Conclusie
Zaaknummer: 12/00828
mr. Wuisman
Roldatum: 25 januari 2013
CONCLUSIE inzake:
1. [Eiser 1],
2. [Eiser 2],
beiden in hun hoedanigheid van voormalig beherend vennoot van de commanditaire vennootschap [A] C.V., in liquidatie,
eisers tot cassatie,
advocaat: mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk,
tegen
de onderlinge waarborgmaatschappij Schepen Onderlinge Nederland U.A.,
verweerster in cassatie,
advocaat: mr. F.E. Vermeulen.
In de voorliggende zaak wenden partijen - hierna [eiser], respectievelijk SON te noemen - zich voor de tweede maal tot de Hoge Raad in verband met het tussen hen bestaande verzekeringsgeschil.
1. Voorgeschiedenis
1.1 [Eiser] heeft in mei 1995 de eigendom verkregen van een motorschip, een ijsversterkte kustvaarder waaraan [eiser] de naam [B] heeft gegeven en waarmee [eiser] met name in het Baltisch zeegebied is gaan varen. De vorige eigenaar, [C] B.V. (hierna: [C]), had met betrekking tot het schip, dat toen nog [D] was geheten en toen ook in het Baltisch zeegebied voer, een scheepsverzekering voor cascodekking afgesloten bij SON. De betrokken polis vermeldde als vaargebied "Full European Trade", voor welk vaargebied verder geen beperking gold.
1.2 [Eiser] besloot het schip ook bij SON te verzekeren. De regeling daarvan droeg [eiser] op aan [C], die niet alleen bevrachtingsagent was maar ook over een eigen assurantie-afdeling beschikte en ruime ervaring met scheepsverzekeringen had en in verband daarmee al een jarenlange band met SON had. [C] vroeg op 30 mei 1995 bij Noordstad B.V. (hierna: Noordstad), een 100% dochtervennootschap van SON die voor SON als agent optrad, om een offerte. De offerte ontving [C] met daarin onder meer de vermelding dat het schip zou worden ondergebracht "bij SON op haar condities, vaargebied "Full European Trade". Na overleg met [eiser] heeft [C] Noordstad opgedragen de [B] conform de offerte te verzekeren. Noordstad heeft bij brief van 7 juni 1995 bevestigd dat [B] per 2 juni 1995 bij SON was ondergebracht met onder meer de aantekening: "Condities; kustvaartreglement Schepen Onderlinge Nederland; (....) vaargebied Full European Trade". Bij de brief was een aanvraagformulier gevoegd met een in te vullen rubriek inzake het toepasselijke vaargebied en met de verklaring dat ondergetekende verklaart bekend te zijn en akkoord te gaan met en zich te onderwerpen aan de bepalingen van de desbetreffende verzekeringsreglementen van de maatschappij (SON). Dat formulier is teruggezonden zonder invulling van genoemde rubriek. Dat is ook niet gebeurd, nadat het formulier nog eens was terugontvangen met het verzoek om het te ondertekenen. Op 19 oktober 1995 is de polis ontvangen met een clausuleblad, waarin onder het hoofd "Institute Warranties" bepalingen waren opgenomen, die voor zekere vaargebieden - waaronder de Baltische zee - aangeven de perioden waarin er geen dekking zou zijn. Per 1 januari 1996 is een nieuwe polis uitgebracht met hetzelfde clausuleblad. De verzekeringsovereenkomst is per 1 januari 1997 verlengd. Omdat in de verzekering niets veranderde, werd volstaan met het uitgeven van een 'cover note' met daarin een verwijzing naar het clausuleblad dat bij de polis van 19 oktober 1995 was bijgevoegd.
1.3 Op 19 april 1997 heeft de [B] schade gevaren. De kosten van reparatie werden geschat op NLG 845.000,-. Op het verzoek tot vergoeding van de reparatiekosten heeft SON bij brief van 2 juli 1997 geantwoord dat de verzekering geen dekking voor de kosten bood, omdat de schade was opgelopen in een gebied dat krachtens de tussen partijen geldende bepaling - clausule 3.2 van de Institute Warranties - op het tijdstip van het schadevaren van dekking was uitgesloten. Met dat antwoord heeft [eiser] zich niet kunnen verenigen; volgens [eiser] gold clausule 3.2 tussen partijen niet. [Eiser] is tegen SON een procedure bij de rechtbank Groningen gestart.
1.4 Bij vonnis van 29 juni 2001 verklaart de rechtbank voor recht dat SON krachtens de tussen haar en [eiser] gesloten verzekeringsovereenkomst alle door [eiser] geleden en nog te lijden schade dient te vergoeden. Het vonnis wordt echter in appel door het hof Leeuwarden bij arrest van 4 april 2007 vernietigd. Het hof acht door [eiser] niet aangetoond dat het, zoals door [eiser] gesteld en door de rechtbank aangenomen, de bedoeling van betrokken partijen is geweest dat clausule 3.2 van de Institute Warranties tussen hen niet zou gelden.
1.5 In het tegen het arrest van het hof ingestelde cassatieberoep wordt het hiervoor in 1.4 vermelde bewijsoordeel bestreden, maar naar het oordeel van de Hoge Raad in zijn arrest van 27 februari 2009 tevergeefs. De Hoge Raad acht echter wel de klachten gegrond dat het hof ten onrechte niet de grondslag van de vordering van [eiser] heeft onderzocht, voor zover die ook inhoudt dat SON in haar zorgplicht jegens [eiser] is tekortgeschoten door na te laten eigener beweging onderzoek te doen naar het vaargebied van de [B] en [eiser] erop te wijzen dat de met [eiser] aangegane overeenkomst een beperking van dekking inhield ook voor wat betreft de Baltische zee. De Hoge Raad verwijst de zaak voor verdere behandeling naar het hof Arnhem.
