Conclusie
Nr. 12/00919
Mr. Aben
Zitting 2 april 2013
Conclusie inzake:
[Verdachte](1)
1. Het gerechtshof te 's-Gravenhage heeft bij arrest van 10 juni 2011, de verdachte vrijgesproken van het haar ten laste gelegde voor zover aan 's hofs oordeel onderworpen.
2. Namens het openbaar ministerie heeft mr. M.E. de Meijer, advocaat-generaal bij het ressortsparket te 's-Gravenhage, cassatie ingesteld en een schriftuur ingezonden houdende twee middelen van cassatie.
Namens de verdachte heeft mr. C.W. Noorduyn, advocaat te 's-Gravenhage, het beroep tegengesproken.
3.1. Het eerste middel klaagt dat zich bij de behandeling ter terechtzitting in hoger beroep uitzonderlijke omstandigheden hebben voorgedaan die zwaarwegende aanwijzingen opleveren voor het oordeel dat het hof jegens de verdachte reeds een vooringenomenheid koesterde, althans de dienaangaande bestaande vrees objectief rechtvaardigde. Dat zou een schending van art. 271, tweede lid, Sv opleveren.
3.2. Het middel ziet op hetgeen is voorgevallen ter terechtzitting van 9 en 16 februari 2011. Het proces-verbaal van die terechtzittingen (p. 13 e.v.) houdt in, voor zover van belang:
"Mr. Waling stelt aan de orde dat in het vonnis staat vermeld dat het werk dat verdachte - tevens getuige - [medeverdachte 1] heeft verricht betrekkelijk eenvoudig van aard is en dat zij dienaangaande met [medeverdachte 1] haar werkzaamheden voor de [A]-stichtingen zal bespreken.
De voorzitter merkt naar aanleiding hiervan op dat hieromtrent reeds door de verdachten als getuigen in de andere zaken ter terechtzitting van 24 november 2011 is verklaard en dat het hof aannemelijk acht hetgeen toen is verklaard ter zake van de werkzaamheden en zich op dit moment voldoende voorgelicht acht; er is hard gewerkt en het takenpakket was omvangrijk. Het hof zal de passages die de rechtbank daaraan heeft gewijd in het vonnis niet overnemen. Mede gelet op het feit dat het zogenaamde 'promis-vonnissen' betreft, zal het hof deze niet bevestigen.
Naar aanleiding van de vraag van mr. Waling of dit betekent dat het hof niet denkt dat de betaalde vergoedingen niet in verhouding staan tot de verrichte werkzaamheden, merkt de voorzitter op dat het hof op grond van de reeds afgelegde getuigenverklaringen een beeld heeft gekregen van de werkzaamheden. Het is niet aan de strafrechter om - anders dan in excessieve gevallen - te treden in de vraag of afgesproken vergoedingen voor werkzaamheden redelijk zijn.
Voor het hof gaat het er met name om helderheid te krijgen over de vraag die rijst naar aanleiding van het vonnis in het kader van de tenlastegelegde verduistering: de kernvraag is in hoeverre een relatie is te leggen tussen de wederrechtelijkheid en artikel 2:285 lid 3 BW Pro. Dat is een punt waarover het hof wil worden voorgelicht door de advocaten en het openbaar ministerie. Hetzelfde geldt voor de relatie tussen genoemd artikel uit het Burgerlijk Wetboek en artikel 347 van Pro het Wetboek van Strafrecht zoals dat in de respectieve zaken is tenlastegelegd. De aandacht van het hof gaat uit naar de materie die ter zake van dit artikel in het arrest van het Hof Arnhem d.d. 23 juli 2008 aan de orde is. Als andere jurisprudentie hieromtrent bekend is, dan is die welkom. De voorzitter geeft aan dat dit hetgeen is dat als vingerwijzing kan worden meegegeven. Het is niet de bedoeling om te treden in de vraag in hoeverre afspraken over beloningen en vergoedingen moreel goed of slecht zijn. Alleen als de buitengrenzen evident niet marktconform zijn, is het aan de orde. Verder is het niet aan het hof om daar in te treden. Het hof heeft dus op dit moment een andere insteek dan de rechtbank. Hetgeen in het vonnis is gesteld ter zake van het 'buiten verhouding' zijn van de vergoedingen, is er een marge van appreciatie.
De voorzitter vraagt partijen zich te richten op het aangeven wat de uitleg van de wet moet zijn in onderhavige zaken. Het gaat dan dus om de invulling van de feitelijkheden en de uitleg van de wet.
De voorzitter vraagt de advocaat-generaal of door het vorenstaande de zaken te veel worden beperkt.
De advocaat-generaal geeft aan dat zij verrast is door de opmerkingen van de voorzitter. Zij merkt voorts op dat zij naar aanleiding hiervan een langere onderbreking wenst dan reeds is voorgesteld om na te gaan in hoeverre zij haar requisitoir moet aanpassen. Voorts merkt zij op dat juist in het kader van het voortbouwend appel, de Hoge Raad heeft bepaald dat het vonnis als uitgangspunt moet worden genomen en dat - waar dat kan - zal worden bevestigd. De advocaat-generaal merkt voorts op dat zij verrassend vindt wat is gesteld ter zake van de relatie tussen de civiele bepalingen en de strafbepalingen en dat zij verrast is dat de voorzitter heeft aangegeven dat in beginsel niet door het hof hoeft te worden getoetst in hoeverre vergoedingen redelijk zijn. Dit vindt zij enigszins beperkend. Om de gevraagde voorlichting aan het hof te verwerken in het requisitoir heeft zij meer tijd nodig.
