Conclusie
Zaaknr. 11/04722
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 5 april 2013
Conclusie inzake:
[Eiser]
tegen
[Verweerster]
Deze zaak over de vraag of een bepaald perceel vanwege verknochtheid of op grond van de redelijkheid en billijkheid buiten de ontbonden huwelijksgemeenschap valt, leent zich voor een verkorte conclusie(1).
1.1 De rechtbank Alkmaar heeft bij eindvonnis in conventie en in reconventie van 2 augustus 2006 met betrekking tot de verdeling van de gemeenschap gelast dat aan eiser tot cassatie, [eiser], - voor zover thans van belang - de onroerende zaak, gelegen aan de [a-straat 1] te [plaats] en kadastraal bekend gemeente Wieringen, sectie [A], nummers [001], [002] en [003] wordt toebedeeld, dat [eiser] aan verweerster in cassatie, [verweerster], wegens overbedeling een bedrag van € 132.714,63 dient te voldoen en dat beide partijen hun medewerking dienen te verlenen aan het passeren van de verdelingsakte en de leveringsakten die nodig zijn voor het uitvoeren van de vastgestelde wijze van verdeling.
1.2 Het gerechtshof te Amsterdam heeft op het door [eiser] ingestelde hoger beroep van genoemd eindvonnis eerst bij tussenarrest van 7 juli 2009 een deskundigenbericht gelast en vervolgens bij eindarrest van 17 mei 2011 het vonnis van de rechtbank van 2 augustus 2006 vernietigd voor wat betreft het bedrag dat [eiser] wegens overbedeling aan [verweerster] diende te voldoen en in zoverre opnieuw rechtdoende, [eiser] veroordeeld om aan [verweerster] een bedrag van € 96.772,50 wegens overbedeling te betalen. Het hof heeft voorts gelast dat [eiser] binnen één maand na betekening van dit arrest aan hem, een keuze maakt uit de door [verweerster] voorgestelde mogelijkheden tot verdeling van de schilderijen, boeken en halfedelstenen, zulks op straffe van verlies van recht, het vonnis waarvan beroep voor het overige bekrachtigd en het meer of anders gevorderde afgewezen.
1.3 [Eiser] heeft tegen de arresten van 7 juli 2009 en 17 mei 2011 tijdig(2) beroep in cassatie ingesteld(3).
Tegen [verweerster] is verstek verleend.
[Eiser] heeft de zaak schriftelijk toegelicht.
2. Bespreking van de cassatiemiddelen
2.1 Het cassatieberoep bevat drie middelen.
Middel I richt zich tegen de rechtsoverwegingen 4.2 en 4.3 van het tussenarrest van 7 juli 2009, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:
"4.2 De rechtbank heeft geoordeeld dat de onroerende zaak, gelegen aan de [a-straat 1] te [plaats] en kadastraal bekend gemeente Wieringen, sectie [A], nummers [001], [002] en [003], groot 92 are en 20 centiare, geheel in de gemeenschap valt.
Daartegen richten zich de beide onderdelen van grief één.
Het hof oordeelt als volgt.
Vast staat dat [eiser] bij het sluiten van het huwelijk van partijen op 17 mei 1994 eigenaar was van het perceel en dat partijen in algehele gemeenschap van goederen zijn gehuwd. In beginsel heeft dus te gelden dat het perceel als bate in de gemeenschap valt. Dat de grond begin jaren '70 alleen op naam van [eiser] is gezet en dat de doelstelling van de aankoop (duurzaam natuur- en milieubeheer alsmede natuur/milieu educatie) altijd helder is geweest (ook voor [verweerster]), is onvoldoende om te concluderen dat de percelen aan [eiser] op enigerlei bijzondere wijze verknocht zijn en buiten de gemeenschap vallen. Zelfs indien juist is dat de keuze voor een algehele gemeenschap van goederen indertijd louter is ingegeven vanuit de gedachte dat de (vermogens)positie van [verweerster] beschermd zou zijn bij vooroverlijden van [eiser], zoals [eiser] heeft aangevoerd, dan nog komt niet aannemelijk voor dat [eiser] zich bij sluiting van het huwelijk niet heeft gerealiseerd dat deze gemeenschap bij echtscheiding 'consequenties zou kunnen hebben voor [verweerster]'s aandeel in de juridische eigendom van de grond'. Uit de - in zoverre niet weersproken - inhoud van de door [verweerster] overgelegde akte uitgifte in erfpacht d.d. 26 april 1995 blijkt immers dat [eiser] bij een vorig huwelijk eveneens in algehele gemeenschap van goederen gehuwd is geweest welke huwelijksgoederengemeenschap - na scheiding van tafel en bed - is gescheiden en gedeeld (en waarbij de kadastrale percelen nrs. [004] en [005] aan [eiser] zijn toegedeeld).