1.6 In zijn arrest van 25 oktober 2011 stelt het hof Arnhem in rov. 4.8 voorop, zoals ook het hof Leeuwarden had geoordeeld, dat [C] met [eiser] en Noordstad met SON dienen te worden vereenzelvigd. Het hof komt tot de slotsom dat niet geoordeeld kan worden dat SON jegens [eiser] tekort is geschoten door geen onderzoek te doen naar het vaargebied van de [B] (rov. 4.11 en 4.12) en door [eiser] niet te waarschuwen voor de beperking van de verzekeringsdekking voor wat betreft het vaargebied als gevolg van de bepalingen in de Institute Warranties (rov. 4.13 en 4.14). Ook het hof Arnhem beslist tot vernietiging van het vonnis van de rechtbank Groningen.
1.7 Met een op 25 januari 2012 en daarmee tijdig uitgebracht exploot komt [eiser] in cassatie van het arrest van het hof Arnhem. SON concludeert voor antwoord tot verwerping van het cassatieberoep. De in cassatie ingenomen standpunten worden eerst over en weer schriftelijk toegelicht, waarna nog een repliek en een dupliek volgen.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het voorgedragen cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen, die ieder weer subonderdelen kennen. Alvorens hierna op deze onderdelen zelf wordt ingegaan, volgen eerst enige algemene opmerkingen over de 'zorgplicht', die SON volgens [eiser] jegens hem niet in acht heeft genomen. Met die opmerkingen wordt beoogd in hoofdlijn de juridische vraagpunten aan te geven die in de voorliggende zaak op de achtergrond aan de orde zijn.
enige algemene opmerkingen over de 'zorgplicht'
2.2 Het beroep van [eiser] op de zorgplicht van SON jegens hem komt neer op een beroep op een gehoudenheid van SON, zonder dat daartoe aan SON een specifieke opdracht was verstrekt, om bij het aangaan van de verzekeringsovereenkomst en ook daarna zorg aan de belangen van [eiser] te besteden door met het oog op de gewenste dekking zelf een onderzoek te doen naar wat het vaargebied van de [B] zou kunnen zijn en door [eiser] mee te delen en te waarschuwen dat bij het bevaren van de Baltische zee de standaardregeling van de cascoverzekering voor een zekere periode van een jaar geen dekking bood.((1))
2.3 Voor de zojuist bedoelde zorgplicht zijn meer juridische grondslagen aan te wijzen. Dit houdt hiermee verband dat de vraag van de zorgplicht zich in meer contexten voordoet.
2.3.1 De grondslag kan onder meer zijn gelegen in de in artikel 6:162 lid 1 BW Pro vastgelegde eis van het betrachten van betamelijkheid jegens een ander in het maatschappelijke verkeer. Die betamelijkheid kan meebrengen dat men bij het deelnemen aan het maatschappelijke verkeer ook zorg dient te betrachten ten aanzien van de belangen van andere deelnemers aan dat verkeer door het verstrekken van informatie en/of te waarschuwen eventueel na zelf geïnitieerd onderzoek.
2.3.2 Wanneer iemand in het maatschappelijke verkeer met een ander in onderhandeling treedt over het sluiten van een overeenkomst, dan komen betrokken partijen, zo overweegt de Hoge Raad in het Baris/Riezenkamp-arrest uit 1957((2)), tot elkaar in een bijzondere, door de goede trouw beheerste, rechtsverhouding te staan die meebrengt dat zij hun gedrag mede moeten laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij. Deze algemene regel in de contractuele hoek heeft in het aan dwaling gewijde artikel 6:228 lid Pro 1, sub b, BW deze toepassing gekregen dat een beroep op dwaling openstaat, wanneer een partij een overeenkomst met een verkeerde voorstelling van zaken is aangegaan en de wederpartij in verband met hetgeen zij omtrent die dwaling wist of behoorde te weten de dwalende had dienen in te lichten.((3))
2.3.3 Het letten op gerechtvaardigde belangen van de wederpartij kan ook aan de orde zijn bij het uitvoeren van overeenkomsten. Dan kan wel een expliciete of impliciete afspraak inzake het betrachten van zorg voor de belangen van de ander in de overeenkomst besloten liggen, maar de basis voor het betrachten van die zorg kan ook gelegen zijn in wat de redelijkheid en billijkheid in het betrokken geval meebrengen (artikel 6:248 lid 1 BW Pro).
2.4 De hier aan de orde zijnde zorgplicht kan stevig van aard zijn. Dat blijkt uit een intussen aanzienlijk aantal uitspraken van de Hoge Raad over die zorgplicht bij het verlenen van diensten met betrekking tot financiële producten, waaraan voor de wederpartij grote financiële risico's kunnen zijn verbonden, zoals voorbeeld bij optietransacties of aandelenleasecontracten. In dit verband wordt gesproken van een 'bijzondere zorgplicht' van de dienstverlener ter bescherming van de afnemer van de dienst tegen het lopen van onverantwoorde risico's. Zie in dit verband bijvoorbeeld het arrest MeesPierson/Ten Bosch c.s. van de Hoge Raad uit 1998.((4)) De Hoge Raad overweegt dat het hof geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de bank na ontvangst van beleggingsopdrachten van een derde-gevolmachtigde, die financiële risico's voor het vermogen van minderjarige kinderen konden hebben, zich de belangen van de minderjarige kinderen had behoren aan te trekken door ten minste de voogd van de minderjarige kinderen te waarschuwen, nu de opdrachten strijdig waren met het uitgangspunt dat het vermogen van de kinderen niet op speculatieve wijze behoort te worden belegd. Daaraan laat de Hoge Raad voorafgaan dat het hof terecht heeft geoordeeld dat de maatschappelijke functie van banken een bijzondere zorgplicht meebrengt, zowel jegens haar cliënten uit hoofde van de met hen bestaande contractuele verhouding als ten opzichte van derden met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht betaamt.
