Conclusie
11/02463
Mr. Aben
Zitting 5 februari 2013 (bij vervroeging)
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het gerechtshof te Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, heeft bij arrest van 27 april 2011 de verdachte ter zake van "verkrachting, meermalen gepleegd", veroordeeld tot een gevangenisstraf van twaalf maanden, waarvan zes maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren en met als bijzondere voorwaarde ondertoezichtstelling van de Reclassering gedurende de proeftijd. Daarnaast heeft het hof de benadeelde partij [getuige 2] niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering en heeft het de vordering van de benadeelde partij [slachtoffer], met toepassing van art. 36f Sr, toegewezen tot een bedrag van € 7000,00, subsidiair 70 dagen hechtenis.
2. Namens de verdachte hebben mr. J. Goudswaard en mr. I. van Straalen, advocaten te 's-Gravenhage, een schriftuur ingezonden houdende vier middelen van cassatie.
3.1. Het eerste middel klaagt dat het onder 2 bewezenverklaarde feit niet uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid, in het bijzonder voor zover bewezen is verklaard dat de verdachte "door een andere feitelijkheid [slachtoffer] (zijnde zijn dochter) heeft gedwongen".
3.2. Ten laste van de verdachte is onder 2 bewezen verklaard dat:
"hij op tijdstippen in de periode van 1 december 1991 tot en met 13 maart 1995 te Lopik, telkens door een andere feitelijkheid [slachtoffer] (zijnde zijn dochter) heeft gedwongen tot het ondergaan van handelingen die hebben bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam van [slachtoffer], hebbende verdachte, telkens zijn tong in de mond van [slachtoffer] gebracht of geduwd en/of zijn vinger(s) tussen de schaamlippen van [slachtoffer] gebracht en geduwd en bestaande die andere feitelijkheid hierin dat verdachte misbruik heeft gemaakt van een uit feitelijke verhouding voortvloeiend overwicht en het uit verdachtes leeftijd voortvloeiende fysieke en geestelijke overwicht"
3.3. Dit bewezenverklaarde feit berust op de volgende bewijsmiddelen en - voor zover voor de bespreking van het middel relevant - de volgende nadere bewijsoverweging:
1. Het proces-verbaal van aangifte d.d. 21 februari 2008, voor zover inhoudende als bij de politie afgelegde verklaring van [slachtoffer], zakelijk weergegeven:
"Ik doe aangifte van het feit dat ik gedurende meerdere jaren seksueel ben misbruikt door mijn vader. Mijn vader heeft mij betast en hij heeft mij getongzoend. Mijn vader is volledig genaamd [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1950. De laatste keer dat er iets met mijn vader is gebeurd, was toen ik 19 jaar oud was. Dat was op een zondagmorgen. Mijn vader kwam die zondagmorgen mijn kamer op en begon mij te zoenen en te strelen. Dat deed hij toen altijd zo. Wij woonden toen op de [a-straat 1] in Lopik. Ik lag ik in mijn bed onder een dekbed. Ik werd wakker omdat mijn vader naast mijn bed stond. Toen ik wakker werd kwam ik overeind in bed. Ik ging op mijn bed zitten. Mijn vader kwam naast mij zitten. Hij omarmde mij toen en begon mij te zoenen. Met dat zoenen bedoel ik tongzoenen. Ik voelde dat mijn vader met zijn tong mijn mond binnen ging. Hij kwam naast me zitten, omarmde mij en begon meteen te tongzoenen. Hij deed dat allemaal snel achter elkaar en ik voelde me overdonderd door de manier waarop hij dat deed. Dat tongzoenen deed mijn vader al vanaf dat ik 14 jaar oud was. Tussen mij 14e en 16e jaar heeft mijn vader mij meermalen zo gezoend en vertelde mij dan dat dit voorlichting was. Die keren had ik niet tegengestribbeld. Later ging ik dat wel doen, toen ik inmiddels 19 jaar was geworden. De laatste keer heb ik wel tegengestribbeld. Verder heeft mijn vader mij aan mijn lichaam betast. Ik voelde dat hij met zijn handen naar beneden over mijn lichaam ging. Ik voelde dat mijn vader mijn borsten streelde. Hij deed dat onder mijn BH, hij had mijn BH naar boven geschoven. Ik voelde dat hij met zijn hand en vingers over mijn blote borsten streelde. Vanaf mijn borsten voelde ik de hand van mijn vader over mijn lichaam naar beneden gaan, naar mijn vagina. Met zijn hand is mijn vader daarbij in mijn onderbroek gegaan. Ook probeerde ik tegen te