebetalingen als gevolg van de opzegging van de overeenkomst door Laser in verband met het faillissement van Megapool, nimmer tot het vermogen van Megapool hebben behoord en er dus door de beëindiging van de overeenkomst ook geen verhaalsobjecten aan de boedel van Megapool zijn onttrokken.
Met de rechtbank is het hof dan ook van oordeel dat de door partijen gesloten overeenkomst, inclusief artikel 4.2 van die overeenkomst, niet in strijd is met de openbare orde en de goede zeden vanwege onevenredige benadeling van crediteuren."
3.2 Onderdeel 1 klaagt dat het hof (in rov. 4.12) blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat er reeds omdat er op het moment van het aangaan van de overeenkomst nog geen recht op provisie bestond, ten tijde van het aangaan van de overeenkomst van benadeling van crediteuren geen sprake kan zijn geweest. Volgens het middel heeft het hof miskend dat voor de vraag of artikel 4.2 van de overeenkomst nietig is wegens strijd met de goede zeden of openbare orde in de zin van art. 3:40 lid 1 BW Pro, niet beslissend is of reeds op het moment van het aangaan van de overeenkomst daadwerkelijk sprake was van onevenredige benadeling van crediteuren. De bepaling van artikel 4.2 van de overeenkomst is in strijd met de goede zeden en de openbare orde omdat zij inherent benadelend is. Aan artikel 4.2 is inherent dat indien deze bepaling wordt toegepast in geval van faillissement van Megapool, zulks tot onevenredige benadeling van crediteuren zal leiden; ten gevolge van deze bepaling komt dan immers het recht op uitloopprovisies te vervallen. Het middel stelt dat voor nietigheid van artikel 4.2 op grond van art. 3:40 lid 1 BW Pro nodig maar ook voldoende is, dat op het moment van het sluiten van de overeenkomst in deze bepaling besloten lag dat de crediteuren van Megapool bij toepassing ervan in geval van faillissement van Megapool, onevenredig benadeeld zouden worden.
3.2 Onderdeel 2 klaagt dat het hof (in rov. 4.12) blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de crediteuren in het faillissement van Megapool evenmin benadeeld zijn "nu de ingevolge artikel 4.2 van de overeenkomst aan Megapool niet toekomende provisiebetalingen als gevolg van de opzegging van de overeenkomst door Laser in verband met het faillissement van Megapool, nimmer tot het vermogen van Megapool hebben behoord en er dus door de beëindiging van de overeenkomst ook geen verhaalsobjecten aan de boedel van Megapool zijn onttrokken." Volgens het middel heeft het hof miskend dat de vraag of sprake is van benadeling, beantwoord moet worden door een vergelijking te maken tussen de situatie zoals die thans feitelijk is ontstaan en de hypothetische situatie die ontstaan zou zijn indien het recht op uitloopprovisies, anders dan in artikel 4.2 van de overeenkomst bepaald is, niet vervallen zou zijn bij beëindiging van de overeenkomst. In dat hypothetische geval zouden de provisiebetalingen die verschuldigd zouden zijn geweest over de periode vanaf de beëindiging van de overeenkomst (de periode vanaf 5 april 2004), tot de boedel zijn gaan behoren. Het hof zou bovendien miskend hebben dat het vermogen van Megapool op grond van art. 20 Fw Pro mede omvat al hetgeen zij tijdens het faillissement verwerft. Volgens onderdeel 2 zijn er ten gevolge van artikel 4.2 van de overeenkomst dus wel degelijk verhaalsobjecten aan de boedel onttrokken. De genoemde bepaling zou in elk geval tot gevolg hebben dat de boedel de uitloopprovisies die zonder die bepaling gedurende het faillissement verschuldigd zouden zijn geworden, is misgelopen. Het hof zou miskend hebben dat een en ander ingevolge art. 3:40 lid 1 BW Pro wel degelijk leidt tot nietigheid van artikel 4.2 van de overeenkomst.