2.5 De gehoudenheid van het betonen van zorg voor de belangen van een ander speelt ook bij met een verzekering verband houdende verhoudingen. Een vrij recent voorbeeld vormt het ASR/S.-arrest van 9 maart 2012 van de Hoge Raad.((5)) Nadat S. op 9 oktober 1990 een aanvraag voor een levensverzekering met lijfrenteclausule had gedaan en op 15 oktober de verschuldigde premie naar de rekening van de tussenpersoon had overgemaakt, werden de regels inzake de fiscale aftrekbaarheid van de premie gewijzigd in die zin dat de premies nog slechts aftrekbaar zouden zijn voor verzekeringen die vóór 16 oktober 1990 zouden zijn afgesloten. Of tegenover de belastingdienst zou kunnen worden aangetoond of de door S. aangegane verzekeringsovereenkomst vóór 16 oktober 1990 was aangegaan, was onzeker wegens onvoldoende registratie bij de verzekeraar. De Hoge Raad oordeelt dat het hof geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting door aan te nemen dat die onzekerheid voor de verzekeraar aanleiding had moeten zijn om S. op die onzekerheid te wijzen en eventueel in te stemmen met ontbinding van de verzekeringsovereenkomst, indien S. het risico van schade als gevolg van niet-aftrekbaarheid van de premies niet zou hebben willen aanvaarden.
2.5.1 Van een gehoudenheid van de verzekeraar om voor de belangen van de verzekeringnemer/verzekerde zorg te dragen blijkt ook uit artikel 7:934 BW Pro. Daarin is bepaald, dat het niet-nakomen van de verplichting tot betaling van de vervolgpremie eerst dan tot beëindiging of schorsing van de verzekeringsovereenkomst of de dekking kan leiden, nadat de schuldenaar na de vervaldatum onder vermelding van de gevolgen van het uitblijven van betaling vruchteloos is aangemaand tot betaling binnen een termijn van veertien dagen na de dag van aanmaning. Deze bepaling strekt tot bescherming van de verzekeringnemer/verzekerde tegen het vervallen van verzekeringsdekking.((6))
2.5.2 Met met name de op 1 januari 2007 van kracht geworden Wet financieel toezicht (Wft) is de door financiële ondernemingen/dienstverleners te betrachten zorg voor de belangen van hun cliënten vanuit de hoek van publiekrechtelijke toezicht nader uitgewerkt.((7)) Het financiële toezicht is blijkens artikel 1:25 lid 1 Wft Pro gericht op 'zorgvuldige behandeling van cliënten' door financiële dienstverleners, waartoe ook verzekeraars zijn te rekenen.((8)) In afdeling 4.2.3 van die wet, met name de artikelen 4:19 t/m 4:25((9)), en in op die wet stoelende uitvoeringsregelingen zoals het Besluit gedragstoezicht financiële ondernemingen (Bgfo) zijn bepalingen inzake zorgvuldige dienstverlening door financiële ondernemingen opgenomen. Nu de voorliggende zaak zich in de periode mei 1995 - april 1997 afspeelt, is vanwege de ingangsdatum van de Wft en de in voetnoot 9 vermelde uitsluiting in die wet terughoudendheid te betrachten met het voor de onderhavige zaak steun zoeken bij de Wft zelf voor het invullen van de zorgplicht die SON bij het sluiten en voortzetten van de verzekeringsovereenkomst in genoemde periode tegenover [eiser] had te betrachten.
2.6 Intussen vormt bij het bepalen van het rechtens geboden gedrag bij deelname aan het maatschappelijke verkeer ook een belangrijk uitgangspunt dat men als deelnemer aan dat verkeer een eigen verantwoordelijkheid heeft voor zijn eigen belangen. Vanwege die eigen verantwoordelijkheid mag in beginsel worden aangenomen dat het aan een deelnemer aan het maatschappelijke verkeer zelf is om de stappen te ondernemen die nodig zijn voor een behartiging van zijn belangen als door hem gewenst. Die stappen kunnen inhouden dat hij zelf of met inschakeling van een ander de informatie vergaart die nodig is voor de behartiging van zijn belangen als door hem gewenst.
2.7 Het zojuist genoemde uitgangspunt bij het deelnemen aan het maatschappelijke verkeer, te weten dat men als deelnemer aan het maatschappelijke verkeer een eigen verantwoordelijkheid heeft voor zijn eigen belangen, doet de vraag rijzen wanneer, gelet op die eigen verantwoordelijkheid, niettemin een gehoudenheid van een ander dient te worden aangenomen tot het betrachten van zorg voor de belangen van een ander in de vorm van het doen van onderzoek, het verstrekken van informatie of het geven van een waarschuwing, zonder dat daaraan een opdracht ten grondslag ligt.
2.8 Bij de beantwoording van deze vraag, zijn alle omstandigheden van het geval in aanmerking te nemen. Zekere omstandigheden leggen hierbij echter meer gewicht in de schaal dan andere. In dit verband valt in de eerste plaats te denken aan de aard van het betrokken belang. De omstandigheid dat al dan niet financieel nadeel van niet onbeduidende omvang bij een ander dreigt, kan eerder aanleiding geven dat informatie dient te worden verstrekt of dat een waarschuwing dient te worden gegeven, een en ander eventueel na voorafgaand onderzoek. Die aanleiding kan verder mede zijn gelegen in het feit dat degene, wiens belang dreigt te worden geschaad, bijvoorbeeld door gebrek aan kennis of ervaring niet of in voldoende mate in staat is voor zijn belang in de vereiste mate zorg te dragen. Die aanleiding kan des te groter zijn, wanneer de ander, die bij deze situatie betrokken raakt, wel over de vereiste kennis en ervaring beschikt en daardoor de dreiging van nadeel duidelijk inziet. Is voor het verstrekken van inlichtingen of het geven van een waarschuwing voorafgaand onderzoek nodig dan zal het ook van de mate van inspanning en de kosten, die dat onderzoek vergt, afhangen of het uitvoeren van dat onderzoek kan worden verlangd.
