Conclusie
Nr. 12/00760
Mr. Aben
Zitting 2 april 2013
Conclusie inzake:
[Verdachte](1)
1. Het gerechtshof te 's-Gravenhage heeft bij arrest van 10 juni 2011, de verdachte vrijgesproken van het haar ten laste gelegde medeplegen van witwassen.
2. Namens het openbaar ministerie heeft mr. M.E. de Meijer, advocaat-generaal bij het ressortsparket te 's-Gravenhage, cassatie ingesteld en een schriftuur ingezonden houdende twee middelen van cassatie.
Namens de verdachte heeft mr. C.W. Noorduyn, advocaat te 's-Gravenhage, het beroep tegengesproken.
3.1. Het eerste middel klaagt dat zich bij de behandeling ter terechtzitting in hoger beroep uitzonderlijke omstandigheden hebben voorgedaan die zwaarwegende aanwijzingen opleveren voor het oordeel dat het hof jegens de verdachte reeds een vooringenomenheid koesterde, althans de dienaangaande bestaande vrees objectief rechtvaardigde. Dat zou een schending van art. 271, tweede lid, Sv opleveren.
3.2. Het middel ziet op hetgeen is voorgevallen ter terechtzitting van 9 en 16 februari 2011. Het proces-verbaal van die terechtzittingen houdt in, voor zover van belang:
"Mr. Waling stelt aan de orde dat in het vonnis staat vermeld dat het werk dat [medeverdachte 1] heeft verricht betrekkelijk eenvoudig van aard is en dat zij dienaangaande met [medeverdachte 1] haar werkzaamheden voor de [A]-stichtingen zal bespreken.
De voorzitter merkt naar aanleiding hiervan op dat hieromtrent reeds door de verdachten als getuigen in de andere zaken ter terechtzitting van 24 november 2011 is verklaard en dat het hof aannemelijk acht hetgeen toen is verklaard ter zake van de werkzaamheden en zich op dit moment voldoende voorgelicht acht; er is hard gewerkt en het takenpakket was omvangrijk. Het hof zal de passages die de rechtbank daaraan heeft gewijd in het vonnis niet overnemen. Mede gelet op het feit dat het zogenaamde 'promis-vonnissen' betreft, zal het hof deze niet bevestigen.
Naar aanleiding van de vraag van mr. Waling of dit betekent dat het hof niet denkt dat de betaalde vergoedingen niet in verhouding staan tot de verrichte werkzaamheden, merkt de voorzitter op dat het hof op grond van de reeds afgelegde getuigenverklaringen een beeld heeft gekregen van de werkzaamheden. Het is niet aan de strafrechter om - anders dan in excessieve gevallen - te treden in de vraag of afgesproken vergoedingen voor werkzaamheden redelijk zijn. Voor het hof gaat het er met name om helderheid te krijgen over de vraag die rijst naar aanleiding van het vonnis in het kader van de tenlastegelegde verduistering: de kernvraag is in hoeverre een relatie is te leggen tussen de wederrechtelijkheid en artikel 2:285 lid 3 BW Pro. Dat is een punt waarover het hof wil worden voorgelicht door de advocaten en het openbaar ministerie. Hetzelfde geldt voor de relatie tussen genoemd artikel uit het Burgerlijk Wetboek en artikel 347 van Pro het Wetboek van Strafrecht zoals dat in de respectieve zaken is tenlastegelegd. De aandacht van het hof gaat uit naar de materie die ter zake van dit artikel in het arrest van het Hof Arnhem d.d. 23 juli 2008 aan de orde is. Als andere jurisprudentie hieromtrent bekend is, dan is die welkom. De voorzitter geeft aan dat dit hetgeen is dat als vingerwijzing kan worden meegegeven. Het is niet de bedoeling om te treden in de vraag in hoeverre afspraken over beloningen en vergoedingen moreel goed of slecht zijn. Alleen als de buitengrenzen evident niet marktconform zijn, is het aan de orde. Verder is het niet aan het hof om daar in te treden. Het hof heeft dus op dit moment een andere insteek dan de rechtbank. Hetgeen in het vonnis is gesteld ter zake van het 'buiten verhouding' zijn van de vergoedingen, is er een marge van appreciatie.
De voorzitter vraagt partijen zich te richten op het aangeven wat de uitleg van de wet moet zijn in onderhavige zaken. Het gaat dan dus om de invulling van de feitelijkheden en de uitleg van de wet.
De voorzitter vraagt de advocaat-generaal of door het vorenstaande de zaken te veel worden beperkt.
De advocaat-generaal geeft aan dat zij verrast is door de opmerkingen van de voorzitter. Zij merkt voorts op dat zij naar aanleiding hiervan een langere onderbreking wenst dan reeds is voorgesteld om na te gaan in hoeverre zij haar requisitoir moet aanpassen. Voorts merkt zij op dat juist in het kader van het voortbouwend appel, de Hoge Raad heeft bepaald dat het vonnis als uitgangspunt moet worden genomen en dat - waar dat kan - zal worden bevestigd. De advocaat-generaal merkt voorts op dat zij verrassend vindt wat is gesteld ter zake van de relatie tussen de civiele bepalingen en de strafbepalingen en dat zij verrast is dat de voorzitter heeft aangegeven dat in beginsel niet door het hof hoeft te worden getoetst in hoeverre vergoedingen redelijk zijn. Dit vindt zij enigszins beperkend. Om de gevraagde voorlichting aan het hof te verwerken in het requisitoir heeft zij meer tijd nodig.