De voorzitter geeft nogmaals aan dat het gaat om de relatie tussen het civiele recht en het strafrecht zoals die door het openbaar ministerie wordt gezien. De verdediging kan dan aangeven hoe zij het ziet. De feiten die daarvoor reeds zijn aangedragen zijn voorlopig voldoende.
(...)
Op 16 februari 2011 te 9.30 uur wordt het onderzoek ter terechtzitting hervat.
(...)
Naar aanleiding van hetgeen door de verdediging van medeverdachte [medeverdachte 4] is gesteld onder de punten 33 en 183 in de overgelegde pleitaantekeningen ten aanzien van de mededeling van de voorzitter op 9 februari 2011, verzoekt de advocaat-generaal het hof om dienaangaande een standpunt in te nemen: is de mededeling van de voorzitter ter terechtzitting op 9 februari jl. juist opgevat door de verdediging?
Het hof onderbreekt vervolgens het onderzoek voor beraad. Na beraad wordt het onderzoek hervat en deelt de voorzitter mede dat het hof er de voorkeur aan geeft om nu niet over te gaan tot een tekst-exegese van de teksten van de pleitnota's. Het is algemeen bekend dat door verschillende personen een zelfde tekst op verschillende wijze kan worden uitgelegd. Het hof zal nu niet de echtheid van de tekst bepalen. Het proces-verbaal van de terechtzitting is doorslaggevend.
De advocaat-generaal verzoekt dat de griffier uit het proces-verbaal van de terechtzitting van 9 februari 2011 de relevante passages voorleest. De concrete vraag die voor ligt is immers of de uitleg van de verdediging klopt. De advocaat-generaal geeft aan dat voor haar de vraag is gerezen of het hof zich al een oordeel heeft gevormd over de vraag of de vergoedingen in verhouding staan tot de werkzaamheden. De advocaat-generaal stelt dat deze vraag voor de verdediging kennelijk al is beantwoord.
De voorzitter deelt mede dat het hof zich op geen enkel moment een oordeel heeft gevormd over hetgeen is tenlastegelegd. Ook staat het hof volstrekt open voor hetgeen naar voren is en wordt gebracht. De beslissing wordt bij arrest gegeven.
De advocaat-generaal geeft aan het niet eens te zijn met deze gang van zaken. Zij verzoekt haar vraag nu te beantwoorden of de verdediging de mededeling van de voorzitter op 9 februari 2011 heeft mogen verstaan als omschreven in de pleitaantekeningen.
De voorzitter deelt mede geen uitleg te geven over hetgeen in de pleitaantekeningen staat vermeld. Bij arrest zal het hof daarop zo nodig ingaan.
De advocaat-generaal herhaalt haar vraag en verzoekt het proces-verbaal van de terechtzitting op 9 februari 2011 te laten voorlezen door de griffier.
De voorzitter deelt mede dat proces-verbaal van een terechtzitting wordt opgemaakt als de behandeling van de zaak is afgesloten of geschorst. In casu is de terechtzitting van 9 februari 2011 onderbroken en is er derhalve nog geen proces-verbaal beschikbaar.
De advocaat-generaal doet een mondeling verzoek tot wraking van mrs. Borgesius, Reinking en Van der Ham.
De voorzitter verzoekt de advocaat-generaal de gronden van de wraking op te geven.
De advocaat-generaal deelt mede:
Ter zake van de gronden voor deze wraking wijs ik u op citaten onder punt 33 en 183 van de pleitnota inzake [medeverdachte 4]. De raadslieden hebben de uitspraken van de voorzitter op 9 februari jl. kennelijk zo opgevat dat er een oordeel is over de redelijkheid van de vergoedingen. Op basis hiervan is er blijk gegeven door het hof dat een cruciale vraag reeds is beantwoord. Ik heb van het hof geen informatie gekregen die deze uitleg weerlegt.
De voorzitter onderbreekt en hervat de terechtzitting.
(...)
De voorzitter leest vorenstaande mededeling van de advocaat-generaal ter terechtzitting ter verificatie van de grond voor wraking voor.
De advocaat-generaal geeft aan dat die bewoordingen de kern zijn van het verzoek en dat zij tijdens de onderbreking haar verzoek met toelichting op papier heeft gezet. De advocaat-generaal draagt de inhoud van het schriftelijke stuk voor.
(...)
De advocaat-generaal legt het schriftelijke stuk over aan de griffier en de raadsvrouwen."
3.3. Het middel klaagt dus voornamelijk, en in de eerste plaats, dat art. 271, tweede lid, Sv is geschonden door de wijze waarop het hof ter terechtzitting het verhoor van de getuige (en medeverdachte) [medeverdachte 1] heeft onderbroken of 'afgekapt' en door de uitlatingen (van de voorzitter) dat het niet aan de strafrechter is om zich te mengen in de redelijkheid van vergoedingen ten opzichte van tegenprestaties en de daaraan ten grondslag liggende overeenkomsten. Ter toelichting op het middel wordt ook gewezen op rechtspraak van het EHRM met betrekking tot art. 6, eerste lid, EVRM.
3.4. Art. 271, tweede lid, Sv luidt als volgt:
"Noch de voorzitter, noch een der rechters geeft op de terechtzitting blijk van enige overtuiging omtrent schuld of onschuld van de verdachte."