2.8.1 Of en in welke mate in een concreet geval - bijvoorbeeld een geval waarin het gaat om een verhouding tussen een verzekeraar en een verzekeringnemer - ter bepaling van een zorgplicht aan omstandigheden als hiervoor in 2.8 genoemd gewicht kan worden gehecht, zal afhangen van de mate waarin de verzekeraar van die omstandigheden kennis heeft gedragen of kennis heeft behoren te dragen. Bij de vaststelling daarvan zal mede een rol spelen of de verzekeringnemer bijstand van een assurantietussenpersoon geniet. Is dat het geval dan kan daarin aanleiding worden gevonden om minder gauw of in mindere mate een zorgplicht van de verzekeraar jegens de verzekeringsnemer aan te nemen in de vorm van het verschaffen van andere inlichtingen of het geven van andere waarschuwingen dan de gebruikelijke. Voor zover er geen voldoende aanwijzingen voor het tegendeel zijn, zal de verzekeraar mogen aannemen dat de tussenpersoon erop toeziet dat de verzekeringnemer de door hem gewenste verzekeringsdekking krijgt en houdt door met het oog daarop het vereiste onderzoek naar de omstandigheden bij de verzekeringnemer te doen, de verzekeraar van de relevante omstandigheden in kennis te stellen en de van de verzekeraar verkregen informatie bijvoorbeeld in polissen e.d. op juistheid te controleren. Dat is immers wat men als regel van een redelijk bekwaam en redelijk handelend tussenpersoon mag verwachten.((10))
2.8.2 Dat de beslissing omtrent het bestaan van een mededelings- en/of waarschuwingsplicht in sterke mate afhangt van de omstandigheden van het geval, brengt mee dat de beslissing, cassatietechnisch gesproken, in hoge mate een feitelijk karakter draagt en daardoor in cassatie minder snel op juistheid kan worden getoetst.
2.9 Er bestaat een verschil van inzicht omtrent de vraag of de eigen verantwoordelijkheid en de gehoudenheid tot het informeren of waarschuwen van een ander een zekere overlap kunnen vertonen dan wel of de zojuist genoemde gehoudenheid pas ontstaat daar waar de eigen verantwoordelijkheid eindigt. K.J.O. Jansen verdedigt in zijn dissertatie, blz. 555 en 556 (zie voetnoot 1) het laatste standpunt. De Hoge Raad aanvaardt in gevallen, waarin de in artikel 6:228 lid Pro 1, sub b, BW vermelde mededelingsplicht jegens de in dwaling verkerende persoon aan de orde is, dat aan het feit dat de dwalende partij van zijn zijde zich meer had moeten inspannen om een onjuiste voorstelling van zaken bij het aangaan van de overeenkomst te voorkomen niet zonder meer het bestaan van een mededelingsplicht bij de wederpartij in de weg staat.((11)) De omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat een mededelingsplicht toch moet worden aangenomen.
onderdeel 1
2.10 Subonderdeel a omvat twee samenhangende klachten, die betrekking hebben op de beslissing van het hof omtrent het door [eiser] gestelde tekortschieten van SON/Noordstad in hun onderzoeksplicht jegens [eiser]. De klachten zijn als rechtsklachten opgezet.
In de eerste plaats wordt aangevoerd dat het hof heeft miskend dat - in aanmerking genomen dat bij verzekering van ijsversterkte schepen het voor de dekking overeengekomen vaargebied en in het bijzonder de toepasselijkheid van de Institute Warranties een vast aandachtspunt is en dat het aanvraagformulier voor de in geschil zijnde verzekering ook een vraag omtrent het vaargebied bevatte - bij SON/Noordstad een verplichting bestond om voorafgaande aan het aangaan van de verzekering het vaargebied van de [B] en de wensen en behoeften van [eiser] met betrekking tot doorhaling van clausule 3.2 van de Institute Warranties daadwerkelijk te onderzoeken. Daaraan wordt vervolgens nog toegevoegd dat het hof heeft miskend dat SON zich ter bestrijding van de stelling dat zij en/of Noordstad tekort zijn geschoten in hun onderzoekplicht en waarschuwingsplicht, niet met succes kan beroepen op een tekortschieten van [eiser]/[C] in een verplichting om het vaargebied van de [B] en haar wensen met betrekking tot doorhaling van clausule 3.2 van de Institute Warranties kenbaar te maken.
2.11 De eerste klacht strandt, zo schijnt het toe, op het volgende. Er bestaat niet een rechtsregel die meebrengt dat bij de twee door [eiser] aangevoerde, hiervoor in 2.11 kort weergegeven, omstandigheden steeds zonder meer tot het bestaan van een onderzoeks- en waarschuwingsplicht bij een verzekeraar moet worden geconcludeerd, in dit geval dan bij SON/Noordstad. Bij de beoordeling of een dergelijke plicht bestaat, dient op alle ter zake doende omstandigheden van het geval te worden gelet. Van die benadering gaat het hof ook uit. Na in rov. 4.10 vermeld te hebben dat niet kan worden aangenomen dat voorafgaand aan het sluiten van de in geschil zijnde verzekeringsovereenkomst door [eiser]/[C] aan SON/Noordstad is meegedeeld dat de [B] buiten het door de Institute Warranties beperkte vaargebied zou gaan varen, en ook niet dat het de voortdurende gemeenschappelijke bedoeling van partijen was om artikel 3.2 van de Institute Warranties door te halen, neemt het hof voor de beantwoording van de vraag of er voor SON/Noordstad tegenover [eiser] een plicht tot het doen van onderzoek naar het vaargebied van de [B] te doen, het volgende in aanmerking:
- niet is komen vast te staan dat het een standaardpraktijk was dat ijsversterkte schepen bij SON altijd verzekerd werden met doorhaling van de clausules 2 en 3 - het hof bedoelt kennelijk clausule 3.2 - van de Institute Warranties (rov. 4.12);
- [C], die [eiser] bij het afsluiten van de verzekering bijstond, beschikte over een eigen assurantieafdeling, had een ruime ervaring met scheepsverzekeringen en was reeds lang bij SON betrokken, terwijl verder, blijkens de verklaring van de - aan [C] verbonden - [betrokkene 1], in geval van verzekering van ijsversterkte schepen het voor de dekking overeengekomen vaargebied een vast aandachtspunt is (rov. 4.9);
- [C] was als bevrachter van de [B] bij uitstek op de hoogte van het beoogde vaargebied van dit schip (rov. 4.12).