De voorzitter geeft nogmaals aan dat het gaat om de relatie tussen het civiele recht en het strafrecht zoals die door het openbaar ministerie wordt gezien. De verdediging kan dan aangeven hoe zij het ziet. De feiten die daarvoor reeds zijn aangedragen zijn voorlopig voldoende.
(...)
Op 16 februari 2011 te 9.30 uur wordt het onderzoek ter terechtzitting hervat.
(...)
Naar aanleiding van hetgeen door de verdediging is gesteld onder de punten 33 en 183 in de overgelegde pleitaantekeningen ten aanzien van de mededeling van de voorzitter op 9 februari 2011, verzoekt de advocaat-generaal het hof om dienaangaande een standpunt in te nemen: is de mededeling van de voorzitter ter terechtzitting op 9 februari jl. juist opgevat door de verdediging?
Het hof onderbreekt vervolgens het onderzoek voor beraad. Na beraad wordt het onderzoek hervat en deelt de voorzitter mede dat het hof er de voorkeur aan geeft om nu niet over te gaan tot een tekst-exegese van de teksten van de pleitnota's. Het is algemeen bekend dat door verschillende personen een zelfde tekst op verschillende wijze kan worden uitgelegd. Het hof zal nu niet de echtheid van de tekst bepalen. Het proces-verbaal van de terechtzitting is doorslaggevend.
De advocaat-generaal verzoekt dat de griffier uit het proces-verbaal van de terechtzitting van 9 februari 2011 de relevante passages voorleest. De concrete vraag die voor ligt is immers of de uitleg van de verdediging klopt. De advocaat-generaal geeft aan dat voor haar de vraag is gerezen of het hof zich al een oordeel heeft gevormd over de vraag of de vergoedingen in verhouding staan tot de werkzaamheden. De advocaat-generaal stelt dat deze vraag voor de verdediging kennelijk al is beantwoord.
De voorzitter deelt mede dat het hof zich op geen enkel moment een oordeel heeft gevormd over hetgeen is tenlastegelegd. Ook staat het hof volstrekt open voor hetgeen naar voren is en wordt gebracht. De beslissing wordt bij arrest gegeven.
De advocaat-generaal geeft aan het niet eens te zijn met deze gang van zaken. Zij verzoekt haar vraag nu te beantwoorden of de verdediging de mededeling van de voorzitter op 9 februari 2011 heeft mogen verstaan als omschreven in de pleitaantekeningen.
De voorzitter deelt mede geen uitleg te geven over hetgeen in de pleitaantekeningen staat vermeld. Bij arrest zal het hof daarop zo nodig ingaan.
De advocaat-generaal herhaalt haar vraag en verzoekt het proces-verbaal van de terechtzitting op 9 februari 2011 te laten voorlezen door de griffier.
De voorzitter deelt mede dat proces-verbaal van een terechtzitting wordt opgemaakt als de behandeling van de zaak is afgesloten of geschorst. In casu is de terechtzitting van 9 februari 2011 onderbroken en is er derhalve nog geen proces-verbaal beschikbaar.
De advocaat-generaal doet een mondeling verzoek tot wraking van mrs. Borgesius, Reinking en Van der Ham.
De voorzitter verzoekt de advocaat-generaal de gronden van de wraking op te geven.
De advocaat-generaal deelt mede:
Ter zake van de gronden voor deze wraking wijs ik u op citaten onder punt 33 en 183 van de pleitnota inzake [medeverdachte 4]. De raadslieden hebben de uitspraken van de voorzitter op 9 februari jl. kennelijk zo opgevat dat er een oordeel is over de redelijkheid van de vergoedingen. Op basis hiervan is er blijk gegeven door het hof dat een cruciale vraag reeds is beantwoord. Ik heb van het hof geen informatie gekregen die deze uitleg weerlegt.
De voorzitter onderbreekt en hervat de terechtzitting. De voorzitter leest vorenstaande mededeling van de advocaat-generaal ter terechtzitting ter verificatie van de grond voor wraking voor.
De advocaat-generaal geeft aan dat die bewoordingen de kern zijn van het verzoek en dat zij tijdens de onderbreking haar verzoek met toelichting op papier heeft gezet. De advocaat-generaal draagt de inhoud van het schriftelijke stuk voor.
(...)
De advocaat-generaal legt het schriftelijke stuk over aan de griffier en de raadsvrouwen."
3.3. Het middel klaagt dus voornamelijk, en in de eerste plaats, dat art. 271, tweede lid, Sv is geschonden door de wijze waarop het hof ter terechtzitting het verhoor van de getuige (en medeverdachte) [medeverdachte 1] heeft onderbroken of 'afgekapt' en door de uitlatingen (van de voorzitter) dat het niet aan de strafrechter is om zich te mengen in de redelijkheid van vergoedingen ten opzichte van tegenprestaties en de daaraan ten grondslag liggende overeenkomsten. Ter toelichting op het middel wordt ook gewezen op rechtspraak van het EHRM met betrekking tot art. 6, eerste lid, EVRM.
3.4. Art. 271, tweede lid, Sv luidt als volgt:
"Noch de voorzitter, noch een der rechters geeft op de terechtzitting blijk van enige overtuiging omtrent schuld of onschuld van de verdachte."