3.5. In Melai wordt daarover het volgende opgemerkt, voor zover hier van belang:
"Een zorgvuldig onderzoek naar de schuld van de verdachte houdt in dat de rechter niet bevooroordeeld mag zijn bij te nemen beslissingen. De rechter dient de verdachte als onschuldige tegemoet te treden en zijn oordeel over de schuld zo laat mogelijk in het onderzoek te vormen. De onschuldpresumptie is daarmee een richtsnoer voor de rechter (...) De onschuldpresumptie wordt geschonden indien de rechter een beslissing neemt of een houding aanneemt waaruit blijkt dat hij de verdachte schuldig acht, voordat diens schuld op wettige wijze is bewezen, aldus het EHRM.(6) Het onschuldvermoeden is hier nauw verbonden met het leerstuk van de rechterlijke onpartijdigheid. Het valt er echter niet mee samen. De onschuldpresumptie vereist dat de rechter niet vooringenomen of partijdig is ten aanzien van de schuldvraag; het ziet op de innerlijke overtuiging van de rechter. De interne denkwereld van de rechter kan echter alleen uit externe omstandigheden worden afgeleid. Het gaan dan bovendien om negatieve externe omstandigheden namelijk omstandigheden die erop wijzen dat de rechter vooringenomen is. In die zin moet er eigenlijk altijd gesproken worden van schijn van partijdigheid omdat de feitelijke partijdigheid nooit met zekerheid kan worden vastgesteld.
De meest directe aanwijzingen voor vooringenomenheid kunnen bijvoorbeeld opmerkingen zijn die een rechter maakt tijdens de behandeling ter zitting of bepaalde beslissingen (ten nadele van de verdachte) die hij gedurende de procedure neemt. Ten teken dat de rechter de onschuldpresumptie respecteert is dus een bepaalde attitude gewenst. Art. 271 lid 2 heeft Pro die met zoveel woorden proberen uit te drukken voor de zittingsrechter.
(...)
De rechtsgrond van het onpartijdigheidsleerstuk in ruime zin ligt dan ook niet slechts in de bescherming van een zorgvuldige totstandkoming van de grondslag der veroordeling maar kent daarnaast een zelfstandige ratio, namelijk die van het waarborgen van het vertrouwen in de rechterlijke macht. Het leerstuk van de rechterlijke onpartijdigheid heeft derhalve naast de onschuldpresumptie een zelfstandige bestaansgrond en daarmee een eigen intrinsieke waarde.
(...)
Aan de innerlijke overtuiging gerelateerde zaken zijn schaarser gezaaid. Toetsing vindt afwisselend plaats binnen het kader van art. 6 lid 1 of Pro lid 2 en art. 271 lid Pro 2. In de regel betreft het door de rechter genomen beslissingen die door de Hoge Raad vrijwel nooit in strijd met de onschuldpresumptie worden geacht.
(...)
De rechtspraak laat zien dat veel afhangt van de omstandigheden van het onderzoek en het stadium waarin het verkeert. Ook al blijft de onschuldpresumptie juridisch uitgangspunt er mag wel degelijk rekening worden gehouden met de feitelijke bevindingen en met de taak van de rechter het onderzoek te leiden.
(...)
Art. 271 lid 2 vormt Pro in de kern een belangrijk artikel van de Nederlandse strafrechtspleging. In de literatuur is echter keer op keer onderstreept dat het voorschrift niet beantwoordt aan de realiteit van het strafgeding. En inderdaad, indien de bepaling letterlijk zou worden opgevolgd, is zij moeilijk te rijmen met de actieve rol van de rechter in het strafgeding. Een rechter die bij een overstelpende hoeveelheid bewijs nog doet alsof zijn neus bloedt, boet al snel aan vertrouwen in.
(...)
De rechter mag veel zeggen. En, zoals eveneens uit aant. 7.5 naar voren kwam, ook door de rechter genomen beslissingen worden niet snel in strijd geacht met de onschuldpresumptie.