3.3 Onderdeel 3 klaagt dat 's hofs oordeel (in rov. 4.12) dat de overeenkomst, inclusief artikel 4.2 van die overeenkomst, niet in strijd is met de goede zeden of openbare orde vanwege onevenredige benadeling van crediteuren, in elk geval ontoereikend gemotiveerd is. De overweging dat op het moment van het sluiten van de overeenkomst geen sprake was van benadeling van crediteuren omdat er op dat moment nog geen uitloopprovisies verschuldigd waren, doet er volgens het middel immers niet aan af dat artikel 4.2 van de overeenkomst reeds op het moment van het aangaan van de overeenkomst tot een rechtens relevante benadeling van crediteuren zou leiden indien bij een toekomstig faillissement van Megapool een beroep op die bepaling zou worden gedaan. 's Hofs overweging dat er geen vermogensbestanddelen aan de boedel onttrokken zijn, is volgens het middel onbegrijpelijk aangezien het gevolg van het inroepen van artikel 4.2 is dat Laser geen uitloopprovisies meer aan de boedel behoeft te betalen. In die zin zijn er, aldus het middel, wel degelijk vermogensbestanddelen aan de boedel onttrokken. Hetgeen het hof in rov. 4.12 overwogen heeft, vormt volgens het middel geen voldoende en begrijpelijke verwerping van de stelling van curatoren dat artikel 4.2 van de overeenkomst in strijd is met de goede zeden of de openbare orde vanwege onevenredige benadeling van crediteuren.(13)
3.4 De motiveringsklacht van onderdeel 3 is gegrond. Het onderdeel wijst er terecht op dat hetgeen het hof in rov. 4.12 overwogen heeft, geen toereikende motivering vormt voor de verwerping van de stelling van curatoren dat de overeenkomst, inclusief artikel 4.2 van die overeenkomst, in strijd is met de goede zeden of openbare orde vanwege onevenredige benadeling van crediteuren. Het enkele gegeven dat er op het moment van het aangaan van de overeenkomst nog geen (onvoorwaardelijk) recht op betaling van provisie bestond, betekent - zoals het middel terecht betoogt - nog niet dat een contractuele bepaling op grond waarvan Laser na ontbinding van de overeenkomst vanwege een faillissement van Megapool, niet langer uitloopprovisies verschuldigd zou zijn, geen strijd kan opleveren met de openbare orde of goede zeden vanwege onevenredige benadeling van crediteuren.
3.5 Het hof heeft het bestreden oordeel in rov. 4.12 nader gemotiveerd met de overweging dat "de ingevolge artikel 4.2 van de overeenkomst aan Megapool niet toekomende provisiebetalingen als gevolg van de opzegging van de overeenkomst door Laser in verband met het faillissement van Megapool, nimmer tot het vermogen van Megapool hebben behoord en er dus door de beëindiging van de overeenkomst ook geen verhaalsobjecten aan de boedel van Megapool zijn onttrokken" (rov. 4.12). Onderdeel 3 wijst er terecht op dat ook indien de uitloopprovisies juridisch beschouwd nooit tot het vermogen van Megapool hebben behoord, er wel degelijk sprake kan zijn van onevenredige benadeling van crediteuren. Onevenredige (ongeoorloofde) benadeling van crediteuren kan immers ook plaatsvinden op andere wijze dan door onttrekking van verhaalsobjecten aan het vermogen van de schuldenaar. De in rov. 4.12 gegeven overwegingen kunnen het aldaar gegeven oordeel niet dragen, ook niet wanneer zij beschouwd worden in onderlinge samenhang en in samenhang met hetgeen het hof overigens in zijn arrest overwogen heeft (zie ook hierna, bij de bespreking van onderdeel 4). De klacht van onderdeel 3 slaagt derhalve.
3.6 Nu de motiveringsklacht van onderdeel 3 slaagt, behoeven de rechtsklachten van onderdelen 1 en 2 hier geen nadere bespreking.