3.5. In Melai wordt daarover het volgende opgemerkt, voor zover hier van belang:
"Een zorgvuldig onderzoek naar de schuld van de verdachte houdt in dat de rechter niet bevooroordeeld mag zijn bij te nemen beslissingen. De rechter dient de verdachte als onschuldige tegemoet te treden en zijn oordeel over de schuld zo laat mogelijk in het onderzoek te vormen. De onschuldpresumptie is daarmee een richtsnoer voor de rechter (...) De onschuldpresumptie wordt geschonden indien de rechter een beslissing neemt of een houding aanneemt waaruit blijkt dat hij de verdachte schuldig acht, voordat diens schuld op wettige wijze is bewezen, aldus het EHRM.(6) Het onschuldvermoeden is hier nauw verbonden met het leerstuk van de rechterlijke onpartijdigheid. Het valt er echter niet mee samen. De onschuldpresumptie vereist dat de rechter niet vooringenomen of partijdig is ten aanzien van de schuldvraag; het ziet op de innerlijke overtuiging van de rechter. De interne denkwereld van de rechter kan echter alleen uit externe omstandigheden worden afgeleid. Het gaan dan bovendien om negatieve externe omstandigheden namelijk omstandigheden die erop wijzen dat de rechter vooringenomen is. In die zin moet er eigenlijk altijd gesproken worden van schijn van partijdigheid omdat de feitelijke partijdigheid nooit met zekerheid kan worden vastgesteld.
De meest directe aanwijzingen voor vooringenomenheid kunnen bijvoorbeeld opmerkingen zijn die een rechter maakt tijdens de behandeling ter zitting of bepaalde beslissingen (ten nadele van de verdachte) die hij gedurende de procedure neemt. Ten teken dat de rechter de onschuldpresumptie respecteert is dus een bepaalde attitude gewenst. Art. 271 lid 2 heeft Pro die met zoveel woorden proberen uit te drukken voor de zittingsrechter.
(...)
De rechtsgrond van het onpartijdigheidsleerstuk in ruime zin ligt dan ook niet slechts in de bescherming van een zorgvuldige totstandkoming van de grondslag der veroordeling maar kent daarnaast een zelfstandige ratio, namelijk die van het waarborgen van het vertrouwen in de rechterlijke macht. Het leerstuk van de rechterlijke onpartijdigheid heeft derhalve naast de onschuldpresumptie een zelfstandige bestaansgrond en daarmee een eigen intrinsieke waarde.
(...)
Aan de innerlijke overtuiging gerelateerde zaken zijn schaarser gezaaid. Toetsing vindt afwisselend plaats binnen het kader van art. 6 lid 1 of Pro lid 2 en art. 271 lid Pro 2. In de regel betreft het door de rechter genomen beslissingen die door de Hoge Raad vrijwel nooit in strijd met de onschuldpresumptie worden geacht.
(...)
De rechtspraak laat zien dat veel afhangt van de omstandigheden van het onderzoek en het stadium waarin het verkeert. Ook al blijft de onschuldpresumptie juridisch uitgangspunt er mag wel degelijk rekening worden gehouden met de feitelijke bevindingen en met de taak van de rechter het onderzoek te leiden.
(...)
Art. 271 lid 2 vormt Pro in de kern een belangrijk artikel van de Nederlandse strafrechtspleging. In de literatuur is echter keer op keer onderstreept dat het voorschrift niet beantwoordt aan de realiteit van het strafgeding. En inderdaad, indien de bepaling letterlijk zou worden opgevolgd, is zij moeilijk te rijmen met de actieve rol van de rechter in het strafgeding. Een rechter die bij een overstelpende hoeveelheid bewijs nog doet alsof zijn neus bloedt, boet al snel aan vertrouwen in.
(...)
De rechter mag veel zeggen. En, zoals eveneens uit aant. 7.5 naar voren kwam, ook door de rechter genomen beslissingen worden niet snel in strijd geacht met de onschuldpresumptie.
Samenvattend: de praktische waarde van het voorschrift van art. 271 lid 2 blijkt Pro aldus beperkt. De opdracht aan de rechter doet onvoldoende recht aan de realiteit van het strafproces. Dat doet niet af aan het belang van de bepaling als uitdrukking van een fundamenteel uitgangspunt van de strafrechtspleging de onschuldpresumptie. Het voorschrift raakt de kern van de positie van de verdachte en geeft een richtsnoer voor de opstelling van de rechter."(2)
3.6. Wat betreft de jurisprudentie van het EHRM omtrent het in art. 6, eerste lid, EVRM vervatte vereiste van rechterlijke onpartijdigheid, verwijs ik naar de conclusie van mijn ambtgenoot Vellinga voor HR 21 september 2010, LJN BM9141, NJ 2010/520, waarin hij daarvan een overzicht geeft. Hij wijst erop dat het EHRM een onderscheid maakt tussen persoonlijke, subjectieve onpartijdigheid en de objectieve, structurele of functionele partijdigheid en haalt een daarop betrekking hebbend deel van het (ook in de schriftuur genoemde) arrest in de zaak Kyprianou tegen Cyprus aan.(3) Het EHRM stelt dat die persoonlijke onpartijdigheid moet worden aangenomen 'until there is proof to the contrary'. Er zijn maar enkele zaken waarin het EHRM tot het oordeel is gekomen dat de rechter in persoon niet onpartijdig was. De hiervoor genoemde Kyprianou tegen Cyprus is één van die zaken. Volgens Kuijer zijn klachten bij het EHRM over de persoonlijke partijdigheid van een rechter gebaseerd op diens uitlatingen ter zitting, zelden succesvol omdat ook in gevallen waarin die uitlatingen uit een oogpunt van onpartijdigheid bepaald bezwaarlijk zijn, niettemin de 'trial as a whole' aan onderzoek moet worden onderworpen om vast te (kunnen) stellen of sprake is van schending van art. 6 EVRM Pro.(4)