4.3 Hetgeen [eiser] heeft aangevoerd kan er evenmin toe leiden dat de onroerende zaak op gronden van redelijkheid en billijkheid buiten de gemeenschap of buiten de verdeling dient te blijven."
2.2 Ik lees in het middel geen klacht die aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro. voldoet(4) tegen het oordeel van het hof in rechtsoverweging 4.3.
Met betrekking tot het oordeel van het hof in rechtsoverweging 4.2 dat de onroerende zaak niet op enigerlei bijzondere wijze aan [eiser] is verknocht en buiten de gemeenschap valt, klaagt het middel dat het hof heeft miskend dat het perceel grond met daarop een beheerderswoning worden beheerd en gebruikt door de Stichting "De Michaëlshof", zoals vastgelegd in het Huishoudelijk reglement en de Statuten van deze stichting, zodat sprake was van een soort 'verblijvingsbeding(-situatie)'en van verknochtheid van de onroerende zaak tot de stichting(5).
2.3 Het laatste is een in cassatie ongeoorloofd novum en ook de term 'verblijvingsbeding(-situatie)' is niet eerder gebezigd. [Eiser] heeft zich in eerste aanleg op het standpunt gesteld dat de onroerende zaak een aan hem verknochte zaak is, hetgeen door de rechtbank niet is overgenomen(6). In hoger beroep heeft [eiser] in zijn toelichting op grief 1a aangevoerd "dat de grond, waarvan hij nog juridisch eigenaar is, geen onderdeel uitmaakt van de huwelijksgoederengemeenschap, althans dat als van verknochtheid geen sprake is, zoals in eerste aanleg uitvoerig betoogd en hierbij herhaald (...), de redelijkheid en billijkheid gebiedt dat van een uitzondering op de hoofdregel van art. 1:94 BW Pro sprake hoort te zijn." Daarop heeft het hof als hiervoor geciteerd geoordeeld en beslist. Voor zover het middel beoogt dat andermaal over de reeds in feitelijke instanties aangevoerde argumenten wordt geoordeeld, wordt miskend dat de Hoge Raad geen derde feitelijke instantie is. Voor het overige wordt niet met duidelijkheid en precisie geklaagd waarom het oordeel van het hof onjuist dan wel onbegrijpelijk zou zijn.
2.4 Middel II richt zich tegen rechtsoverweging 2.2 van het eindarrest, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:
"Van de thans nog aan de orde zijnde grieven lenen die onder 1, 6 en 7 zich voor gezamenlijke behandeling, nu zij alle betrekking hebben op de (waarde van de) onroerende zaken waarvan [eiser] eigenaar is en waaromtrent het hof een deskundigenbericht heeft bevolen. Het hof blijft wat deze grieven betreft bij hetgeen het heeft overwogen in het tussenarrest, met uitzondering evenwel van de laatste volzin van rov. 4.4. van het tussenarrest. Het deskundigenbericht en hetgeen is gesteld in de antwoordakte van [verweerster] geeft het hof aanleiding te beslissen dat het atelier en de zogeheten Romneyloods eigendom zijn van [eiser]."
Het middel klaagt dat het hof niet mocht terugkomen op zijn eindbeslissing in het slotgedeelte van rechtsoverweging 4.4 van het tussenarrest zonder [eiser] in de gelegenheid te stellen op de antwoordakte na deskundigenbericht van [verweerster] te reageren, nu geen sprake was van een kennelijke fout.