Onderdeel 4
3.7 Onderdeel 4 richt zich tegen het oordeel van het hof (in rov. 4.15.3) dat in dezen geen sprake is van ongelijkwaardigheid van partijen en beide partijen - Megapool en Laser - in staat worden geacht voor hun eigen belangen op te komen en zich bij het aangaan van de overeenkomst zo nodig door deskundigen te laten bijstaan, en dat onder die omstandigheden benadeling van Megapool of bevoordeling van Laser niet leidt tot de conclusie dat de inhoud of strekking van de overeenkomst in strijd is met de goede zeden of openbare orde.
3.8 Het hof heeft in rov. 4.15 - 4.15.3 overwogen:
"4.15 Met grief 5 komen de curatoren op tegen het oordeel van de rechtbank dat Laser voldoende heeft aangetoond dat zij schade heeft geleden als gevolg van het faillissement van Megapool.
4.15.1 Het hof onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat Laser voldoende aannemelijk heeft gemaakt schade te hebben geleden door het faillissement van Megapool, welke schade bestaat uit gederfde inkomsten en waardevermindering van gedane investeringen. Het door Megapool tegen het door Laser in dit kader gestelde is onvoldoende om het door Laser aangevoerde te ontzenuwen.
4.15.2 Het oordeel van de rechtbank dat een mogelijke bevoordeling van Laser of benadeling van Megapool niet leidt tot het oordeel dat de strekking of de inhoud van de overeenkomst in strijd is met de openbare orde of goede zeden ontbeert, aldus de curatoren, elke deugdelijke motivering.
Volgens de curatoren kan de vraag of er sprake is van strijd met de openbare orde of goede zeden pas beantwoord worden nadat de omvang van het nadeel kan worden vastgesteld.
4.15.3 Met de rechtbank is het hof van oordeel dat in dezen geen sprake is van ongelijkwaardigheid van partijen en dat beide partijen in staat moeten worden geacht voor hun eigen belangen op te komen en zich zo nodig door deskundigen te laten bijstaan bij het aangaan van de overeenkomst, gelet op het feit dat het hier professionele partijen betreft die al eerder zaken met elkaar hadden gedaan.
Onder die omstandigheden leidt benadeling van de ene partij - Megapool - en of een bevoordeling van de andere partij - Laser - niet tot de conclusie dat de strekking of de inhoud van de overeenkomst waaruit een en ander voortvloeit in strijd is met de openbare orde of goede zeden.
Grief 5 mist doel."
3.9 Onderdeel 4 klaagt dat het in rov. 4.15.3 gegeven oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans ontoereikend gemotiveerd is. Het middel stelt onder meer dat 's hofs overweging dat geen sprake is van ongelijkwaardigheid van partijen en dat beide partijen in staat moeten worden geacht voor hun eigen belangen op te komen en zich bij het aangaan van de overeenkomst zo nodig door deskundigen te laten bijstaan, geen begrijpelijke grond vormt voor verwerping van de stelling van curatoren dat artikel 4.2 van de overeenkomst in geval van faillissement van Megapool leidt tot een onevenredige (ontoelaatbare) benadeling van crediteuren. Volgens het middel heeft het hof dan ook ten onrechte in het midden gelaten wat de omvang is van het nadeel dat Laser ondervonden heeft ten gevolge van het faillissement van Megapool en wat de omvang is van het nadeel dat de crediteuren ondervinden als gevolg van het vervallen van het recht op uitloopprovisies.