stribbelen. Ik probeerde zijn hand weg te duwen, maar mijn vader begon daar een beetje om te lachen en ging steeds met zijn hand terug in de richting van mijn vagina. Ik vond dat niet prettig. Ik vond het nooit prettig dat mijn vader mij zo streelde. Hij zei dat hij het deed als voorlichting. Ik liet het dan wel toe, omdat hij dit zei en ik dacht: "het is toch je vader". Die laatste keer heeft mijn vader mij dus getongzoend, mijn blote borsten gestreeld en in mijn broek mijn vagina gestreeld. Mijn vader streelde dan met zijn hand van boven naar beneden over mijn vagina. Ook ging hij tussen mijn schaamlippen en over mijn clitoris. Vanaf mijn 10e tot mijn 19e was ik zo meermalen door mijn vader getongzoend en aan mijn borsten en vagina betast. Dit is in die periode bijna ieder weekend gebeurd en dan in mijn slaapkamer. Mijn moeder sliep dan nog of was onze hond aan het uitlaten. Mijn broer sliep dan ook nog. Toen ik 17 jaar oud was en net mijn examen achter de rug had, was ik met mijn vader samen in de woonkamer. Het was op een zaterdag. Het zal in mei of juni van dat jaar zijn geweest. Mijn vader stond op van zijn stoel en kwam naast mij op de bank zitten. Mijn vader pakte mij beet, trok mij naar zich toe en begon mij te zoenen. Ik kon niet weglopen, want mijn vader hield mij tegen. Hij was hartstikke sterk en ik kon niets meer doen. Mijn vader ging mij meteen weer tongzoenen. Op 9 januari van dit jaar belde ik zelf naar de woning van mijn ouders. Mijn moeder bleek niet thuis en ik kreeg toen mijn vader aan de lijn. Ik hoorde mijn vader toen aan mij vragen of ik alleen thuis was. Toen ik hem hierop met ja antwoordde, hoorde ik mijn vader zeggen dat hij dan bij mij langs wilde komen om met mij een nummertje te maken. Ik vroeg aan mijn vader wat hij met die opmerking bedoelde. Ik hoorde mijn vader toen zeggen: "Lekker kroelen in bed". Ik hoorde mijn vader daarbij lachen. Ik heb toen de verbinding verbroken en de hoorn erop gegooid. Een paar dagen later ontving ik van mijn vader een brief waarin hij aan mij zijn excuses aanbood. Ik herkende het handschrift van mijn vader. Tijdens ons vorige gesprek heb ik u een kopie van deze brief overhandigd."
2. Het proces-verbaal van verhoor d.d. 28 februari 2008, voor zover inhoudende als bij de politie afgelegde verklaring van [getuige 1], zakelijk weergegeven:
"lk ben de schoonzus van [slachtoffer]. Ik heb een relatie met de broer van [slachtoffer], [betrokkene 1] genaamd. Op 10 januari 2008 werd mijn vriend opgebeld door zijn zus. Zij vertelde hem toen van haar seksueel misbruik en dat mijn schoonvader haar gebeld had dat hij met [slachtoffer] naar bed wilde. Ik zag dat mijn vriend ontdaan was. Ik heb mijn computer aangezet en ben op de MSN gaan schrijven met een kennis. Ineens zag ik dat mijn schoonvader online kwam. Hij schreef me dat hij [slachtoffer] gebeld had en dat hij vroeger seksuele voorlichting wilde geven. Ik werd daar boos over en schreef dat ook aan hem. Op zaterdag heb ik contact gezocht met mijn schoonvader, maar hij nam zijn telefoon niet op. Toen ik naar zijn huis wilde gaan stond hij bij mij voor de deur. We hebben hem binnen gelaten. Naarmate dat ik meer met hem in gesprek raakte bleek me dat hij hulp nodig had. Vervolgens ben ik na verloop van tijd met mijn schoonvader naar de huisartsenpost gegaan. Bij de huisartsenpost heeft hij zijn verhaal verteld en daar was ik bij. Ik hoorde hem tegen de huisarts zeggen dat hij [slachtoffer] opgebeld had omdat hij wilde "kroelen". Toen de huisarts vroeg wat hij daarmee bedoelde zei hij dat hij met [slachtoffer] naar bed wilde. Mijn schoonvader heeft aan verschillende mensen een brief geschreven met de dingen die hij gedaan zou hebben. Ik heb ook zo'n brief gekregen en ik heb ook de brief voor mijn schoonmoeder aangenomen. De brief die gericht was aan [slachtoffer] heeft hij aan mij gegeven en ik heb hem aan [slachtoffer] gegeven. De brief aan mijn schoonmoeder zat in een gesloten envelop en zij wilde de brief niet lezen. Ik heb de envelop wel aan haar gegeven, en ik was erbij toen zij deze envelop aan u gaf. De envelop is niet open geweest en zij heeft hem niet gelezen. Ik zie dat de envelop nu open is en neem dus aan dat u de brief gelezen hebt."