2.5 Het hof heeft in het slotgedeelte van rechtsoverweging 4.4 van het tussenarrest van 7 juli 2009 geoordeeld dat vaststaat dat het atelier en de zogeheten Romneyloods op deze percelen zijn opgericht en dat naar het hof de stellingen van [verweerster] begrijpt (memorie van antwoord, pagina 5 'ad grief 1a', tweede alinea), ook zij ervan uitgaat dat deze gebouwen eigendom zijn van de stichting.
2.6 Uit hetgeen [verweerster] in die bij memorie van antwoord bij de bespreking van grief 1a heeft gesteld, blijkt echter dat zij er in het geheel niet van uitgaat dat het atelier en de zogeheten Romneyloods eigendom van de stichting zijn. [Verweerster] heeft aldaar het volgende opgemerkt:
"(...) Deze grief betreft een verkeerde lezing c.q. verkeerde interpretatie van de uitspraak van de rechtbank. Immers: gelijk de rechtbank heeft aangenomen, is er sprake van eigendom van percelen, grond van partijen en van uitgifte in erfpacht door [eiser] als grondeigenaar - met toestemming van [verweerster], zie pagina 12 midden van de "Akte uitgifte in erfpacht - van twee percelen grond (nummers [A 003] en [A 001], ten tijde van de uitgifte in erfpacht nog genummerd als sectie [B] nr. [004] en [005]) met inbegrip van de toen al reeds bestaande opstallen, te weten: een atelier en een romneyloods. Evenzeer is juist dat bij of na de uitgifte nimmer enig recht van opstal is gevestigd. (...)"
[Verweerster] heeft een en ander nog eens herhaald na genoemd tussenarrest in haar 'antwoordakte na deskundigenbericht aan zijde van geïntimeerde', waar zij aanvoert (p. 3) dat tussen partijen niet in discussie is dat zowel het atelier als de zogeheten romneyloods al vóór 26 april 1995 op het perceel waren opgericht, zijnde de datum waarop dat betrokken perceel in erfpacht aan de stichting (...) is uitgegeven en zij dùs in eigendom aan [eiser] toebehoorden.
2.7 De laatste volzin van rechtsoverweging 4.4 van het tussenarrest van 7 juli 2009 betreft gelet op het voorgaande, een evidente misinterpretatie door het hof van de stellingen van [verweerster], die het hof zonder nadere reactie van [eiser] mocht rechtzetten in zijn eindarrest. Anders dan het onderdeel kennelijk tot uitgangspunt neemt, betreft het niet een uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven eindbeslissing met betrekking tot de eigendom van genoemde gebouwen waarop het hof in het verdere verloop van de procedure in beginsel niet meer mocht terugkomen(7).
2.8 Middel III richt zich tegen rechtsoverweging 2.12(8) van het eindarrest, waarin heeft het hof als volgt heeft geoordeeld:
" Wat grief 3 betreft, is het hof van oordeel dat [verweerster] in haar brief van 15 november 2009 een in het licht van het tussenarrest alleszins redelijk voorstel heeft gedaan voor de verdeling van de schilderijen, boeken en halfedelstenen.
[Eiser] heeft daartegen geen steekhoudende argumenten aangevoerd en geen constructief tegenvoorstel gedaan. Het hof maakt daarom het voorstel van [verweerster] tot het zijne, ook in die zin dat aan [eiser] de keus wordt gelaten tussen de in dat voorstel opgenomen alternatieven. [eiser] dient in redelijkheid deze keuze op straffe van verlies van recht te maken binnen één maand na betekening van dit arrest."
2.9 Het middel klaagt - zakelijk weergegeven - dat het hof het voorstel van [verweerster] heeft overgenomen zonder [eiser] in de gelegenheid te stellen inhoudelijk te reageren op genoemd voorstel terwijl zijn brief van 19 november 2009 geen eindreactie op het voorstel van de vrouw van 15 november 2009 was. Het middel bevat daarnaast de klacht dat het hof bij de bepaling van de verdeling niet had mogen bepalen dat [eiser] een keuze moest maken "op straffe van verlies van recht", nu het hof in rechtsoverweging 4.8 van het tussenarrest had bepaald dat, indien partijen niet tot een verdeling zouden komen, het hof zou beslissen in welk geval partijen zich nog bij akte na deskundigenbericht konden uitlaten over de waardebepaling en de wijze van verdeling.