3.10 De klacht van onderdeel 4 is gegrond. De vaststelling dat Laser voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij (in enige mate) schade heeft geleden als gevolg van het faillissement van Megapool (rov. 4.15.1) en de overweging dat geen sprake is van ongelijkwaardigheid van partijen en dat beide partijen in staat moeten worden geacht voor hun eigen belangen op te komen en zich bij het aangaan van de overeenkomst zo nodig door deskundigen te laten bijstaan (rov. 4.15.3), vormen geen afdoende en voldoende begrijpelijke grond voor verwerping van de stelling van curatoren dat er sprake is van strijd met de goede zeden of openbare orde vanwege onevenredige benadeling. Reden daarvoor is reeds dat de belangen van Megapool in dit verband niet beoordeeld kunnen worden zonder daarbij tevens de belangen van haar crediteuren in aanmerking te nemen. Daarbij zij opgemerkt dat de gelijkwaardigheid en de bekwaamheid van contractspartijen bij het sluiten van een overeenkomst in de periode voor de aanvang van het faillissement, als zodanig geen afdoende waarborg vormen tegen ontoelaatbare benadeling van de crediteuren als gevolg van toepassing van een insolventieclausule zoals deze in het onderhavige geval aan de orde is (vgl. HR 28 oktober 2011, LJN BQ5986, RvdW 2011/1314, rov. 3.7.1, 3.7.2 (Van Hees q.q./Y); zie voorts hierboven, paragraaf 2).
Onderdeel 5
3.11 Onderdeel 5 klaagt dat "[v]oor zover het Hof met zijn overwegingen in rov. 4.9 (juncto 4.4) heeft beslist dat de stelling van de Curatoren dat art. 4.2 van de overeenkomst in strijd is met art. 3:40 BW Pro en art. 3:276 BW Pro, niet in rechte als vaststaand kan worden aangemerkt, omdat deze stelling door Laser gemotiveerd is betwist en de Curatoren geen bewijs van deze stelling hebben bijgebracht of aangeboden", dat oordeel niet in stand kan blijven om onder meer de redenen zoals genoemd in onderdelen 1 t/m 4.
3.12 Deze klacht berust op een onjuiste lezing van het bestreden arrest. Het hof heeft het beroep van curatoren op art. 3:40 BW Pro en op art. 3:276 BW Pro beoordeeld in respectievelijk rov. 4.11 - 4.12 en rov. 4.17 van het arrest. Anders dan de klacht veronderstelt, kan niet worden aangenomen dat het hof in rov. 4.9 in het kader van de aldaar aan de orde zijnde uitleg van artikel 4.2 van de overeenkomst, reeds een oordeel heeft gegeven over het beroep op de genoemde bepalingen. De klacht van onderdeel 5 faalt derhalve wegens gebrek aan feitelijke grondslag.
Onderdeel 6
3.13 Onderdeel 6 richt zich tegen het oordeel van het hof (in rov. 4.16.1) dat het beroep van Laser op artikel 4.2 van de overeenkomst (de bepaling omtrent verval van het recht op provisie) geenszins onaanvaardbaar is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Het hof oordeelde dat het beroep van Laser op artikel 4.2 niet onaanvaardbaar is aangezien ook in dit verband geldt dat Laser voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij schade heeft geleden door het faillissement van Megapool, en dat partijen professionele partijen zijn en in staat moeten worden geacht over hun eigen belangen te waken (zie rov. 4.16.1).
3.14 Het genoemde oordeel wordt door onderdeel 6 met succes bestreden. Het middel wijst er terecht op dat het hof kennelijk verzuimd heeft om de belangen van de schuldeisers van Megapool in zijn beoordeling te betrekken, en dat 's hofs oordeel op dat punt in elk geval onvoldoende gemotiveerd is. Curatoren hebben in het onderhavige geval onder meer uitdrukkelijk gesteld dat het beroep van Laser op artikel 4.2 van de overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is omdat de schuldeisers van Megapool door toepassing van die bepaling een onaanvaardbaar nadeel zouden ondervinden.(14) Het hof diende bij de beantwoording van de vraag of het beroep op artikel 4.2 van de overeenkomst in strijd is met de redelijkheid en billijkheid, alle relevante omstandigheden in aanmerking te nemen.(15) Indien het hof de belangen van de schuldeisers van Megapool niet van belang heeft geacht, is het hof derhalve uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Mocht het hof de belangen van de schuldeisers van Megapool wel in aanmerking hebben genomen, dan had het hof zijn oordeel op dit punt gezien de stellingen van curatoren in elk geval nader dienen te motiveren.