3.7. De Hoge Raad sluit in zijn jurisprudentie ten aanzien van de rechterlijke onpartijdigheid aan bij de benadering van het EHRM. Volgens de Hoge Raad dient bij de beoordeling van de rechterlijke (on)partijdigheid, uitgangspunt te zijn dat een rechter uit hoofde van zijn aanstelling moet worden vermoed onpartijdig te zijn, tenzij zich uitzonderlijke omstandigheden voordoen die zwaarwegende aanwijzingen opleveren voor het oordeel dat de rechter jegens de verdachte een vooringenomenheid koestert, althans dat bij de verdachte daaromtrent bepaalde vrees objectief gerechtvaardigd is.(5) Een algemene regel aan de hand waarvan kan worden beoordeeld of sprake is uitzonderlijke omstandigheden als voormeld, valt niet te geven maar de Hoge Raad wijst wel op hetgeen het EHRM overwoog in Kyprianou tegen Cyprus. Er zijn slechts enkele uitspraken van de Hoge Raad met betrekking tot de vraag of de rechter gezien diens uitlatingen ter terechtzitting nog wel onpartijdig was. In de uitspraak bij de eerder genoemde conclusie van Vellinga oordeelde de Raad dat de uitlating "wij denken dat u liegt" geen zwaarwegende aanwijzing als hiervoor bedoeld opleverde, waarbij mede in aanmerking werd genomen dat de voorzitter na die opmerking had medegedeeld dat en waarom de desbetreffende getuige van meineed werd verdacht. In de meelevende woorden van de voorzitter tot een getuige/slachtoffer van een zedenzaak zag de Hoge Raad evenmin een dergelijke omstandigheid.(6) Daarentegen oordeelde de HR dat de opmerking van de politierechter reeds voordat hij het vonnis wees dat hij de verdachte ging houden aan zijn verklaring die hij tegenover de politie had afgelegd, erop duidde dat de rechter zich met betrekking tot de bewijswaardering reeds een oordeel had gevormd voordat het onderzoek ter terechtzitting was gesloten, hetgeen een zwaarwegende aanwijzing als hiervoor bedoeld opleverde.(7)
3.8.1. De eerste vraag is thans of het openbaar ministerie zich kan beroepen op schending van art. 271, tweede lid, Sv. In de literatuur en (schaarse) jurisprudentie met betrekking tot die bepaling wordt immers vooral benadrukt dat die bepaling de bescherming van de onschuldpresumptie tot doel heeft. In de toelichting op het middel wordt gesteld dat de tekst van art. 271, tweede lid, Sv, noch de wetsgeschiedenis, een beroep daarop door het openbaar ministerie uitsluit, en dat het feit dat het openbaar ministerie ingevolge art. 512 Sv Pro ook de mogelijkheid heeft om een wrakingsverzoek in te dienen, "in lijn is" met de gedachte dat ook het openbaar ministerie zich kan beroepen op art. 271, tweede lid, Sv. Dat moge op zichzelf juist zijn, daarmee is echter nog geen antwoord gegeven op de vraag welk belang van het openbaar ministerie moet worden gediend bij een klacht over een schending van die bepaling. Immers, indachtig de magistratelijke rol die het openbaar ministerie in het strafproces heeft te vervullen, zou de bevoegdheid tot wraking het openbaar ministerie (ook) kunnen toekomen met het oog op een bescherming van de grondrechten van de verdachte ingeval de raadsman daarin onverhoopt tekort schiet. 'In lijn' hiermee luidt de in het middel geformuleerde klacht dat er aanwijzingen zijn dat het hof "jegens verdachte" een vooringenomenheid koesterde, hetgeen tot nietigheid van het onderzoek ter terechtzitting zou moeten leiden. Dat lijkt te impliceren dat het openbaar ministerie zelf ook enkel klaagt over de schending van belangen van de verdachte. Het is de vraag of het openbaar ministerie in dat geval wel een rechtens te respecteren belang heeft bij zijn klacht, nu de gewraakte uitlating(en) van de voorzitter de verdachte in elk geval niet benadelen.(8)
3.8.2. Ik beantwoord de door mij opgeworpen vragen na ampel beraad in een voor het openbaar ministerie gunstige zin. De wetsgeschiedenis ten aanzien van de voorganger van art. 271, tweede lid, Sv, houdt in dat de bepaling (ertoe) "strekt om bij het stellen van vragen elken schijn van partijdigheid te doen vermijden"(9), terwijl de bepaling zelf inhoudt dat de rechter geen blijk geeft van enige overtuiging omtrent de schuld van de verdachte, maar ook niet van enige overtuiging omtrent diens onschuld. Veldt stelt daarnaast dat in art. 302 Sv Pro (het oude art. 271, tweede lid, Sv) de eis van rechterlijke onpartijdigheid ligt opgesloten, dat die bepaling ziet op het waarneembare gedrag van de rechter, waaruit geen partijdigheid mag spreken, en dat die bepaling zodoende een vermaning aan de rechter inhoudt om zijn mening zo laat mogelijk te vormen, goed te luisteren en open te staan voor argumenten van zowel de verdediging áls het openbaar ministerie (en van eventuele deskundigen en het slachtoffer),(10) met andere woorden: een aansporing tot onbevangenheid. Ik wijs er voorts op dat volgens Stevens (blijkens de hiervoor weergegeven passages uit 'Melai'), art. 271, tweede lid, Sv en de daarin voorgeschreven rechterlijke onpartijdigheid een ruimere reikwijdte heeft dan enkel bescherming van de onschuldpresumptie. Zij beoogt daarnaast het vertrouwen in de rechterlijke macht te waarborgen.