Weging van al deze omstandigheden te samen brengt het hof tot de slotsom dat er voor SON/Noordstad geen gehoudenheid jegens [eiser] is geweest om met het oog op de met betrekking tot de [B] af te sluiten verzekering zelf een onderzoek naar het vaargebied van de [B] te doen. Bij genoemde omstandigheden mocht, aldus het hof, aan de kant van SON/Noordstad er van worden uitgegaan dat aan de zijde van [eiser]/[C] men er van op de hoogte was dat bij verzekeringen als in geschil beperkingen van het vaargebied van kracht zouden kunnen zijn, dat men de wensen ter zake zelf bij het aangaan van de verzekering aan de orde zou stellen (rov. 4.9, slotzin) en zelf zou aangeven of bij de voor een nieuwe eigenaar te sluiten overeenkomst de Institute Warranties dienden te worden doorgehaald (rov. 4.12).
2.12 De tweede klacht treft geen doel om de volgende redenen.
Indien bij de klacht er van wordt uitgegaan dat het hof toepassing heeft gegeven aan een regel dat, wanneer een verzekeringnemer een voor de verzekeringsdekking van belang zijnd punt zelf dient op te brengen maar hij dat nalaat, er dan zonder meer geen gehoudenheid meer voor de verzekeraar bestaat om nog zelf onderzoek naar het betreffende punt te doen, dan slaagt de klacht niet wegens gemis aan feitelijke grondslag. Het bestreden arrest is niet te verstaan als zou 's hofs beslissing inzake de onderzoeksplicht bij SON/Noordstad op toepassing van een dergelijk algemene regel stoelen. De zojuist bedoelde beslissing van het hof stoelt op een weging van de omstandigheden van het onderhavige geval: die omstandigheden, in onderling verband beschouwd en gewogen, en niet reeds genoemde algemene regel brengen het hof tot het oordeel dat in dit geval niet ook nog van een onderzoeksplicht bij SON/Noordstad kan worden uitgegaan.
Indien met de klacht beoogd wordt het oordeel van het hof als anderszins rechtens onjuist te bestrijden, dan faalt de klacht omdat niet (voldoende) duidelijk wordt gemaakt in welk opzicht het oordeel van het hof rechtens onjuist is.
2.13 In subonderdeel b is de motiveringsklacht opgenomen dat, voor zover het hof het bestaan van een onderzoeksplicht bij SON/Noordstad met betrekking tot het vaargebied van de [B] heeft aangenomen, verder heeft geoordeeld dat SON en/of Noordstad een dergelijk onderzoek hebben verricht en dat onderzoek voldoende heeft geacht, dit laatste oordeel onbegrijpelijk is.
2.14 Deze klacht faalt wegens gemis aan feitelijke grondslag. Het hof is niet uitgegaan van het bestaan van een onderzoeksplicht bij SON/Noordstad. In tegendeel, naar het oordeel van het hof rustte een dergelijke onderzoeksplicht niet op SON/Noordstad.
2.15 In subonderdeel c wordt het niet aansprakelijk houden door het hof van SON voor het verzaken van de onderzoeksplicht als onjuist althans als onvoldoende gemotiveerd aangemerkt, aangezien vanwege de door het hof in rov. 4.8 zelf aanvaarde vereenzelviging van Noordstad met SON aan laatstgenoemde is toe te rekenen het nalaten van Noordstad als assurantietussenpersoon om onderzoek te doen naar het vaargebied van de [B] en de wensen van [eiser] ter zake van het doorhalen van clausule 3.2 van de Institute Warranties.
2.16 De klacht mist doel, omdat daarbij ten onrechte als vertrekpunt een nalatig geweest zijn van Noordstad wordt aangehouden. Het hof heeft voor wat Noordstad betreft geoordeeld dat geen er sprake is van een tekortschieten door haar in een onderzoeksplicht. De vereenzelviging van Noordstad met SON brengt volgens het hof mee dat ook niet van een tekortschieten van SON kan worden gesproken.
2.17 De klacht in subonderdeel d, die is gericht tegen de rov. 4.13 en 4.14 waarin het hof uiteenzet dat en waarom er ook geen sprake is van een tekortschieten door SON/Noordstad in een waarschuwingsplicht jegens [eiser] nadat de verzekeringsovereenkomst was gesloten, faalt omdat zij geheel rust op de vooronderstelling dat een of meer klachten in de voorafgaande subonderdelen doel treffen. Dat is echter om de hierboven uiteengezette redenen niet het geval.
2.18 Het voorgaande voert tot de slotsom dat onderdeel 1 geen doel treft.
Onderdeel 2
2.19 Onderdeel 2 strekt ertoe de beslissingen van het hof dat SON/Noordstad niet tekort zijn geschoten in een onderzoeks- en waarschuwingsplicht of - te samen genomen - in hun zorgplicht jegens [eiser], als onvoldoende gemotiveerd te bestrijden in het licht van een aantal feiten en omstandigheden, die in onderdeel 2 onder het hoofd 'Klachten', sub a t/m d, worden genoemd met een nadere toelichting waarom er sprake zou zijn van een onvoldoende motivering.