3.15 De klacht van onderdeel 6 slaagt reeds op de bovengenoemde gronden. Mede gezien hetgeen eerder in deze conclusie al aan de orde is geweest, behoeft onderdeel 6 hier voor het overige geen bespreking.
4 Conclusie
Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 De feiten zoals vermeld in alinea's 1.1 t/m 1.4 zijn hoofdzakelijk ontleend aan rov. 4.1 t/m 4.3 van het in cassatie bestreden arrest.
2 Het bestreden arrest vermeldt als partijnaam van de huidige verweerster in cassatie 'Laser-Lafayette Services Nederland B.V.' Blijkens de gedingstukken is deze partij thans genaamd 'Laser Nederland B.V.'
3 Omwille van de eenvoud zal ik mij hier beperken tot de insolventie van kapitaalvennootschappen. De besproken beginselen gelden echter evengoed bij insolventie van natuurlijke personen.
4 Zie in dit verband met name HR 13 mei 2005, LJN AT2650, NJ 2005/406 (BaByXL), rov. 3.4.1-3.4.4. Zie over het gebruik van insolventieclausules - ook wel aangeduid als 'ipso facto-clausules' of 'over het graf-rechtshandelingen' - onder andere F.M.J. Verstijlen, 'De betrekkelijke continuïteit van het contract binnen faillissement', in: Materieel faillissementsrecht: de Peeters/Gatzen-vordering en de overeenkomst binnen faillissement (Preadviezen uitgebracht voor de Vereniging voor Burgerlijk Recht, 2006), p. 87, 129 e.v.; T.T. van Zanten, De overeenkomst in het insolventierecht, Kluwer 2012, met name hoofdstukken 7 en 8; T.T. van Zanten, 'Wederkerige overeenkomsten in het Voorontwerp', TvI 2008/12; T.T. van Zanten, 'Dwangcrediteuren, paritas creditorum en de continuïteit van de onderneming', in: I. Spinath, J.E. Stadig & M. Windt (red.), Curator en Crediteuren (Insolad Jaarboek 2009), Deventer: Kluwer 2009, p. 91-110; R.D. Vriesendorp, 'Curatoren BaByXL/Amstel Lease', AA 2005/11, p. 938, 942-944; R.J. de Weijs, Faillissementspauliana, Insolvenzanfechtung & Transaction Avoidance in Insolvencies, Deventer: Kluwer 2010, p. 274-277; R.J. de Weijs, 'Pauliana en onrechtmatige daad: Wederzijdse gevangenen?', WPNR 6686 (2006), p. 761, 767; R.J. de Weijs, GS Faillissementsrecht, art. 42 Fw Pro, aant. 8.5; L.J. van Eeghen, Het schemergebied vóór faillissement, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2006, p. 216 e.v.; de noot van W.J.M. van Andel onder Ktr. Utrecht 1 februari 2006, LJN AW2050, JOR 2006/112; G. van Dijck, De faillissementspauliana; revisie van een relict (diss. Tilburg), Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2006, p. 72; B. Wessels, Insolventierecht III (Gevolgen van faillietverklaring (2)), 2010, par. 3095(f); B. de Man, 'Ontbindingsclausule huurovereenkomst geldig in surseance en faillissement', MvV 2005, 9, p. 175, 177; M.J.M. Franken, 'Verificatie van vorderingen', in: N.E.D. Faber e.a. (red.), De bewindvoerder, een octopus, Deventer: Kluwer 2008, p. 575-594; en ook - hoofdzakelijk ten aanzien van voorwaardelijke overdracht van goederen - W.M.T. Keukens en R.M. Wibier, 'Overdracht onder voorwaarde van faillissement: voorwaardelijke wetenschap van benadeling!', WPNR 6884 (2011), p. 379-382, en de reactie daarop van B. Winters, 'Overdracht onder voorwaarde van faillissement (in beginsel) niet paulianeus', WPNR 6895 (2011), p. 623-625. Vgl. voorts onder meer T.T. van Zanten en F.M.J. Verstijlen, 'Beëindiging van de huurovereenkomst in het faillissement van de huurder', TvI 2011/17, en J.J. van Hees en A. Slaski, 'De wederkerende wederkerige overeenkomst', in: N.E.D. Faber e.a. (red.), De bewindvoerder, een octopus, Deventer: Kluwer 2008, p. 281-301.