Samenvattend: de praktische waarde van het voorschrift van art. 271 lid 2 blijkt Pro aldus beperkt. De opdracht aan de rechter doet onvoldoende recht aan de realiteit van het strafproces. Dat doet niet af aan het belang van de bepaling als uitdrukking van een fundamenteel uitgangspunt van de strafrechtspleging de onschuldpresumptie. Het voorschrift raakt de kern van de positie van de verdachte en geeft een richtsnoer voor de opstelling van de rechter."(2)
3.6. Wat betreft de jurisprudentie van het EHRM omtrent het in art. 6, eerste lid, EVRM vervatte vereiste van rechterlijke onpartijdigheid, verwijs ik naar de conclusie van mijn ambtgenoot Vellinga voor HR 21 september 2010, LJN BM9141, NJ 2010/520, waarin hij daarvan een overzicht geeft. Hij wijst erop dat het EHRM een onderscheid maakt tussen persoonlijke, subjectieve onpartijdigheid en de objectieve, structurele of functionele partijdigheid en haalt een daarop betrekking hebbend deel van het (ook in de schriftuur genoemde) arrest in de zaak Kyprianou tegen Cyprus aan.(3) Het EHRM stelt dat die persoonlijke onpartijdigheid moet worden aangenomen 'until there is proof to the contrary'. Er zijn maar enkele zaken waarin het EHRM tot het oordeel is gekomen dat de rechter in persoon niet onpartijdig was. De hiervoor genoemde Kyprianou tegen Cyprus is één van die zaken. Volgens Kuijer zijn klachten bij het EHRM over de persoonlijke partijdigheid van een rechter gebaseerd op diens uitlatingen ter zitting, zelden succesvol omdat ook in gevallen waarin die uitlatingen uit een oogpunt van onpartijdigheid bepaald bezwaarlijk zijn, niettemin de 'trial as a whole' aan onderzoek moet worden onderworpen om vast te (kunnen) stellen of sprake is van schending van art. 6 EVRM Pro.(4)
3.7. De Hoge Raad sluit in zijn jurisprudentie ten aanzien van de rechterlijke onpartijdigheid aan bij de benadering van het EHRM. Volgens de Hoge Raad dient bij de beoordeling van de rechterlijke (on)partijdigheid, uitgangspunt te zijn dat een rechter uit hoofde van zijn aanstelling moet worden vermoed onpartijdig te zijn, tenzij zich uitzonderlijke omstandigheden voordoen die zwaarwegende aanwijzingen opleveren voor het oordeel dat de rechter jegens de verdachte een vooringenomenheid koestert, althans dat bij de verdachte daaromtrent bepaalde vrees objectief gerechtvaardigd is.(5) Een algemene regel aan de hand waarvan kan worden beoordeeld of sprake is uitzonderlijke omstandigheden als voormeld, valt niet te geven maar de Hoge Raad wijst wel op hetgeen het EHRM overwoog in Kyprianou tegen Cyprus. Er zijn slechts enkele uitspraken van de Hoge Raad met betrekking tot de vraag of de rechter gezien diens uitlatingen ter terechtzitting nog wel onpartijdig was. In de uitspraak bij de eerder genoemde conclusie van Vellinga oordeelde de Raad dat de uitlating "wij denken dat u liegt" geen zwaarwegende aanwijzing als hiervoor bedoeld opleverde, waarbij mede in aanmerking werd genomen dat de voorzitter na die opmerking had medegedeeld dat en waarom de desbetreffende getuige van meineed werd verdacht. In de meelevende woorden van de voorzitter tot een getuige/slachtoffer van een zedenzaak zag de Hoge Raad evenmin een dergelijke omstandigheid.(6) Daarentegen oordeelde de HR dat de opmerking van de politierechter reeds voordat hij het vonnis wees dat hij de verdachte ging houden aan zijn verklaring die hij tegenover de politie had afgelegd, erop duidde dat de rechter zich met betrekking tot de bewijswaardering reeds een oordeel had gevormd voordat het onderzoek ter terechtzitting was gesloten, hetgeen een zwaarwegende aanwijzing als hiervoor bedoeld opleverde.(7)
3.8.1. De eerste vraag is thans of het openbaar ministerie zich kan beroepen op schending van art. 271, tweede lid, Sv. In de literatuur en (schaarse) jurisprudentie met betrekking tot die bepaling wordt immers vooral benadrukt dat die bepaling de bescherming van de onschuldpresumptie tot doel heeft. In de toelichting op het middel wordt gesteld dat de tekst van art. 271, tweede lid, Sv, noch de wetsgeschiedenis, een beroep daarop door het openbaar ministerie uitsluit, en dat het feit dat het openbaar ministerie ingevolge art. 512 Sv Pro ook de mogelijkheid heeft om een wrakingsverzoek in te dienen, "in lijn is" met de gedachte dat ook het openbaar ministerie zich kan beroepen op art. 271, tweede lid, Sv. Dat moge op zichzelf juist zijn, daarmee is echter nog geen antwoord gegeven op de vraag welk belang van het openbaar ministerie moet worden gediend bij een klacht over een schending van die bepaling. Immers, indachtig de magistratelijke rol die het openbaar ministerie in het strafproces heeft te vervullen, zou de bevoegdheid tot wraking het openbaar ministerie (ook) kunnen toekomen met het oog op een bescherming van de grondrechten van de verdachte ingeval de raadsman daarin onverhoopt tekort schiet. 'In lijn' hiermee luidt de in het middel geformuleerde klacht dat er aanwijzingen zijn dat het hof "jegens verdachte" een vooringenomenheid koesterde, hetgeen tot nietigheid van het onderzoek ter terechtzitting zou moeten leiden. Dat lijkt te impliceren dat het openbaar ministerie zelf ook enkel klaagt over de schending van belangen van de verdachte. Het is de vraag of het openbaar ministerie in dat geval wel een rechtens te respecteren belang heeft bij zijn klacht, nu de gewraakte uitlating(en) van de voorzitter de verdachte in elk geval niet benadelen.(8)
3.8.2. Ik beantwoord de door mij opgeworpen vragen na ampel beraad in een voor het openbaar ministerie gunstige zin. De wetsgeschiedenis ten aanzien van de voorganger van art. 271, tweede lid, Sv, houdt in dat de bepaling (ertoe) "strekt om bij het stellen van vragen elken schijn van partijdigheid te doen vermijden"(9), terwijl de bepaling zelf inhoudt dat de rechter geen blijk geeft van enige overtuiging omtrent de schuld van de verdachte, maar ook niet van enige overtuiging omtrent diens onschuld. Veldt stelt daarnaast dat in art. 302 Sv Pro (het oude art. 271, tweede lid, Sv) de eis van rechterlijke onpartijdigheid ligt opgesloten, dat die bepaling ziet op het waarneembare gedrag van de rechter, waaruit geen partijdigheid mag spreken, en dat die bepaling zodoende een vermaning aan de rechter inhoudt om zijn mening zo laat mogelijk te vormen, goed te luisteren en open te staan voor argumenten van zowel de verdediging áls het openbaar ministerie (en van eventuele deskundigen en het slachtoffer),(10) met andere woorden: een aansporing tot onbevangenheid. Ik wijs er voorts op dat volgens Stevens (blijkens de hiervoor weergegeven passages uit 'Melai'), art. 271, tweede lid, Sv en de daarin voorgeschreven rechterlijke onpartijdigheid een ruimere reikwijdte heeft dan enkel bescherming van de onschuldpresumptie. Zij beoogt daarnaast het vertrouwen in de rechterlijke macht te waarborgen.