3.8.3. Een rechtstreeks beroep van het openbaar ministerie op artikel 6 EVRM Pro gaat mij in dit verband echter te ver, en dat doet de steller van het middel ook niet. Ingevolge art. 124 RO Pro is het openbaar ministerie belast met de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde en een vertegenwoordiger van het algemeen belang. In die hoedanigheden heeft het openbaar ministerie (ook) een belang bij rechterlijke onpartijdigheid en vertrouwen in de rechterlijke macht. Artikel 6 EVRM Pro strekt er evenwel toe om uitsluitend de verdachte te beschermen tegen een manifestatie van overheidsgezag die indruist tegen beginselen van een eerlijk proces. De redactie van deze verdragsbepaling laat daarover weinig misverstand bestaan.
3.9.1. De volgende vraag is dan of het hof in het onderhavige geval die bepalingen heeft geschonden door de bij monde van de voorzitter gedane uitlatingen. Zoals in Melai wordt opgemerkt, brengt het bepaalde in art. 271, tweede lid, Sv niet mee dat de rechter geen rekening mag houden met de feitelijke bevindingen, en is een letterlijke opvolging van die bepaling moeilijk te rijmen met de actieve en leidende rol van de rechter in het strafgeding. Of zoals mijn ambtgenoot Machielse dat verwoordde:
"Uit het voorgaande is af te leiden dat een redelijke wetsuitleg van art. 271, tweede lid, Sv met zich brengt dat de rechter, die zich gedurende het onderzoek ter terechtzitting een beeld vormt over de schuld of onschuld van de verdachte, dat beeld - in gepaste mate - reeds tijdens het onderzoek ter terechtzitting kenbaar kan maken. Dat past ook bij de actieve rol van de rechter in het strafgeding, die moet kunnen inspelen op hetgeen zich ter terechtzitting afspeelt."(11)
3.9.2. In dat licht bezien heeft het hof met zijn in het middel gewraakte, en hiervoor onder 3.2 weergegeven opmerkingen m.i. geen blijk gegeven van enige overtuiging omtrent de schuld of onschuld van de verdachte. Met de onderbreking van het verhoor van getuige [medeverdachte 1] onder de mededelingen dat andere getuigen reeds hebben verklaard over de werkzaamheden, dat het hof die verklaringen aannemelijk acht en zich daaromtrent voldoende voorgelicht acht, en dat er hard is gewerkt en dat het takenpakket omvangrijk was, heeft het hof kennelijk de voortgang van het verhoor en daarmee de behandeling van de zaak willen bespoedigen. Het hof wilde vermijden dat de getuige een verklaring zou afleggen omtrent feiten waaromtrent reeds door andere getuigen verklaringen waren afgelegd, die door het hof reeds aannemelijk werden geacht, zodat deze geen nadere onderbouwing meer behoefden. Het hof heeft voorts met zijn opmerkingen met betrekking tot de punten waarover het graag nog voorgelicht wilde worden slechts kenbaar gemaakt welke vraagpunten er wat het hof betreft nog bestonden. Met de bedoelde opmerkingen heeft het hof uitdrukking gegeven aan de op de strafrechter rustende verantwoordelijkheid voor de voortgang en het verloop van het proces, de afdoening van de zaak binnen een redelijke termijn, en aan zijn actieve rol in de waarheidsvinding. In een dergelijke sturing van het proces en in dergelijke 'regie-aanwijzingen' voor de advocaat-generaal en de verdediging om in hun requisitoir, respectievelijk pleidooi, aan die punten aandacht te besteden en zich uit te laten over de door het hof gesignaleerde (bewijs)problemen, ligt geen oordeel besloten omtrent de schuld of onschuld van de verdachte aan het tenlastegelegde. Een en ander wil (dus) niet zeggen dat het hof het bij voorbaat al duidelijk achtte dat de verdachte onmogelijk kon worden veroordeeld. Het feit dat het hof de partijen heeft verzocht om zich over die punten uit te laten wijst in tegendeel juist erop dat het hof open stond voor de inzichten van de partijen en dat het hof zich nog geen (vaststaand) oordeel had gevormd. Het was immers goed mogelijk dat het hof, na verneming van de standpunten van de advocaat-generaal (en de verdediging) op dit punt, tijdens de beraadslaging alsnog de overtuiging zou bekomen dat de verdachte het tenlastegelegde had begaan. Dat dit vervolgens niet heeft plaatsgehad doet aan het bestaan van die mogelijkheid niet af.
3.9.3. Nu de uitlatingen van het hof naar mijn mening geen blijk geven van enige vooringenomenheid omtrent de schuld of onschuld van verdachte, laat ik het middel buiten bespreking voor zover het klaagt dat het hof de vrees voor vooringenomenheid had kunnen wegnemen hetzij door reeds ter terechtzitting in te gaan op de vraag van de advocaat-generaal, te weten of de verdediging de uitlatingen van de voorzitter mocht opvatten zoals zij heeft gedaan, hetzij door de gegeven vrijspraak uitvoerig en aan de hand van concrete feiten en omstandigheden in het arrest te motiveren. Ik merk nog op dat een uiteenzetting van het hof (voorafgaand aan zijn eindoordeel) over hoe zijn uitlatingen moeten worden opgevat, eerder het gevaar in zich bergt dat de indruk van vooringenomenheid wordt versterkt dan dat deze indruk wordt weggenomen.
3.10. Het middel faalt.
4.1. Het tweede middel klaagt dat art. 359, tweede lid, Sv is geschonden nu de motivering van de vrijspraak, in het licht van het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep en de aldaar ingenomen, uitdrukkelijk onderbouwde standpunten van de advocaat-generaal, ontoereikend en/of onbegrijpelijk is.