2.20 In subonderdeel a wordt als omstandigheid genoemd dat, ook al zou niet zijn komen vast te staan dat het bij ijsversterkte schepen standaardpraktijk was dat zij verzekerd werden met doorhaling van de clausules 2 en 3 - kennelijk wordt bedoeld claussule 3.2 - van de Institute Warranties, dit wel veelvuldig het geval was zonder dat de vraag van naar het vaargebied was ingevuld en om doorhaling was verzocht. Eerder, te weten op blz. 8 van de cassatiedagvaarding, is opgemerkt dat in cassatie dient te worden uitgegaan van de juistheid van de stelling van [eiser] dat doorhaling van de clausule 2 en 3 - lees: clausule 3.2 - feitelijk veelvuldig is voorgekomen zonder dat de vraag van het vaargebied was ingevuld en zonder dat om doorhaling was verzocht, omdat het hof de juistheid van die stelling in het midden heeft gelaten.
2.21 Leest men het debat tussen partijen op dit punt na, dan komt men toch tot de slotsom dat er aan de zijde van [eiser] geen sprake is geweest van een subsidiaire opstelling in die zin dat, ook al zou er bij ijsversterkte schepen geen sprake zijn van een standaardpraktijk van doorhalen van de clausules inzake de beperking van dekking met betrekking tot de Baltische zee, die doorhaling in ieder geval wel veelvuldig geschiedde zonder dat de vraag naar het vaargebied was ingevuld en om doorhaling was verzocht.
Door [eiser] is in dit verband tot het eerste cassatieberoep in de onderhavige zaak doorlopend een beroep gedaan op een 'ingeslepen praktijk', in ieder geval met betrekking tot ijsversterkte schepen in de klasse 1A en 1B. Dat gebeurde ook nog in de appelprocedure bij het hof te Leeuwarden; zie in dit verband bijvoorbeeld de memorie na enquête d.d. 26 april 2006, sub 4, blz. 5, en sub 9, blz. 7, alsmede de akte uitlating producties d.d. 8 november 2006, sub 8, blz. 5. Van de zijde van SON is ook steeds op die opstelling van [eiser] gereageerd, ook in de appelprocedure bij het hof Leeuwarden; zie bijvoorbeeld de memorie na enquête d.d. 6 september 2006, sub 4.1, sub 6 en sub 7.4 t/m 7.6. In zijn arrest van 4 april 2007 komt het hof tot de slotsom dat niet in toereikende mate is komen vast te staan dat er sprake was van een ingeslepen praktijk als door [eiser] verdedigd; zie rov. 4 en rov. 5 t/m 6. Die slotsom luidt algemeen en is niet beperkt tot een bepaalde categorie ijsversterkte schepen. In de daarop volgende cassatieprocedure bleef deze slotsom van het hof Leeuwarden onbestreden.
Door [eiser] is in de memorie na verwijzing d.d. 5 oktober 2010 sub 18 gesteld dat het feitelijk veelvuldig is voorgekomen dat SON ijsversterkte schepen in de ijsklasse 1A verzekerde (door tussenkomst van [C]) zonder de beperking van de Institute Warranties, in de situatie dat in het aanvraagformulier het vaargebied van de betreffende schepen niet was ingevuld, en bij SON niet expliciet om doorhaling was gevraagd. In de pleitaantekeningen van mr. Gans voor de zitting 5 oktober 2011 wordt in verband met de zojuist genoemde schepen echter weer gesproken van een ingeslepen praktijk; zie sub 25, blz. 10/11. Dit maakt het mogelijk om de stelling sub 18 van de memorie na verwijzing op te vatten als een beroep op een ingeslepen praktijk met betrekking tot ijsversterkte schepen in de ijsklasse 1A. Dat heeft het hof Arnhem kennelijk en niet onbegrijpelijk ook gedaan.
Een en ander betekent niet alleen dat de stelling sub 18 van de memorie na verwijzing is te begrijpen als een beroep op een ingeslepen praktijk, maar ook dat ook met betrekking tot ijsversterkte schepen van de klasse 1A niet van een ingeslepen praktijk als door [eiser] gesteld kan worden uitgegaan. Daaromtrent had het hof Leeuwarden immers al een onherroepelijke negatieve beslissing genomen. Daarop kon het hof Arnhem voortbouwen.
2.22 Het hiervoor in 2.21 gestelde brengt mee dat subonderdeel a op een feitelijk uitgangspunt rust dat niet kan worden aangehouden. Dat reeds doet de klacht in subonderdeel a falen.
2.23 In subonderdeel b wordt opgekomen tegen de overweging in de voorlaatste volzin van rov. 4.12: "Dat [eiser] ([C]) de vraag over het vaargebied niet had ingevuld, maakt dit nog niet anders." Gesteld wordt dat deze overweging een nietszeggende overweging is en dat minst genomen uitleg behoeft waarom het openlaten van het vaargebied op het aanvraagformulier geen aanleiding voor een onderzoek en een (indringender) waarschuwen was.
2.24 De bestreden overweging volgt op de overweging, verkort weergegeven, dat tegen 'die achtergrond' SON/Noordstad mochten verwachten dat [C] zelf zou aangeven of bij de voor een nieuwe eigenaar te sluiten overeenkomst de Institute Warranties moesten worden doorgehaald. Die overweging stoelt, zoals de begin woorden aangeven, op hetgeen eraan voorafgaat. Dat betreft een geheel van vaststellingen, die mede behelzen dat in de periode 1995 - 1997 ook voor ijsversterkte schepen gold dat de beperking van de dekking onder de Institute Warranties van kracht zouden zijn, zolang niet om doorhaling van die beperking werd verzocht, dat [C] niet alleen vanwege haar expertise op het vlak van verzekeren van zeeschepen en haar lange betrokkenheid bij SON maar ook blijkens een uitlating van de aan [C] verbonden [betrokkene 1] hiermee bekend was, en dat SON/Noordstad niet bekend waren met het door [eiser], als een nieuwe eigenaar, beoogde gebruik van de [B]. Onder die omstandigheden was het invullen van het vaargebied van belang, indien doorhaling van de uit de Institute Warranties voortvloeiende beperking van dekking gewenst was en hoefde het niet beantwoorden van de vraag inzake het vaargebied door [C] voor [eiser] bij SON/Noordstad geen vragen omtrent de wensen van [eiser] met betrekking tot de dekking op te roepen. Dit alles verklaart de bestreden overweging. Anders gezegd, met die overweging schiet het hof niet in de motivering van zijn arrest tekort. De klacht in subonderdeel b kan derhalve [eiser] evenmin baten.