3. Het proces-verbaal van verhoor d.d. 18 maart 2010, inhoudende als aan de rechter- commissaris afgelegde verklaring van [getuige 2], zakelijk weergegeven:
"Ik ben naar de politie gegaan toen mijn dochter met de mededeling kwam dat zij was misbruikt. Dat was op 8 januari 2008. U vraagt of ik niet eerder had gehoord dat zij was misbruikt. Ik heb 8 jaar geleden wel eens iets gehoord. Zij zei dat papa iets bij haar had gedaan. Ze zei dat hij haar had betast. Mijn ex-man heeft zijn excuses aangeboden. Volgens hem was het seksuele voorlichting aan haar geweest. Ik ben een keer met haar bij een maatschappelijk werker geweest. Ik heb toen niet in detail gehoord wat er met haar is gebeurd. Zij heeft meerdere gesprekken gehad met die maatschappelijk werker. Mijn dochter zei toen dat het alleen maar betasten was en verder niet. Mijn ex-man vertelde dat hij haar voorlichting had gegeven over waar mannen aan konden zitten. U vraagt mij of het voor mij geen signaal was om er iets mee te doen. Schijnbaar niet. Het was toen al gestopt. Toen ze het mij vertelde was ze 25 jaar. Mijn ex-man heeft een brief gestuurd waarin hij zijn excuses aan mijn dochter heeft aangeboden. Hij heeft ook wel mondeling zijn excuses aangeboden. Hij gooide het op seksuele voorlichting. U vraagt mij naar het telefoontje acht jaar later, toen mijn dochter vertelde dat ze seksueel misbruikt was. Ik was niet thuis. Mijn dochter had gebeld dat zij haar huis had verkocht en een nieuw huis had gekocht. Ze vertelde dat tegen haar vader. Haar vader vroeg toen of ze alleen thuis was. Toen ze vertelde dat [verdachte] ook thuis was zei hij: jammer, want ik heb wel weer eens zin om met je te kroelen. U vraagt mij wat hij onder 'kroelen' verstond. Dat was seks. Even aanhalen was er niet bij. Als hij over kroelen sprak dan had hij het over seks."
4. Het proces-verbaal van verhoor d.d. 27 februari 2008, voor zover inhoudende als verklaring van [getuige 3], zakelijk weergegeven:
"Ik ben de echtgenoot van [slachtoffer]. Ik noem haar [slachtoffer]. Ik weet dat zij aangifte tegen haar vader heeft gedaan. Ongeveer 8 jaar geleden kwam [slachtoffer] een keer overstuur vanaf haar werk naar huis. [Slachtoffer] vertelde me toen dat opeens bij haar naar boven was gekomen wat er gebeurd was. Ze vertelde me toen dat haar vader dingen bij haar gedaan had die niet kloppen en niet horen. Ze vertelde dat het met seksueel misbruik te maken had. Ze vertelde me wel dat ze ongeveer 10 jaar oud was toen die dingen gebeurden. [Slachtoffer] was overstuur en aangedaan. Ze was aan het huilen. Kort daarna heeft [slachtoffer] het aan haar moeder verteld. Ze hebben toen samen een afspraak bij het maatschappelijk werk gemaakt en daar zijn een aantal gesprekken geweest. In de afgelopen 8 jaar zijn er in ons gezin heel veel dingen gebeurd waardoor het misbruik door mij en ik denk ook door [slachtoffer] verdrongen werd. Wij hebben er in die periode niet met elkaar over gesproken. Ergens in de maand januari kwam ik een keer uit mijn werk en merkte dat [slachtoffer] overstuur was. Toen ik thuis kwam, dat was ongeveer half twaalf in de avond, zag ik dat een vriendin van [slachtoffer], te weten [betrokkene 2], bij ons in huis zat. [Slachtoffer] vertelde mij toen dat ze een telefoontje van haar vader had gekregen en dat hij tegen haar gezegd had dat hij met haar naar bed wilde. [Slachtoffer] was hiervan erg geschrokken en had [betrokkene 2] opgebeld en deze was meteen gekomen."
5. Het schriftelijk bescheid, te weten een brief van verdachte aan zijn dochter [slachtoffer], waarin verdachte schrijft dat de vraag of aangeefster met hem wilde kroelen spontaan uit zijn mond was gekomen en hij daar veel spijt van had en voorts dat hij niet weet waarom hij dit heeft gedaan, dat hij het niet goed kon praten en dat hij fout was geweest. Hij wil en zal haar nooit meer lastig vallen. Hetgeen vroeger was gebeurd zou uitgepraat zijn. Het speet hem verschrikkelijk dat dit had moeten gebeuren.