2.10 Met betrekking tot de door [verweerster] vervaardigde schilderijen, ruim duizend boeken en een collectie (half)edelstenen heeft het hof in zijn tussenarrest onder 4.8 overwogen dat de verdeling daarvan nog dient plaats te vinden, dat het hof ervan uit gaat dat partijen de komende periode zullen benutten om in onderling overleg tot een verdelingsregeling te komen en dat, mocht dat niet lukken, het hof zal beslissen, in welk geval partijen zich bij akte na deskundigenbericht nog zullen kunnen uitlaten over de waardebepaling en wijze van verdeling.
2.11 Na het tussenarrest heeft [eiser] in zijn "memorie na deskundigenbericht aan de zijde van appellant" over de schilderijen, boeken en edelstenen gesteld(9) dat door het wederrechtelijk onttrekken aan de boedel daarvan een waarde van € 100.000,- ten laste van [verweerster] wordt gebracht.
[Verweerster] heeft vervolgens in haar "antwoord-akte na deskundigenbericht aan de zijde van geïntimeerde" gesteld(10) dat zij "gelijk haar al meerdere malen gedane aanbod en conform de suggestie van uw Hof (...) [eiser] op 15 november 2009 heeft aangeschreven conform bijgaande kopie." Genoemde brief(11) bevat een voorstel voor de verdeling, waarop [eiser] bij e-mail van 19 november 2009 aan [verweerster] heeft gereageerd(12). Dat [eiser] daarin naar het - feitelijke - oordeel van het hof geen steekhoudende argumenten heeft aangevoerd en geen constructief tegenvoorstel heeft gedaan, is gezien de inhoud van die e-mail, niet onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.
2.12 Gelet op de duidelijke instructies van het hof (zie hiervoor onder 2.10) kon het hof, na de constatering dat partijen er niet zijn uitgekomen en mede in aanmerking genomen dat [eiser] in zijn "memorie na deskundigenbericht aan de zijde van appellant" van 1 december 2009, dus ná de hiervoor geciteerde correspondentie tussen partijen, niets heeft gesteld met betrekking tot de wijze van verdeling, het voorstel van [verweerster] tot het zijne maken en [eiser] een maand de tijd gegeven om een keuze te maken uit de in het voorstel van [verweerster] opgenomen alternatieven.
2.13 Nu alle middelen falen, dient het cassatieberoep te worden verworpen. Dit kan m.i. geschieden met toepassing van art. 81 lid 1 RO Pro.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie omtrent de feiten rov. 2.1 van het vonnis van de rechtbank Alkmaar van 2 augustus 2006, van welke feiten ook het hof Amsterdam is uitgegaan (rov. 3 van het arrest van 7 juli 2009).
2 De cassatiedagvaarding is op 17 augustus 2011 uitgebracht.
3 Op 13 januari 2012 heeft de advocaat die namens [eiser] cassatieberoep heeft ingesteld, zijn hoedanigheid van advocaat verloren. Als gevolg daarvan is het geding in cassatie per die datum van rechtswege geschorst (art. 226 lid 1 in Pro verbinding met art. 418a Rv.). Ter rolle van 2 november 2012 heeft de huidige cassatieadvocaat van [eiser] zich in de plaats gesteld. De (uitgestelde) CPG is vervolgens bepaald op heden.
4 Zie HR 8 februari 2013, LJN: BY2639, (NJ 2013/125) en HR 5 november 2010, LJN: BN6196, (RvdW 2010/1328).
5 Zie de cassatiedagvaarding onder 1.3, 1.4 en 1.6.
6 Zie het vonnis van de rechtbank van 2 augustus 2006, p. 3, derde volle alinea.
7 Zie over het begrip bindende eindbeslissing HR 26 november 2010, LJN: BN8521 (NJ 2010/634) en HR 30 maart 2012, LJN: BU3160 ((NJ 2012/582).
8 In samenhang met rov. 2.13, aldus de klacht.
9 P. 5, onder 6.
10 P. 8.
11 Productie 18 bij Antwoord- akte na deskundigenbericht aan zijde van geïntimeerde van 23 februari 2010.
12 Productie 20 bij Antwoord- akte na deskundigenbericht aan zijde van geïntimeerde van 23 februari 2010.