2.25 In subonderdeel c wordt voor het onvoldoende gemotiveerd zijn van de beslissing van het hof inzake de zorgplicht aangevoerd dat SON werd geconfronteerd met een verzoek om een verzekeringsovereenkomst af te sluiten van dezelfde aard en voor hetzelfde schip als voorheen, welk verzoek werd gedaan via de voormalige eigenaar ([C]). Onbegrijpelijk is, zo wordt gesteld, dat bij deze omstandigheid, gecombineerd met de in de subonderdelen a en b aan de orde gestelde omstandigheden, op SON en/of Noorstad geen onderzoekplicht c.q. (verdergaande) waarschuwingsplicht rustten
2.26 Ook deze motiveringsklacht slaagt, naar het voorkomt, niet. De hiervoor in 2.24 vermelde vaststellingen waarop het oordeel van hof in rov. 4.12 omtrent wat SON/Noordstad van [C] mochten verwachten is gebaseerd, maken voldoende duidelijk waarom ook de in subonderdeel c genoemde nieuwe omstandigheden het hof niet anders hoefde te oordelen omtrent wat SON/Noordstad van [C] mochten verwachten. En dat wat SON/Noordstad van [C] mochten verwachten, rechtvaardigt dat zij niet overgegaan zijn tot nader onderzoek naar de wensen van [eiser] met betrekking tot de af te sluiten verzekering en tot geven van een (indringendere) waarschuwing.
2.27 De klacht in subonderdeel d strandt evenzeer hierop dat hetgeen in het subonderdeel wordt gesteld de slotsom, die het hof in rov. 4.12 omtrent dat wat SON/Noordstad van [C] mochten verwachtingen, niet onbegrijpelijk doet zijn. Uit het feit dat er niets te onderzoeken zou zijn geweest in het geval dat [eiser] ([C]) had meegedeeld dat eenzelfde dekking als voorheen gewenst was, volgt niet zonder meer dat er wel iets door SON/Noordstad te onderzoeken was, nu die mededeling achterwege is gebleven. Of er wel of niet nog iets te onderzoeken was, hangt in casu van meer omstandigheden af.
2.28 Onderdeel 2 is, gelet op het voorgaande, evenzeer gedoemd te falen.
Onderdeel 3
2.29 Blijkens de aanhef en de formulering van de klachten in de twee subonderdelen strekt onderdeel tot het verschaffen van een nadere onderbouwing van de klachten in de onderdelen 1 en 2, met name voor zover in die onderdelen de beslissing van het hof aangaande de waarschuwingsplicht in de rov. 4.13 en 4.14 wordt bestreden.
2.30 Wat subonderdeel a betreft, zowel de vraag of een verzekeraar of een assurantie-tussenpersoon een verzekeringnemer voor dekkingsonheil moeten waarschuwen als de vraag hoe indringend dat waarschuwen dient te geschieden, zijn vragen waarvan de beantwoording in vrij hoge mate van de omstandigheden van het concrete geval afhangt. Belangrijke omstandigheden zijn in dit verband: de ernst van het dreigende ontdekkingsonheil; het vermogen van de verzekerde om zelf of met de hulp van deskundige bijstand de dreiging van het dekkingsonheil in te zien en de ter zake passende matregelen te treffen; en de mate waarin een en ander voor de verzekeraar of tussenpersoon valt te onderkennen. Het hof heeft de vraag van de zorgplicht in voorliggende zaak vanuit deze invalshoek beoordeeld. De conclusie dat SON/Noordstad niet in hun zorgplicht zijn tekortgeschoten, ook niet voor wat betreft de waarschuwingsplicht, stoelt namelijk uiteindelijk hierop dat de omstandigheden in het onderhavige geval zodanig zijn dat aan de zijde van SON/Noordstad in redelijkheid een dreiging van dekkingsonheil bij [eiser] in verband met de afgesloten verzekering niet onderkend had hoeven te worden. Niet de enige maar wel een belangrijke omstandigheid daarvoor was dat [eiser] door [C] werd bijgestaan, die - anders dan SON/Noordstad, zoals het hof in de eerste volzin van rov. 4.14 nog eens aangeeft - precies op de hoogte was van het voorgenomen gebruik van het te verzekeren object (varen in de Baltische zee) en goed bekend was met de voorwaarden waaronder dat object bij SON kon worden verzekerd.