6. Het schriftelijk bescheid, te weten een brief van verdachte aan zijn (ex-)echtgenote [getuige 2], waarin verdachte schrijft dat hij zijn excuses wilde aanbieden, omdat hij hun dochter de verkeerde voorlichting had gegeven en dat het mis ging doordat hij haar aanraakte. Verdachte schreef voorts dat hij hun dochter nooit telefonisch had mogen benaderen. Verdachte schreef dat hij fouten had gemaakt, ook toen hun dochter zestien jaar was en verdriet had. Toen ze tegen hem aan kwam liggen had hij het verkeerd gedaan door haar aan te raken.
7. De verklaring van de verdachte afgelegd ter zitting van de rechtbank op 17 september 2010, zakelijk weergegeven:
"Het klopt dat ik de brief opgenomen in het dossier, p. 85 (aan [slachtoffer]) en de brief opgenomen in het dossier, p. 84 (aan de ex-vrouw van verdachte) heb geschreven. Ik zou bij de rechter-commissaris hebben verklaard dat ik [slachtoffer]'s borsten en kutje heb aangewezen. Het kan kloppen dat ik die plekken heb aangewezen. Ik zou ook hebben verklaard dat ik [slachtoffer] wel eens op haar mond had gezoend. Dat klopt. Ik heb [slachtoffer] wel eens gezoend, ook op haar mond."
En voorts:
"Overweging met betrekking tot het bewijs van feit 2
(...)
Het hof is van oordeel dat het door verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het met feit 2 aan hem tenlastegelegde wordt weerlegd door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen.
Daaromtrent nader:
(...)
Gelet op de verklaring van aangeefster, de verklaring van verdachte in combinatie met de door verdachte geschreven brieven en het feit dat de verklaring van aangeefster wordt ondersteund door de verklaringen van (de getuigen) [getuige 1], [getuige 3] en de ex-echtgenote van verdachte (de moeder van [slachtoffer]), acht het hof evenals de rechtbank in eerste aanleg wettig en overtuigend bewezen dat verdachte in de periode van 1 december 1991 tot en met 13 maart 1995 bij zijn dochter [slachtoffer] ([slachtoffer]) seksuele handelingen heeft gepleegd die bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam, zoals in de tenlastelegging vermeld. Nu uit bewijsmiddelen blijkt dat verdachte in de tenlastegelegde periode daarbij die seksuele handelingen initieerde en daarbij misbruik maakte van zowel zijn fysieke overwicht als zijn psychische overwicht als vader acht het hof tevens bewezen dat bij genoemde handelingen sprake was van feitelijkheden en dwingen als bedoeld in artikel 242 Wetboek Pro van Strafrecht."
3.4. Van "door een feitelijkheid dwingen" tot het ondergaan van handelingen die (mede) bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam, zoals bedoeld in artikel 242 Sr Pro, kan slechts sprake zijn indien de verdachte door die feitelijkheid opzettelijk heeft veroorzaakt dat het slachtoffer de handelingen tegen zijn of haar wil heeft ondergaan.(1) Het bestaan van dwang door een feitelijkheid kan niet enkel worden afgeleid uit de tussen de verdachte en het slachtoffer bestaande feitelijke verhouding en het daaruit voortvloeiende overwicht van de verdachte op het slachtoffer.(2) Noch is voldoende dat de verdachte door misbruik van zijn uit feitelijke verhouding voortvloeiend overwicht op het slachtoffer en/of door misleiding van het slachtoffer, deze heeft bewogen de handelingen te ondergaan.(3) Voor het bewijs van "door een feitelijkheid dwingen" in de zin van art. 242 Sr Pro moet uit de bewijsmiddelen kunnen volgen dat de verdachte opzettelijk een zodanige psychische druk heeft uitgeoefend dan wel het slachtoffer in een zodanige afhankelijkheidssituatie heeft gebracht dat deze zich daardoor niet tegen de handeling(en) kon verzetten,(4) of dat de verdachte het slachtoffer heeft gebracht in een zodanige, door hem opzettelijk veroorzaakte, (bedreigende) situatie dat het daardoor voor het slachtoffer dermate moeilijk was om zich aan de handelingen te onttrekken dat er sprake was van dwang van de kant van de verdachte.(5)
3.5. Het hof heeft overwogen dat "nu uit bewijsmiddelen blijkt dat verdachte in de tenlastegelegde periode daarbij die seksuele handelingen initieerde en daarbij misbruik maakte van zowel zijn fysieke overwicht als zijn psychische overwicht als vader, het hof tevens bewezen [acht] dat bij genoemde handelingen sprake was van feitelijkheden en dwingen als bedoeld in artikel 242 Wetboek Pro van Strafrecht".