4.2. Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:
"zij, verdachte, op één of meer tijdstip(pen) gelegen in of omstreeks de periode van 23 september 2002 tot en met 21 januari 2008 te Den Haag en/of (elders) in Nederland, tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen, meermalen, althans eenmaal, (telkens) (een) charta(a)l(e) of gira(a)l(e) geldbedrag(en) tot een totaal van ongeveer 565.375 euro, althans geldbedragen, heeft/hebben verworven en/of voorhanden heeft/hebben gehad, heeft/hebben overgedragen en/of omgezet, althans gebruik heeft/hebben gemaakt van dit/deze charta(a)l(e) of gira(a)l(e) geldbedrag(en), terwijl zij, verdachte en/of haar mededader(s) wist(en), en/althans redelijkerwijs moest(en) vermoeden, dat dit/deze geldbedrag(en) - onmiddellijk of middellijk - afkomstig was/waren uit enig(e) misdrijf/ misdrijven;"
4.3. Het hof heeft de vrijspraak als volgt gemotiveerd:
"Naar het oordeel van het hof is niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen aan de verdachte is tenlastegelegd, met name acht het hof niet bewezen dat de verkregen gelden van enig misdrijf afkomstig zijn.
Derhalve behoort de verdachte te worden vrijgesproken."
4.4. Ik stel voorop dat in cassatie niet kan worden onderzocht of de feitenrechter die de verdachte op grond van zijn feitelijke waardering van het bewijsmateriaal heeft vrijgesproken, terecht tot dat oordeel is gekomen. Ingeval de rechter die over de feiten oordeelt het tenlastegelegde bewezen acht, is het aan die rechter voorbehouden om, binnen de door de wet getrokken grenzen, van het beschikbare materiaal datgene tot bewijs te bezigen wat deze uit een oogpunt van betrouwbaarheid daartoe dienstig voorkomt en terzijde te stellen wat hij voor het bewijs van geen waarde acht. Deze beslissing inzake die selectie en waardering, die - behoudens bijzondere gevallen - geen motivering behoeft, kan in cassatie niet met vrucht worden bestreden. Hetzelfde heeft te gelden in het tegenovergestelde geval dat de rechter op grond van de aan hem voorbehouden selectie en waardering van het bewijsmateriaal tot de slotsom komt dat vrijspraak moet volgen.(12) Art. 359, tweede lid, Sv, zoals die bepaling luidt sedert 1 januari 2005, heeft daarin geen wijziging gebracht, in die zin dat ook thans de selectie en waardering van het beschikbare bewijsmateriaal aan de feitenrechter is voorbehouden, ook indien de feitenrechter tot een vrijspraak komt. Wel brengt die bepaling mee dat de feitenrechter in een aantal gevallen zijn beslissing nader zal dienen te motiveren. Dat is onder meer het geval indien het openbaar ministerie ter zake van de bewijsvoering een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt heeft ingenomen.(13)
4.5.1. De toelichting op het middel verwijst voor het bedoelde uitdrukkelijk onderbouwde standpunt naar de vragen die de advocaat-generaal bij repliek heeft gedestilleerd uit de behandeling ter terechtzitting van 9 februari 2011 (waaronder de door de voorzitter gemaakte opmerkingen omtrent de punten waarover het hof geïnformeerd wenst te worden; zie hiervoor onder punt 3.2), en de daarop door de advocaat-generaal gegeven antwoorden. Die vragen luiden als volgt:
"a. Hoe dienen de bestanddelen "valsheid" in de zin van art. 225 Sr Pro, "wederrechtelijk" in de zin van art. 321 Sr Pro (verduistering) en "verboden overeenkomst" in de zin van art. 347 Sr Pro te worden uitgelegd met het oog op de civielrechtelijke merites van de onderhavige zaak, zoals art. 2:285 lid 3 BW Pro;
b. Kan strijd met de relevante civielrechtelijke bepalingen de wederrechtelijkheid opleveren van art. 321 Sr Pro, valsheid in de zin van art. 225 Sr Pro en verboden overeenkomst in de zin van art. 347 Sr Pro? Welke maatstaf dient te worden aangelegd met het oog op die civielrechtelijke bepalingen, hoe dienen die bepalingen te worden uitgelegd?
c. Indien zulks onder b) het geval is, zal beoordeeld moeten worden of in casu sprake is van een situatie van art. 285 lid 3 BW Pro jo art. 321, 225 en 347.
d. Een andere vraag is of het aan de (straf)rechter is te oordelen over afspraken die gemaakt zijn over de betaling van bedragen, alsmede de hoogte ervan die binnen de bedrijfsvoering van een rechtspersoon liggen.
e. Is het medebepalend in dat kader of deze afspraken al dan niet in strijd zijn met relevante regelgeving of statuten?
f. Is medebepalend of de betrokkenen hun werkzaamheden kunnen aantonen aan de hand van urenstaten of andersoortige overzichten?
g. Is medebepalend hoe hoog betalingen zijn geweest aan vergelijkbare functiehouders bij vergelijkbare Stichtingen?
h. Is medebepalend hoe de bedrijfsvoering en de uitoefening van werkzaamheden is geweest (al dan niet efficiënt en al dan niet in verhouding tot vergelijkbare stichtingen)?
i. Is het relevant of voor de betrokkenen verontschuldigbaar dat de Gemeente Den Haag(14) bedragen heeft betaald die de stichting niet nodig bleek te hebben, waardoor de betreffende hoge betalingen ook daadwerkelijk uitgekeerd konden worden?
j. Dekken de bewijsmiddelen zoals in het promisvonnis van de rechtbank zijn vermeld in de verwijzingen de bewezenverklaring?"