2.31 De klacht in subonderdeel a stuit, naar het voorkomt, op het voorgaande af.
2.32 In subonderdeel b lijkt uit het oog te worden verloren dat het hof niet slechts in rov. 4.13 maar ook en met name in rov. 4.14 aangeeft waarom er naar het oordeel van het hof ook na het sluiten van de overeenkomst in juni 1995 geen sprake is geweest van een tekortschieten van SON/Noordstad in de waarschuwingsplicht jegens [eiser] door polissen in 1995 en 1996 en een 'cover note' in 1997 uit te reiken als in rov. 4.13 weergegeven. Niet alleen niet bij het aangaan van de overeenkomst in juni 1995 maar ook niet daarna hebben zich, aldus het hof, omstandigheden voorgedaan die voor SON/Noordstad een voldoende aanwijzing inhielden dat [eiser] zich met de [B] zou gaan begeven in een vaargebied, waarbij er ingevolge de Institute Warranties geen dekking zou zijn. De in het subonderdeel onder (i) en (ii) vermelde omstandigheden doen 's hofs oordeel niet onjuist of onbegrijpelijk zijn. Van de onder (ii) vermelde omstandigheid mag, zoals hierboven in 2.24 uiteengezet, in cassatie niet worden uitgegaan. De onder (i) vermelde omstandigheid heeft betrekking op de fase van het sluiten van de verzekeringsovereenkomst. Ook in die fase hadden naar het oordeel van het hof SON/Noordstad niet voldoende aanleiding om [eiser] in verband met het voorgenomen vaargebied van de [B] te waarschuwen voor onvoldoende dekking. Voor zover dat oordeel in de onderdelen 2 en 3 wordt bestreden, gebeurt dat om de hierboven al toegelichte redenen tevergeefs. Waarom de onder (i) vermelde omstandigheid nadien wel voor SON/Noordstad aanleiding had moet zijn om [eiser] voor dekkingsonheil te waarschuwen, valt zonder nadere toelichting niet in te zien. In subonderdeel b wordt die nadere toelichting niet gegeven.
2.33 Kortom, ook subonderdeel b baat [eiser] niet en dat betekent dat onderdeel 3 eveneens geen doel treft.
3. Conclusie
Nu geen van de in cassatie voorgedragen klachten doel treft, strekt de conclusie tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1. Uitvoerige beschouwingen aan informatieplichten treft men aan in de dissertatie Informatieplichten, die K.J.O Jansen op 4 april 2012 aan de universiteit Leiden heeft verdedigd en die is opgenomen in de serie Recht en Praktijk (contracten- en aansprakelijkheidsrecht) onder nummer nr. CA 5.
2. HR 15 november 1957, LJN AG2023, NJ 1958, 67, m.nt. L.E.H. Rutten.
3. Artikel 7:931 BW Pro sluit een beroep op deze bepaling door de verzekeringnemer/verzekerde niet uit.
4. HR 8 januari 1998, LJN ZC2536, NJ 1999, 285, m.nt. W.M. Kleijn.
5. HR 9 maart 2012, LJN BU9206, NJ 2012, 435, m.nt. M.M. Mendel. Zie over dit arrest ook T.J. Dorhout Mees, Kafka en de zorgplicht van de verzekeraar, AV&S 2012, blz. 75 e.v.
6. Deze bepaling vindt haar grondslag in eerdere uitspraken van de Hoge Raad van die strekking; zie HR 12 januari 1996, LJN ZC1955, NJ 1996, 683, m.nt. M.M. Mendel en HR 14 mei 2004, LJN AO5662, NJ 2006, 188, m.nt. M.M. Mendel.
7. Er is al het nodige geschreven over de betekenis van de publiekrechtelijke toezichtsbepalingen voor de zorgplicht in het privaatrecht. Zie meer recent nog O.O. Cherednychenko, Het private in het publiekrecht: over de opmars van het financiële 'toezichtprivaatrecht' en zijn betekenis voor het verbintenisrecht', Themis 2012-nr. 5, blz. 223 e.v. Zie ook Chr. H. van Dijk en F. van der Woude, Privaatrechtelijke aansprakelijkheid van financiële dienstverleners voor schenden van informatie-, onderzoeks- en waarschuwingsplichten en de Wet op het financieel toezicht, AV&S 2009, blz. 11 e.v.
8. Zie artikel 1.1 Wft, de omschrijving van 'financiële onderneming'. Aan de zorgplichten van de verzeke-raar uit hoofde van de de Wft wijden onder meer T.F.E. Tjong Tjin Tai en M.F.M. van den Berg een beschouwing in AV&S 2009, blz. 163 e.v., Financiële zorgplichten van de verzekeraar bij beleggingsproducten
9. Deze artikelen gelden intussen niet voor financiële diensten met betrekking tot de verzekering van grote risico's, waaronder onder meer te begrijpen zijn het risico van schade met betrekking tot het casco zee- en binnenvaartuigen; zie artikel 4.18 lid 1, sub b jo. artikel 1.1. omschrijving van 'grote risico's' jo. Bijlage branches.
10. Zie ter illustratie van het gestelde onder meer de volgende uitspraken van de Hoge Raad in zaken, waarin een assurantietussenpersoon wegens tekortschieten in diensverlening jegens de verzekeringnemer tot schadevergoeding is aangesproken: HR 22 november 1996, NJ 1997, 718, m.nt. M.M. Mendel; HR 11 december 1998, NJ 1999, 650,m.nt. P. Clausing; HR 10 januari 2003, NJ 2003, 375, m.nt. M.M. Mendel; HR 1 december 2006, NJ 2006, 657; HR 13 april 2012, NJ 2012, 247; HR 8 juni 2012, RvdW 2012, 835.
11. Zie HR 10 april 1998, LJN ZC2629, NJ 1998, 666, m.nt. W.M. Kleijn (rov. 3.5) en HR 16 juni 2000, LJN AA6237, NJ 2001, 559, m.nt. J. Hijma (rov. 3.4). In verband met de plicht van een organisator van skeelercursussen te waarschuwen voor de gevaren, die aan het skeeleren zonder hoofdbescherming zijn verbonden, overweegt de Hoge Raad in rov. 3.4.6 van zijn arrest van 25 november 2005, LJN AU4042, NJ 2007, 141, m.nt. C.H.J. Brunner, dat het geen blijk geeft van een onjuiste opvatting door te oordelen "dat voor het antwoord op de vraag of Eurosportief, organisator en leider van de skeelercursus, dringend had moeten adviseren een valhelm te dragen, niet beslissend is dat Kuipers, beginnend cursist, zelf bedacht had moeten zijn op het risico van een val op het hoofd."