Deze overweging roept bij mij aarzelingen op. Indien zij aldus moet worden verstaan dat het hof als zijn oordeel tot uitdrukking heeft gebracht dat de verdachte misbruik heeft gemaakt van zijn fysieke en psychische overwicht op [slachtoffer], en derhalve door een feitelijkheid telkens [slachtoffer] heeft gedwongen tot het ondergaan van de bewezenverklaarde handelingen, dan miskent het hof dat vast moet komen te staan dat de verdachte door die feitelijkheid opzettelijk heeft veroorzaakt dat [slachtoffer] de handelingen tegen haar wil heeft ondergaan. Dat de verdachte i.c. de bewezenverklaarde handelingen initieerde maakt het een en ander m.i. niet anders.
Moet 's hofs overweging aldus worden verstaan dat het hof het onder 3.4 weergegeven toetsingskader in acht heeft genomen, dan is zijn oordeel m.i. ontoereikend gemotiveerd. Uit de bewijsmiddelen is af te leiden dat de verdachte aan [slachtoffer] voorhield dat hij op die manier seksuele voorlichting gaf, dat [slachtoffer] de handelingen van de verdachte niet prettig vond maar het toeliet omdat hij haar vertelde dat het seksuele voorlichting was en zij dacht dat het toch om haar vader ging. Deze feiten en omstandigheden kunnen afzonderlijk noch in onderlinge samenhang bezien voornoemd oordeel dragen.
Ook het (als ik het goed zie: eenmalige) tegenstribbelen van de zijde van het slachtoffer en het door haar beschreven "beetpakken" (die keer toen zij volgens haar verklaring zeventien jaar oud was) verschaffen m.i. onvoldoende basis voor de bewezenverklaring van verkrachting, die meermalen is gepleegd. Van een patroon van dergelijke handelingen van de zijde van de verdachte blijkt in elk geval niet. Een en ander brengt mee dat het middel m.i. gegrond is.
3.6. Ik maak nog gewag van het hierna te bespreken HR 18 mei 2010, LJN BK6910, NJ 2010/287, waarin bewezen was verklaard dat de feitelijkheden telkens hierin bestonden dat de verdachte het slachtoffer door zijn psychisch en lichamelijk overwicht, dat hij als volwassen man en als vader over haar had, aan zijn wil heeft onderworpen. In die zaak had de verdachte eenvoudigweg bij zijn dochter de handelingen verricht die als seksueel binnendringen werden bestempeld (beffen), en heeft hij zijn dochter, naar haar verklaring, daarmee "overrompeld". Over het bewijs van de dwang door "andere feitelijkheden" is in die zaak in cassatie echter geen klacht geformuleerd. Om die reden zal de Hoge Raad geen woorden hebben gewijd aan het bewijs ervan. Ik noem deze uitspraak uitdrukkelijk omdat ik het exemplarisch acht voor een proces van 'inflatie' van wettelijke begrippen dat ik hierna binnen het bestek van het tweede middel zal bespreken.
4.1. Het tweede middel klaagt dat de bewezenverklaarde handelingen, te weten tongzoenen en het brengen en duwen van vinger(s) tussen de schaamlippen, geen "seksueel binnendringen van het lichaam" in de zin van art. 242 Sr Pro opleveren.
4.2. Het middel komt welbewust op tegen staande jurisprudentie van Uw Raad, betogend dat deze aan heroverweging toe is. Indien Uw Raad voornemens is vast te houden aan deze jurisprudentie zijn we snel klaar. In dat geval faalt het middel.
4.3. Niettemin acht ik het geboden om op gezette tijden stil te staan bij rechtsontwikkeling die door Uw jurisprudentie in gang is gezet. In een tijdsgewricht waarin Uw Raad bijvoorbeeld de reikwijdte van kwalificatieve termen als "medeplegen", "(voorwaardelijk) opzet", "roekeloosheid" en "voorbedachte rade" kritisch tegen het licht houdt en op uiteenlopende wijze meer in overeenstemming brengt met de restrictieve betekenis die daaraan in gangbaar spraakgebruik toekomt, lijkt het mij zaak om (ook) de repercussies van een ruim toepassingsbereik van de delictsomschrijving van verkrachting aan heroverweging te onderwerpen.
4.4. In HR 22 februari 1994, NJ 1994/379(6) heeft Uw Raad geoordeeld dat "seksueel binnendringen van het lichaam", zoals met ingang van 1 december 1991 bedoeld in de artikelen 242 tot en met 245 Sr, ieder binnendringen van het lichaam met een seksuele strekking omvat. In die zaak bestond het binnendringen van het lichaam uit het met de vingers betasten van de binnenzijde van de vagina.