3.8.3. Een rechtstreeks beroep van het openbaar ministerie op artikel 6 EVRM Pro gaat mij in dit verband echter te ver, en dat doet de steller van het middel ook niet. Ingevolge art. 124 RO Pro is het openbaar ministerie belast met de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde en een vertegenwoordiger van het algemeen belang. In die hoedanigheden heeft het openbaar ministerie (ook) een belang bij rechterlijke onpartijdigheid en vertrouwen in de rechterlijke macht. Artikel 6 EVRM Pro strekt er evenwel toe om uitsluitend de verdachte te beschermen tegen een manifestatie van overheidsgezag die indruist tegen beginselen van een eerlijk proces. De redactie van deze verdragsbepaling laat daarover weinig misverstand bestaan.
3.9.1. De volgende vraag is dan of het hof in het onderhavige geval die bepalingen heeft geschonden door de bij monde van de voorzitter gedane uitlatingen. Zoals in Melai wordt opgemerkt, brengt het bepaalde in art. 271, tweede lid, Sv niet mee dat de rechter geen rekening mag houden met de feitelijke bevindingen, en is een letterlijke opvolging van die bepaling moeilijk te rijmen met de actieve en leidende rol van de rechter in het strafgeding. Of zoals mijn ambtgenoot Machielse dat verwoordde:
"Uit het voorgaande is af te leiden dat een redelijke wetsuitleg van art. 271, tweede lid, Sv met zich brengt dat de rechter, die zich gedurende het onderzoek ter terechtzitting een beeld vormt over de schuld of onschuld van de verdachte, dat beeld - in gepaste mate - reeds tijdens het onderzoek ter terechtzitting kenbaar kan maken. Dat past ook bij de actieve rol van de rechter in het strafgeding, die moet kunnen inspelen op hetgeen zich ter terechtzitting afspeelt."(11)
3.9.2. In dat licht bezien heeft het hof met zijn in het middel gewraakte, en hiervoor onder 3.2 weergegeven opmerkingen m.i. geen blijk gegeven van enige overtuiging omtrent de schuld of onschuld van de verdachte. Met de onderbreking van het verhoor van getuige [medeverdachte 1] onder de mededelingen dat andere getuigen reeds hebben verklaard over de werkzaamheden, dat het hof die verklaringen aannemelijk acht en zich daaromtrent voldoende voorgelicht acht, en dat er hard is gewerkt en dat het takenpakket omvangrijk was, heeft het hof kennelijk de voortgang van het verhoor en daarmee de behandeling van de zaak willen bespoedigen. Het hof wilde vermijden dat de getuige een verklaring zou afleggen omtrent feiten waaromtrent reeds door andere getuigen verklaringen waren afgelegd, die door het hof reeds aannemelijk werden geacht, zodat deze geen nadere onderbouwing meer behoefden. Het hof heeft voorts met zijn opmerkingen met betrekking tot de punten waarover het graag nog voorgelicht wilde worden slechts kenbaar gemaakt welke vraagpunten er wat het hof betreft nog bestonden. Met de bedoelde opmerkingen heeft het hof uitdrukking gegeven aan de op de strafrechter rustende verantwoordelijkheid voor de voortgang en het verloop van het proces, de afdoening van de zaak binnen een redelijke termijn, en aan zijn actieve rol in de waarheidsvinding. In een dergelijke sturing van het proces en in dergelijke 'regie-aanwijzingen' voor de advocaat-generaal en de verdediging om in hun requisitoir, respectievelijk pleidooi, aan die punten aandacht te besteden en zich uit te laten over de door het hof gesignaleerde (bewijs)problemen, ligt geen oordeel besloten omtrent de schuld of onschuld van de verdachte aan het tenlastegelegde. Een en ander wil (dus) niet zeggen dat het hof het bij voorbaat al duidelijk achtte dat de verdachte onmogelijk kon worden veroordeeld. Het feit dat het hof de partijen heeft verzocht om zich over die punten uit te laten wijst in tegendeel juist erop dat het hof open stond voor de inzichten van de partijen en dat het hof zich nog geen (vaststaand) oordeel had gevormd. Het was immers goed mogelijk dat het hof, na verneming van de standpunten van de advocaat-generaal (en de verdediging) op dit punt, tijdens de beraadslaging alsnog de overtuiging zou bekomen dat de verdachte het tenlastegelegde had begaan. Dat dit vervolgens niet heeft plaatsgehad doet aan het bestaan van die mogelijkheid niet af.