5 Zie in dit verband onder andere F. Robert-Tissot, 'The Effects of a Reorganization on (Executory) Contracts: A Comparative Law and Policy Study [United States, France, Germany and Switzerland]', zoals gepresenteerd op de Twelfth Annual International Insolvency Conference, 21-22 juni 2012, te Parijs (zie http://www.iiiglobal.org/component/jdownloads/finish/337/5954.html). Zie verder over het Belgische recht onder meer E. Dirix, 'De nieuwe Belgische Wet Continuïteit Ondernemingen', TvI 2009/16, par. 4; en over het Duitse en het Franse recht onder meer F.M.J. Verstijlen, 'De betrekkelijke continuïteit van het contract binnen faillissement', in: Materieel faillissementsrecht: de Peeters/Gatzen-vordering en de overeenkomst binnen faillissement (Preadviezen uitgebracht voor de Vereniging voor Burgerlijk Recht, 2006), p. 87, 129 e.v.
6 Zie 11 U.S.C. §365(e)(1). Bepalingen met een vergelijkbare strekking zijn te vinden in §§541(c)(1) en 363(l) van titel 11 van de United States Code.
7 Zie art. 3.4.1, 3.4.2 van het voorontwerp Insolventiewet, alsmede de algemene toelichting bij afdeling 3.4 en de toelichting bij de genoemde bepalingen (p. 61(t) e.v.). Art. 3.4.2 ziet overigens alleen op opschorting en beëindiging door de wederpartij, en zou alleen toepassing vinden gedurende de afkoelingsperiode. De bepaling ziet bijvoorbeeld niet op boeteclausules. Deze clausules zouden derhalve ook onder de regeling van het voorontwerp getoetst dienen te worden aan bijv. art. 6:248 BW Pro. De door het voorontwerp gemaakte keuze lijkt overigens aan te sluiten bij de aanbevelingen zoals deze te vinden zijn in de 'Legislative Guide on Insolvency Law' van UNCITRAL (zie aanbeveling 69-86). Vgl. tevens de Principles of European Insolvency Law, § 6.
8 Zie HR 13 mei 2005, LJN AT2650, NJ 2005/406, rov. 3.4.2 - 3.4.4 (BaByXL), en HR 16 oktober 1998, LJN ZC2741, NJ 1998/896, rov. 3.6, 3.8 (Van der Hel q.q./Edon).
9 Zie de literatuur zoals vermeld in voetnoot 4.
10 Zie onder meer HR 22 december 2009, LJN BI8493, NJ 2010/273 (ABN AMRO/Van Dooren q.q. III), rov. 3.7.
11 Zie HR 19 oktober 2001, LJN ZC3654, NJ 2001/654 (D./Gilhuis q.q.), rov. 3.5.2.
12 Vgl. artikel 3.4.1 lid 4 van het voorontwerp Insolventiewet, alsmede de toelichting bij deze bepaling (op p. 62 en 64).
13 Het cassatiemiddel verwijst in dit verband, onder toevoeging van een nadere toelichting, naar "Akte van 3 december 2008, nr. 3.9-3.10; Akte van 28 januari 2009, nr. 3.3 (sub 2); MvG, nr. 21.7; Pleitnotities Mr G.M.F. Snijders in hoger beroep, nr. 30."
14 Zie van de door onderdeel 6 vermelde vindplaatsen onder meer de 'Memorie van grieven tevens houdende vermeerdering van eis' d.d. 27 april 2010, onder nr. 27.3.
15 Vgl. onder meer HR 12 mei 2000, LJN AA5783, NJ 2000/412, rov. 3.4; HR 18 juni 2004, LJN AO6913, NJ 2004/585, rov. 3.6, 3.7; en HR 24 maart 2006, LJN AU7492, NJ 2007/377, rov. 3.6.