Deze lijn doortrekkend oordeelde Uw Raad in het zogeheten "tongzoenarrest"(7) dat de wetsgeschiedenis dwingt tot de opvatting dat in het toepassingsbereik van artikel 242 Sr Pro geen beperking is aangebracht die afhangt van de wijze waarop het lichaam van het slachtoffer is binnengedrongen, nog daargelaten dat een dergelijke differentiatie op gespannen voet zou staan met de eisen die vanuit een oogpunt van rechtszekerheid aan de afgrenzing van de desbetreffende strafbepaling moeten worden gesteld. Daarmee hield 's hofs kwalificatie van een geforceerde tongzoen als "verkrachting" (van in dit geval een man) stand.
4.5. De strafrechter stuit nogal eens op een diffuse begrenzing van de werkingssfeer van wettelijke begrippen. Indien het openbaar ministerie in zijn vervolgingsbeleid welbewust de buitengrenzen van materieelrechtelijke nomenclatuur opzoekt, het zogeheten 'majoreren', kan in de strafrechtspraak de betekenis van begrippen uit strafbepalingen stapsgewijs en in toenemende mate gaan divergeren ten opzichte van de betekenis die daaraan in het dagelijks spraakgebruik toekomt. Juridische vocabulaire is daardoor aan inflatie onderhevig. Een dergelijk proces is m.i. zichtbaar bij de actieradius van artikel 242 Sr Pro. Als gevolg hiervan loopt het juridisch discours uit de pas met het spraakgebruik waarin onder "verkrachting" een met geweld afgedwongen geslachtsgemeenschap wordt verstaan,(8) in ruime zin ook een afgedwongen vaginale, orale of anale penetratie met het mannelijke geslachtsdeel, en wellicht de penetratie van anus of vagina met een attribuut. Het is niet slechts een onpraktische bijkomstigheid dat de rechtspraak aan artikel 242 Sr Pro een ruimere werkingssfeer toekent dan de betekenis van het moreel geladen begrip "verkrachting" in de beleving van de gemiddelde burger vermoedelijk toelaat. Het ligt m.i. principiëler. De burger wordt geacht zijn gedrag mede af te stemmen op de wettelijke strafbaarstellingen en zal verrast kunnen worden door een juridische uitleg die afwijkt van gangbaar spraakgebruik.
Toegegeven zij dat artikel 242 Sr Pro niet het meest bezwaarlijke voorbeeld is. Deze strafbepaling beoogt bescherming te bieden tegen de ernstigste vormen van ontucht. Minder ingrijpende vormen van ontucht zijn ook zeer afkeurenswaardig en daarom met straf bedreigd. De noemer waaronder is dan niet de belangrijkste kwestie.
4.6. Inflatie van juridische terminologie heeft nog andere effecten. Thans kan onder de kwalificatie als "verkrachting" de veroordeling volgen van bijvoorbeeld een minderjarige die zich op een klassenfeestje met een tongzoen heeft opgedrongen aan een klasgenote, dan wel tegen haar wil met zijn hand de voorzijde van haar broek is ingegaan en met zijn vingers haar vagina heeft betast. Dit wordt bij een veroordeling aangetekend in de juridische documentatie. Door inflatie van het bereik van een wettelijke term kan hij onderscheidend vermogen verliezen. De omschrijving "verkrachting, art. 242 Sr Pro" op het strafblad kan daardoor gemakkelijk enig misverstand wekken. Het gedrag van deze minderjarige is ongetwijfeld kwalijk en grensoverschrijdend, maar niet geheel op één lijn te stellen met een klassieke verkrachting.
4.7. Overigens is in het verleden wel betoogd dat in de zedelijkheidswetgeving ieder onderscheid, tussen bijvoorbeeld verkrachting en aanranding, zou moeten vervallen en dat kan worden volstaan met één strafbepaling waaronder alle vormen van seksueel geweld kunnen worden gebracht.(9) Daardoor kan op zitting worden afgezien van kwetsende vragen aan slachtoffers die betrekking hebben op de specifieke grenzen van de tenlastegelegde strafbaarstelling. Voor deze oplossing is veel te zeggen, maar de wetgever heeft daarvoor niet geopteerd. Het is dan de taak van de rechter om de door de wetgever getrokken grenzen nader te markeren.