3.9.3. Nu de uitlatingen van het hof naar mijn mening geen blijk geven van enige vooringenomenheid omtrent de schuld of onschuld van verdachte, laat ik het middel buiten bespreking voor zover het klaagt dat het hof de vrees voor vooringenomenheid had kunnen wegnemen hetzij door reeds ter terechtzitting in te gaan op de vraag van de advocaat-generaal, te weten of de verdediging de uitlatingen van de voorzitter mocht opvatten zoals zij heeft gedaan, hetzij door de gegeven vrijspraak uitvoerig en aan de hand van concrete feiten en omstandigheden in het arrest te motiveren. Ik merk nog op dat een uiteenzetting van het hof (voorafgaand aan zijn eindoordeel) over hoe zijn uitlatingen moeten worden opgevat, eerder het gevaar in zich bergt dat de indruk van vooringenomenheid wordt versterkt dan dat deze indruk wordt weggenomen.
3.10. Het middel faalt.
4.1. Het tweede middel klaagt dat art. 359, tweede lid, Sv is geschonden nu de motivering van de vrijspraak, in het licht van het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep en de aldaar gevoerde uitdrukkelijk onderbouwde standpunten van de advocaat-generaal, ontoereikend en/of onbegrijpelijk is.
4.2. Het door de verdachte ingestelde hoger beroep was niet gericht tegen de vrijspraak van het onder 1 tenlastegelegde feit. In hoger beroep waren daarom alleen nog de (overige) tenlastegelegde feiten 2 tot en met 5 aan de orde. Onder 2 tot en met 5 is kort gezegd tenlastegelegd: 2. medeplegen van verduistering van geldbedragen van de [A]-stichtingen die de verdachte en zijn medeverdachten uit hoofde van hun persoonlijke dienstbetrekking bij de [A]-stichtingen onder zich hadden (art. 322 Sr Pro), 3. Medeplegen van witwassen, 4. deelname aan een criminele organisatie die tot oogmerk heeft: valsheid in geschrift (225 Sr), verduistering in dienstbetrekking (321/322 Sr), oplichting (326 Sr), witwassen (420bis Sr) en het als bestuurde of commissaris van een rechtspersoon meewerken aan verboden transacties (347 Sr), 5. medeplegen van het als bestuurder of commissaris van een rechtspersoon meewerken aan verboden transacties.
4.3. Het hof heeft de verdachte dus van al die feiten vrijgesproken en dat als volgt gemotiveerd (weergave met inbegrip van de twee voetnoten die hieronder ter sprake komen):
"Naar het oordeel van het hof is niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen aan de verdachte is tenlastegelegd, zodat de verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken. Het hof overweegt daartoe het volgende.
Wat het onder 2 (artikel 322 van Pro het Wetboek van Strafrecht) en 5 (artikel 347 van Pro het Wetboek van Strafrecht) tenlastegelegde betreft acht het hof met name niet bewezen dat de in de tenlastelegging genoemde bedragen ter betaling van de daar vermelde facturen en ter uitvoering van de daar vermelde overeenkomsten, welke bedragen de verdachte met anderen en met een rechtspersoon/opdrachtnemer uit hoofde van hun beroep of persoonlijke dienstbetrekking onder zich hadden, wederrechtelijk zijn toegeëigend. Al hetgeen door het openbaar ministerie daartoe is aangevoerd, is ontoereikend.1
Het hof acht aannemelijk dat de bedoelde betalingen aan de rechtspersoon/opdrachtnemer door rechtspersonen/opdrachtgevers niet gefingeerd waren, telkens berustten op een rechtsgeldige titel en dus rechtens verschuldigd waren. Van strijd met het wettelijk verbod van doeloverschrijding of strijd met de statuten van (een van) de rechtspersonen/opdrachtgevers is niet gebleken. Aannemelijk is dat bedoelde betalingen - gelet op de diensten die volgens afspraak door de rechtspersoon/opdrachtnemer zijn verleend aan de rechtspersonen/opdrachtgevers en gelet op de opdrachtovereenkomsten - tot het volledige bedrag2 daarvan gelijkwaardig zijn aan de verrichte prestaties en binnen de statutaire doelstelling, het belang van de onderneming daaronder begrepen - het verlenen van huisvestingsdiensten in de ruimste zin des woords - vallen en voldoen aan de overige eventueel van toepassing zijnde wettelijke en statutaire normen. Het hof is niet gebleken van vernietiging door de rechter van vernietigbare rechtshandelingen, van ongeoorloofde belangenverstrengeling of een schijnconstructie waardoor hogere bedragen zouden zijn uitgekeerd dan verschuldigd. Twee betalingen betreffen de uitvoering van de zogenaamde beëindigingsregeling (verband houdende met de opzegtermijn van vijf jaar van artikel 4 van Pro de overeenkomst van opdracht tussen telkens de rechtspersoon/opdrachtnemer en een rechtspersoon/opdrachtgever). Het hof acht aannemelijk dat de ruime opzegtermijn en, daarmee samenhangend, de hoge vergoeding bij beëindiging van de contractuele relatie, hun grondslag vonden in het streven van de opdrachtgevers voldoende continuïteit in hun dienstverlening te bieden. Het hof acht voorts aannemelijk dat door het bestuur van de desbetreffende rechtspersoon/opdrachtgever - toen vaststond dat de werkzaamheden ten einde liepen - is bewilligd in contractbeëindiging met als compensatie voor het door haar niet in acht nemen van de opzegtermijn van vijf jaar betaling ineens van de geschatte omzetderving aan de desbetreffende rechtspersoon/opdrachtnemer. Hoewel de interne besluitvorming over het tijdstip van betaalbaarstelling niet geheel doorzichtig is geweest, zijn deze betalingen, nu vaststaat dat geen opdrachten meer te verwachten waren wegens gedwongen beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming van de opdrachtgever, geenszins ontijdig of anderszins onrechtmatig geweest. Doordat, gelet op de aard en omvang van de dienstverlening, als vaststaand kan worden aangenomen dat de betalingen aan de rechtspersonen/opdrachtnemers in balans waren met de door haar verrichte tegenprestaties, en de fase van ontbinding en vereffening niet was ingetreden, is evenmin bewezen dat medewerking is verleend tot met de statuten van de rechtspersonen/opdrachtgevers strijdige handelingen.