4.5.2. De daarop door de advocaat-generaal gegeven (uitvoerige) antwoorden houden in, zakelijk weergegeven en voor zover hier van belang:
- dat handelen zonder daartoe te zijn gerechtigd/gevolmachtigd de nietigheid van de rechtshandeling meebrengt en voorts gehandeld wordt ten nadele van de stichting en bijgevolg in strijd met de doelbepaling van de stichting
- dat een en ander valsheid in geschrift als bedoeld in art. 225 Sr Pro, wederrechtelijkheid in de zin van art. 321 Sr Pro (verduistering) en verboden transacties in de zin van art. 347 Sr Pro kan opleveren;
- dat in casu geen overeenkomsten zijn aangetroffen die ten grondslag lagen aan de gedeclareerde en betaalde vergoedingen voor verrichte werkzaamheden, dat de verrichte werkzaamheden niet zijn vastgelegd, en dat uit de bewijsmiddelen niet blijkt dat door de verdachten verrichte werkzaamheden waarvoor de vergoedingen zouden zijn ontvangen, ter bereiking van het in de statuten (van de stichting) gestelde doel waren, hetgeen in strijd is met art. 2:285, derde lid, BW;
- dat de stelling dat het niet aan de (straf)rechter is om te oordelen over de redelijkheid van de hoogte van bestuursvergoedingen en declaraties, indien zulks binnen de kaders van strafbare gedragingen kan worden geplaatst, geen steun vindt in het recht;
- dat zowel bij ("externe") vergelijking met honoraria voor vergelijkbare posities bij andere stichtingen, als bij ("interne") vergelijking van de vergoedingen die de verdachten betaald kregen door andere opdrachtgevers, blijkt dat de vergoedingen bovenmatig waren;
- dat de bedrijfsvoering en werkzaamheden niet efficiënt waren voor de stichting of haar medewerkers nu de werkzaamheden van de verdachten niet in verhouding stonden tot de vergoedingen en er daarnaast enorm "geknepen werd" op salarissen, huurkosten enz.;
- dat het niet verontschuldigbaar is dat de Gemeente Den Haag te hoge bedragen heeft betaald aan de stichting waardoor de hoge betalingen aan de verdachten ook daadwerkelijk gedaan konden worden; en
- dat de door de rechtbank gebezigde bewijsmiddelen de bewezenverklaring dekken.
4.6. Ik merk ten eerste op dat niet zonder meer duidelijk is op welk(e) standpunt(en) het middel precies doelt. In de toelichting op het middel wordt gewezen op de vragen die door de voorzitter van het hof ter terechtzitting van 9 februari 2011 zijn gesteld en wordt betoogd dat die vragen bij repliek door de advocaat-generaal zijn beantwoord, waarna wederom een citaat (uit die repliek) volgt dat zestien pagina's van de toelichting beslaat. Vervolgens wordt in de schriftuur enkel gesteld dat de citaten niet anders kunnen worden gezien dan als standpunten die duidelijk door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van de feitenrechter naar voren zijn gebracht, en dat het hof daarop had dienen te reageren. Nu de citaten omvangrijk zijn, veel (vraag)punten betreffen en niet of nauwelijks ondubbelzinnige conclusies ten aanzien van het tenlastegelegde witwassen bevatten, is niet duidelijk op welke met argumenten onderbouwde standpunten de klacht betrekking heeft. Aldus is niet met voldoende precisie aangegeven op welke met argumenten onderbouwde standpunten het middel het oog heeft.(15) Ik merk voorts nog op dat, indien is bedoeld te stellen dat het hof op elke aangevoerde punt had moeten ingaan, de motiveringsplicht van art. 359, tweede lid, Sv niet zo ver gaat dat bij niet-aanvaarding van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt op elk detail van de argumentatie behoeft te worden ingegaan.(16) Reeds om deze reden zou het middel al kunnen falen.
4.7.1. Met enige welwillendheid kan echter uit hetgeen in de toelichting op het middel wordt aangevoerd en geciteerd, het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt worden gedestilleerd dat de aan de verdachten betaalde vergoedingen niet in verhouding stonden tot de verrichte werkzaamheden en dat die vergoedingen dus niet redelijk waren (hetgeen dan strafbare feiten als valsheid in geschrift, verduistering en medewerking aan verboden transacties zou opleveren welke ten laste zijn gelegd aan onder meer medeverdachte [medeverdachte 4]). Uit de door de rechtbank vastgestelde (en in hoger beroep of cassatie niet betwiste) feiten volgt dat de medeverdachten [medeverdachte 4], [medeverdachte 5], [medeverdachte 1] en [betrokkene 1] respectievelijk als directeur, bestuurder, boekhouder en "rechterhand van de directeur" verbonden waren aan een aantal [A]-stichtingen (hierna: de stichtingen). Uit het requisitoir van de advocaat-generaal maak ik op dat de verdachte een besloten vennootschap is waarvan medeverdachte [medeverdachte 4] de directeur en enig aandeelhouder is, en waaraan kennelijk via (de mede door de verdachte opgerichte) [B] B.V. door de stichtingen bedragen werden uitgekeerd onder vermelding "management fee". Mede gelet op hetgeen de advocaat-generaal ter terechtzitting in hoger beroep heeft aangevoerd, begrijp ik de tenlastelegging zo dat het openbaar ministerie de verdachte verwijt dat hij geldbedragen heeft ontvangen van de stichtingen, welke het resultaat waren van misdrijven zoals verduistering in functie en medewerking aan verboden transacties als bedoeld in art. 347 Sr Pro, aangezien de door de stichtingen betaalde vergoedingen voor bijvoorbeeld de door [medeverdachte 4] verrichte werkzaamheden in geen verhouding stonden tot de aard en omvang van die werkzaamheden en dus 'niet redelijk' waren. Zo opgevat ziet het bedoelde standpunt op het tenlastegelegde delictsbestanddeel 'uit misdrijf afkomstig' en is het hof in de onderhavige zaak (volgens het middel) in strijd met art. 359, tweede lid, Sv daarvan afgeweken zonder die beslissing in het bestreden arrest te motiveren.