4.8. Voorafgaand aan het tongzoenarrest heeft mijn ambtgenoot Machielse in een m.i. nog immer zeer lezenswaardige en informatieve conclusie een andere uitkomst geadviseerd dan waarvoor Uw Raad indertijd heeft gekozen. Machielse heeft er op gewezen dat de adviescommissie zedelijkheidswetgeving (de commissie Melai) had voorgesteld om het afdwingen van geslachtsgemeenschap of "daarmee vergelijkbare seksuele contacten" als verkrachting strafbaar te stellen.(10) Onder een 'daarmee gelijk te stellen seksuele handeling' verstond de commissie iedere vorm van genitaal, oraal en anaal contact, zoals contacten tussen mond en anus, mond en penis en mond en vulva, hetzij tussen penis en vulva en penis en anus, hetzij tussen anus of vulva en artificieel substituut.(11) Machielse analyseerde vervolgens de geschiedenis van de totstandkoming van de wijzigingswet van 9 oktober 1991, en concludeerde daarover:
"Aanvankelijk heeft de minister er zich dus om beijverd naast de 'vleselijke gemeenschap' onder dwang of met bepaalde categorieën kwetsbare personen speciale ontuchtbepalingen te plaatsen waarin de zwaarste, met 'vleselijke gemeenschap' gelijk te stellen vormen van penetratieve ontucht zouden zijn strafbaar gesteld. Door het handhaven van de oude omschrijving van verkrachting zou de strafwet een richtsnoer en maatstaf bevatten voor de invulling van de ernstigste ontucht; vergelijking van de strafbedreigingen zou de rechter ervan kunnen doordringen dat alleen die sexuele penetratie onder dwang met afgedwongen geslachtsgemeenschap (verkrachting) is gelijk te stellen die even strafwaardig is als de verkrachting. Andere vormen van sexueel contact die letterlijk wel een sexueel binnendringen opleveren, maar niet voldoende ernstig zijn zouden dan slechts aanranding opleveren. Dat richtsnoer ontbreekt thans omdat de wetgever toch de inhoud van art. 242 Sr Pro ingrijpend heeft gewijzigd.
(..).
Het komt mij voor dat de wetsgeschiedenis indiceert dat alleen die vormen van sexueel binnendringen die objektief gezien als even strafwaardig worden ervaren als de 'oude' verkrachting met die verkrachting kunnen worden gelijkgesteld."(12)
4.9. Ook Uw annotatoren van destijds, 't Hart en De Hullu, van Uw uitspraken van NJ 1994/379 en NJ 1998/781 roerden zich in het debat en zij vonden het beroep van Uw Raad op de wetsgeschiedenis "niet (volstrekt) dwingend". Ik moge hier volstaan met te verwijzen naar de conclusie van Machielse en de bedoelde annotaties aangezien ik niet de illusie koester daaraan iets zinnigs te kunnen toevoegen.
4.10. Ik stel Uw Raad voor deze jurisprudentie te heroverwegen. Als gevolg daarvan zou in mijn optiek een tongzoen niet (meer) worden geschaard onder het seksueel binnendringen als bedoeld in artikel 242 Sr Pro, aangezien het hier niet gaat om een vorm van binnendringen die kan worden gelijkgesteld met een 'klassieke' verkrachting.
In deze heroverweging kunnen ook andere varianten binnen het spectrum van seksueel ongewenst gedrag worden betrokken, zoals het in de voorliggende zaak als verkrachting gekwalificeerde 'brengen van verdachtes vingers "tussen de schaamlippen" van het slachtoffer'. De daartegen gerichte klacht kan gemakkelijk afstuiten op het in HR 18 mei 2010, LJN BK6910, NJ 2010/287 gegeven oordeel. Mijn ambtgenoot Hofstee concludeerde daaraan voorafgaand in die zin en hij heeft in zijn genuanceerde beschouwingen jurisprudentie aan zijn zijde. Niettemin meen ik met de stellers van het middel dat hierbij ver wordt afgedwaald van hetgeen de wetgever m.i. voor ogen stond bij de strafbepaling van artikel 242 Sr Pro. Hetgeen voorheen zonder moeite als (ernstige) aanranding werd gezien, moet thans kennelijk verkrachting worden genoemd. De rechter is daartoe in casu ook gedwongen doordat de steller van de tenlastelegging niet heeft voorzien in een subsidiaire variant waarin het tenlastegelegde is gegoten in een aan de artikelen 246 e.v. Sr ontleende delictsomschrijving.
4.11. Ik wil uiteraard geen afbreuk doen aan de rechtsbescherming die de strafwet geacht wordt te bieden aan slachtoffers van grensoverschrijdend gedrag dat tevens een ernstige aantasting vormt van hun lichamelijke integriteit. Ik meen echter dat er genoeg andere strafbepalingen zijn aan te wijzen die het bewezenverklaarde ontuchtige handelen met hoge straf bedreigen. In elk geval valt de in de voorliggende zaak opgelegde sanctie ruimschoots binnen het strafmaximum dat de artikelen 246 - 249 Sr stellen op de daarin omschreven delicten, waaronder (kort gezegd) aanranding.