Wat het onder 3 (artikel 420bis van het Wetboek van Strafrecht) en 4 (artikel 140 van Pro het Wetboek van Strafrecht) tenlastegelegde betreft, acht het hof - gelet op het voorgaande - niet bewezen de essentiële delictsbestanddelen 'afkomstig uit enig misdrijf respectievelijk 'oogmerk tot het plegen van misdrijven'.
Mitsdien dient de verdachte te worden vrijgesproken van hetgeen haar is tenlastegelegd.
1 Door in de tenlastelegging, de requisitoirnota en bij repliek periodieke inkomsten te totaliseren voor de gehele tenlastegelegde periode wordt ten onrechte de indruk gewekt van zwendel met exorbitante bedragen (zie ook de volgende voetnoot). Mede gelet op het feit dat het openbaar ministerie in feit 3 een bedrag van in totaal € 1.100.750,- ten onrechte twee keer heeft meegeteld (hetgeen wordt erkend: zie de requisitoirnota, p. 12) lijkt welhaast sprake van een doelbewuste of grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte bij de afwegingen en overwegingen die hebben geleid tot het vervolgingsbesluit. Naar het oordeel van het hof leidt deze verregaande onzorgvuldigheid evenwel (net) niet tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging. Dit geldt evenzeer voor het ondoorzichtige verband dat het openbaar ministerie in de tenlastelegging heeft gelegd tussen artikel 322 van Pro het Wetboek van Strafrecht en artikel 2:285 van Pro het Burgerlijk Wetboek, hetgeen op gespannen voet staat met het lex certa-beginsel.
2 Uit de requisitoirnota, p. 12, kan worden afgeleid dat per opdrachtgever per jaar is betaald aan de rechtspersoon/opdrachtnemer ongeveer € 240.000,- (als met de rechtbank op p. 27 van het beroepen vonnis wordt uitgegaan van een periode van zeven jaren, dan is per jaar per opdrachtgever betaald ongeveer € 200.000,-). Gelet op de aard en omvang van de werkzaamheden, zijn dit - ook afgezet tegen de maatschappelijke werkelijkheid - bepaald geen exorbitante bedragen voor professionele financiële diensten. Daaraan doet niet af dat de opdrachtgevers in concern-verband opereerden."
4.4. De toelichting op het middel bevat een aantal vrij uitgebreide citaten. Ten eerste een citaat uit het requisitoir van de advocaat-generaal waarin is gerequireerd tot bevestiging van het vonnis van de rechtbank, ten tweede een citaat uit het proces-verbaal van de terechtzitting van 9 februari 2011 waarin het hof aangeeft dat het geïnformeerd wenst te worden over de verhouding tussen de wederrechtelijkheid van de tenlastegelegde verduistering en art. 2:285, lid 3 BW, en ten slotte een citaat uit de repliek van de advocaat-generaal waarin naar aanleiding van onder meer genoemde opmerkingen van het hof een aantal vragen zijn geformuleerd en beantwoord. Een en ander beslaat 22 pagina's van de schriftuur. Vervolgens wordt gesteld dat de "hierboven weergegeven citaten" niet anders kunnen worden gezien dan als (kort gezegd) uitdrukkelijk onderbouwde standpunten die door de advocaat-generaal ten overstaan van de feitenrechter naar voren zijn gebracht. Daarop had het hof dienen te reageren, maar het heeft de vrijspraak "evenwel" gemotiveerd zoals hiervoor weergegeven onder 4.3, aldus de steller van het middel. Vervolgens worden specifieke klachten geformuleerd ten aanzien van die motivering, of beter gezegd: ten aanzien van de twee voetnoten bij die motivering.
4.5.1. Ten eerste wordt geklaagd over de overweging in noot 1, inhoudend dat het openbaar ministerie in de tenlastelegging een ondoorzichtig verband heeft gelegd tussen art. 322 Sr Pro en art. 2:285 BW Pro. Anders dan de steller van het middel, meen ik dat zonder meer duidelijk is dat het hof daarmee doelt op een tweede verregaande onzorgvuldigheid die net als de eerste genoemde onzorgvuldigheid (het twee keer meetellen van een bedrag), naar het oordeel van het hof ("net") niet tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie leidt. Aldus opgevat houdt die overweging geen verband met (de motivering van) de vrijspraak, en draagt die overweging de vrijspraak dus niet. De klacht kan reeds daarom niet tot cassatie leiden en kan verder buiten bespreking kan blijven.(12)
4.5.2. De tweede klacht ziet op de in noot 2 neergelegde overwegingen en richt zich in het bijzonder tegen de door het hof genoemde bedragen. Deze zouden niet in de requisitoirnota van de advocaat-generaal worden genoemd, noch daaruit kunnen worden afgeleid. Nu het bovendien een dragende overweging betreft had deze in de motivering van de vrijspraak moeten worden opgenomen en moet deze als zodanig worden beoordeeld.