4.7.2. De vraag is of dat tot cassatie moet leiden. In de eveneens in cassatie aanhangige strafzaken tegen medeverdachten [medeverdachte 4], [medeverdachte 1] en [medeverdachte 5], waarin het hof op dezelfde dag als in de onderhavige zaak arrest heeft gewezen, heeft het hof gemotiveerd overwogen dat kan worden aangenomen dat de betalingen aan de verdachten, gelet op de aard en omvang van de dienstverlening, in balans waren met de door hen verrichte tegenprestaties, dat het (mede) daarom niet bewezen acht dat sprake is (geweest) van de tenlastegelegde verduistering in functie en medewerking aan verboden transacties, en dat het gelet daarop evenmin het delictsbestanddeel "afkomstig uit enig misdrijf" van het ten laste gelegde witwassen bewezen acht. Gelet op die motivering in genoemde zaken, heeft het hof hetgeen door de advocaat-generaal is aangevoerd kennelijk (enkel) opgevat als betrekking hebbend op de zaken van de verdachten aan wie het plegen van genoemde misdrijven is tenlastegelegd, en als betwisting van die misdrijven.(17) Dat oordeel is niet onbegrijpelijk, in aanmerking genomen dat het in het middel bedoelde standpunt niets inhoudt omtrent het tenlastegelegde witwassen of omtrent een verband met het voor witwassen vereiste delictsbestanddeel 'uit misdrijf afkomstig'. Gelet daarop, is van een schending van het in art. 359, tweede lid Sv neergelegde motiveringsvoorschrift geen sprake. Ik merk bovendien op dat uit de hiervoor genoemde motivering van de vrijspraak in de samenhangende zaken van medeverdachten [medeverdachte 4], [medeverdachte 1] en [medeverdachte 5] zonder meer kan worden afgeleid waarom het hof het bestanddeel 'afkomstig uit enig misdrijf' niet bewezen heeft geacht.(18)
4.8. Het middel faalt.
5. Gronden die tot ambtshalve vernietiging van de bestreden uitspraak zouden behoren te leiden, heb ik niet aangetroffen.
6. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Deze zaak hangt samen met vijf andere zaken waarin ik heden eveneens concludeer.
2 Zie L. Stevens in: A.L. Melai & M.S. Groenhuijsen e.a. (red.), Het Wetboek van Strafvordering (losbladig), Deventer: Kluwer, art. 271, aant. 7.3 - 7.5 en 8.7 (bijgewerkt tot en met 18 juli 2008).
3 EHRM 15 december 2005, appl. no. 73797/01, EHRC 2006/21 Kyprianou tegen Cyprus.
4 M. Kuijer, The blindfold of Lady Justice. Judicial independence and Impartiality in Light of the Requirements of Article 6 ECHR (diss. Leiden), Nijmegen: Wolf Legal Productions 2004, p. 163-166 en 331-334, in het bijzonder p. 163.
5 Bijv. HR 21 september 2010, LJN BM9141, NJ 2010/520 en HR 12 oktober 2010, BN0526, NJ 2010/537 m.nt. Reijntjes.
6 HR 9 januari 2001, LJN AA9369, NJ 2001/141.
7 Vgl. HR 2 juni 2009, LJN BH9920, NJ 2009/278.
8 Vgl. bijv. HR 3 oktober 2006 LJN AX5479, NJ 2006/549 waarin de Hoge Raad oordeelde dat het openbaar ministerie geen rechtens te respecteren belang heeft bij de klacht dat de rechter in strijd met art. 359, tweede lid, Sv zonder nadere motivering is afgeweken van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt van de verdediging.
9 Kamerstukken II 1913-1914, 286, nr. 3, blz. 149 (MvT O.R.O.).
10 M.I. Veldt, Het EVRM en de onpartijdige strafrechter (diss. Tilburg), Arnhem: Gouda Quint 1997, p. 174-178.
11 Conclusie onder 3.7 voor HR 4 april 2007, LJN AZ8410.
12 HR 5 februari 2008, LJN BB4103, NJ 2008/422 en HR 19 december 2006, LJN AZ2101.
13 Bijv. HR 13 maart 2012, LJN BU6250 r.o. 2.4, en HR 13 juni 2006, LJN AV8527.
14 Op het origineel van de repliek zijn de woorden 'Gemeente Den Haag' tussen vierkante haken geplaatst en is een handgeschreven aantekening geplaatst, inhoudend: "COA" met daarbij een paraaf.
15 Vgl. HR 18 april 2006, LJN AU8913 (niet gepubliceerd).
16 Vgl. bijv. HR 11 april 2006 LJN AU9130, NJ 2006/393, r.o. 3.8.4 onder d, en HR 19 december 2006, LJN AY8985.
17 Genoemde misdrijven zijn uitsluitend ten laste gelegd aan de natuurlijke personen die als verdachte zijn aangemerkt. Aan de rechtspersonen die als verdachte zijn aangemerkt (onder andere de drie B.V.'s waarvan genoemde [medeverdachte 4], [medeverdachte 1] en [medeverdachte 5] de directeur en enig of grootaandeelhouder waren en waaronder dus de verdachte), is enkel het medeplegen van witwassen ten laste gelegd.
18 Vgl. HR 11 mei 2010, LJN BL7812 waarin de Hoge Raad zich ter verwerping van een verweer ook (mede) baseerde op de uitspraak in een samenhangende zaak die eveneens in cassatie aanhangig was.