4.12. Mij bewust van Uw andersluidende oordelen en beseffende dat 's hofs arrest met die jurisprudentie strookt, stel ik niettemin voor om het middel gegrond te achten.
5.1. Het derde middel klaagt over de onbegrijpelijkheid van 's hofs strafmotivering.
5.2. In het bijzonder klaagt het middel dat voor zover het hof heeft overwogen dat het bij de aan de verdachte op te leggen straf in aanmerking neemt dat hij "tegen de achtergrond van hetgeen voor waar moet worden gehouden geen verantwoordelijkheid neemt voor hetgeen hij zijn dochter heeft aangedaan en in het geheel geen spijt en berouw heeft getoond", deze overweging onbegrijpelijk is, nu de verdachte ter terechtzitting van het hof heeft verklaard zijn excuses aan te bieden aan [slachtoffer] en ter zitting is gebleken dat hij dit ook heeft gedaan in een brief gericht aan [slachtoffer].
5.3. Dat de verdachte in het geheel geen spijt en berouw heeft getoond is een feitelijke vaststelling van het hof die kennelijk berust op de eigen waarneming van het hof ter terechtzitting, het geheel van de door de verdachte afgelegde verklaringen, alsook diens proceshouding. Klaarblijkelijk hecht het hof geen geloof aan de oprechtheid van de verklaring van de verdachte dat hij zijn excuses aanbiedt, voor zover daaronder dient te worden begrepen dat hij, de verdachte, spijt en berouw heeft van c.q. over zijn daden. Aangezien de verdachte het hem tenlastegelegde zowel ter zitting in eerste aanleg als in hoger beroep heeft ontkend en gelet op de verklaringen die verdachte op die zittingen heeft afgelegd, is 's hofs feitelijk oordeel niet onbegrijpelijk. Het middel faalt.
6.1. Het vierde middel klaagt over schending van art. 6, eerste lid, EVRM in cassatie, doordat de termijn voor het inzenden van de stukken naar de Hoge Raad is overschreden.
6.2. Namens de verdachte is op 9 mei 2011 beroep in cassatie ingesteld. De processtukken zijn op 20 februari 2012 ter griffie van de Hoge Raad ontvangen. Dit betekent een overschrijding van de termijn van acht maanden waarbinnen de processtukken naar de Hoge Raad moeten worden ingezonden. Het middel klaagt terecht. Indien uw Raad van oordeel is dat het beroep voor het overige dient te worden verworpen, kan Uw Raad de aan de verdachte opgelegde straf verminderen, naargelang de mate van overschrijding dit rechtvaardigt.
7. Het derde middel faalt en kan met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering worden afgedaan.
8. Gronden die tot ambtshalve vernietiging van de bestreden uitspraak zouden behoren te leiden, heb ik niet aangetroffen.
9. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 2 tenlastegelegde en de strafoplegging en tot terugwijzing van de zaak naar het hof, teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Vgl. HR 29 november 1994, LJN ZD1101, NJ 1995/201; Vgl. voor 246 Sr HR 22 juni 2004, LJN AO8315, NJ 2004/439. Zie hierover verder: Adviescommissie zedelijkheidswetgeving, Eindrapport, Den Haag: Staatsuitgeverij 1980, p. 15.
2 Vgl. HR 27 maart 2007, LJN AZ5707, NJ 2007/288 en HR 2 december 2003, LJN AJ1188, NJ 2004/78.
3 Vgl. HR 12 december 2006, LJN AY7767, NJ 2007/422.
4 Vgl. HR 10 oktober 2006, LJN AY6940, NJ 2006/624 en HR 16 november 1999, LJN ZD1653, NJ 2000/125.
5 HR 13 oktober 2009, LJN BJ2833, NJ 2009/529; HR 16 oktober 2007, LJN BA7650, NJ 2008/126; HR 12 december 2006, LJN AY7767NJ 2007/422.
6 HR 22 februari 1994, LJN ZC9650, NJ 1994/379 m.nt. 't Hart.
7 HR 21 april 1998, LJN ZD1026, NJ 1998/781 m.nt. De Hullu.
8 Zie Van Dale Groot woordenboek van de Nederlandse taal, Utrecht/Antwerpen: Van Dale Lexicografie B.V. 2005 (14e editie), het lemma: verkrachten.
9 Zie onder meer H. van der Neut & W. Wedzinga, 'Het eeuwige getob', Nemesis 1995 (5), p. 122 - 125; H. Verrijn Stuart, 'Herziene zedelijkheidswetgeving', Nemesis 1993, p. 142.
10 Adviescommissie zedelijkheidswetgeving, Eindrapport, Den Haag: Staatsuitgeverij 1980, p. 19.
11 Zie vorige voetnoot, p. 46.
12 Paragraaf 5.6 en 5.7.