De noot is kennelijk bedoeld ter nadere toelichting op de overweging in de motivering van de vrijspraak dat de betalingen aan de verdachten tot het volledige bedrag gelijkwaardig zijn aan de verrichte prestaties, binnen de statutaire doelstelling - het belang van de onderneming daaronder begrepen - vallen, en voldoen aan de eventueel van toepassing zijnde wettelijke en statutaire normen. Ik wil de steller van de klacht wel toegeven dat deze overweging niet een overweging ten overvloede lijkt te zijn maar integendeel mede 's hofs oordeel draagt. Ook indien daarvan wordt uitgegaan, leidt de klacht echter niet tot cassatie, nu uit de door het hof genoemde pagina van de requisitoirnota het door de hof genoemde bedrag kan worden afgeleid. De requisitoirnota vermeldt de in totaal over zes jaar (2002 tot 2008) door de drie [A]-stichtingen betaalde bedragen aan [medeverdachte 3] (zijnde opdrachtnemer namens de verdachte). Als het totale bedrag zonder het betaalde bedrag ter zake van opzegging (€ 4.321.155,89) wordt gedeeld door zes, resulteert dat in het bedrag dat gemiddeld per jaar door de drie [A]-stichtingen gezamenlijk aan genoemde opdrachtnemer is betaald. Als dat bedrag vervolgens wordt gedeeld door drie, heb je het bedrag dat gemiddeld per jaar door elke stichting afzonderlijk aan de bedoelde opdrachtnemers is betaald. Dat is (bij benadering) het bedrag dat door het hof wordt genoemd. Het door het hof genoemde bedrag is dus (na enig rekenwerk) niet onbegrijpelijk.
4.5.3. In de genoemde specifieke klachten ten aanzien van de noten lees ik geen klacht over schending van art. 359, tweede lid, Sv. Niet is aangevoerd dat van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt is afgeweken, laat staan dat met voldoende precisie is aangegeven op welk(e) standpunt(en) de klacht dan ziet. Voor zover (toch) is bedoeld te klagen dat het hof art. 359, tweede lid, Sv heeft geschonden, faalt het middel derhalve reeds daarom.(13)
De meer algemene klacht dat het hof met zijn motivering van de vrijspraak onvoldoende gemotiveerd is afgeweken van de, in de genoemde citaten geformuleerde uitdrukkelijk onderbouwde standpunten van de advocaat-generaal, strekkende tot bewezenverklaring van de tenlastegelegde feiten, faalt eveneens omdat niet met voldoende precisie is aangegeven om welk(e) uitdrukkelijk(e) onderbouwd(e) standpunt(en) het gaat. Het enkel citeren van grote delen tekst uit een requisitoir of dupliek is daartoe onvoldoende. Ik merk voorts op dat het tweede genoemde citaat reeds niet kan gelden als uitdrukkelijk onderbouwd standpunt van de advocaat-generaal, nu dat citaat opmerkingen van de voorzitter van het hof betreft en een reactie daarop van de advocaat-generaal. Daarin ontwaar ik geen duidelijk standpunt van de advocaat-generaal, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie.
Aan het voorgaande doet niet af dat er in deze strafzaak wellicht grote financiële belangen aan de orde zijn en het hof expliciet om een standpunt van de advocaat-generaal en de verdediging heeft gevraagd met betrekking tot de verhouding tussen de tenlastegelegde wederrechtelijkheid en civiele bepalingen, zoals in de toelichting op het middel wordt aangevoerd. Daarmee wordt niet nader gepreciseerd om welk(e) standpunt(en) het gaat.
4.6. Het middel faalt dus.
5. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Deze zaak hangt samen met vijf andere zaken waarin ik heden eveneens concludeer.
2 Zie L. Stevens in: A.L. Melai & M.S. Groenhuijsen e.a. (red.), Het Wetboek van Strafvordering (losbladig), Deventer: Kluwer, art. 271, aant. 7.3 - 7.5 en 8.7 (bijgewerkt tot en met 18 juli 2008).
3 EHRM 15 december 2005, appl. no. 73797/01, EHRC 2006/21 Kyprianou tegen Cyprus.
4 M. Kuijer, The blindfold of Lady Justice. Judicial independence and Impartiality in Light of the Requirements of Article 6 ECHR (diss. Leiden), Nijmegen: Wolf Legal Productions 2004, p. 163-166 en 331-334, in het bijzonder p. 163.
5 Bijv. HR 21 september 2010, LJN BM9141, NJ 2010/520 en HR 12 oktober 2010, BN0526, NJ 2010/537 m.nt. Reijntjes.
6 HR 9 januari 2001, LJN AA9369, NJ 2001/141.
7 Vgl. HR 2 juni 2009, LJN BH9920, NJ 2009/278.
8 Vgl. bijv. HR 3 oktober 2006 LJN AX5479, NJ 2006/549 waarin de Hoge Raad oordeelde dat het openbaar ministerie geen rechtens te respecteren belang heeft bij de klacht dat de rechter in strijd met art. 359, tweede lid, Sv zonder nadere motivering is afgeweken van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt van de verdediging.
9 Kamerstukken II 1913-1914, 286, nr. 3, blz. 149 (MvT O.R.O.).
10 M.I. Veldt, Het EVRM en de onpartijdige strafrechter (diss. Tilburg), Arnhem: Gouda Quint 1997, p. 174-178.
11 Conclusie onder 3.7 voor HR 4 april 2007, LJN AZ8410.
12 A.J.A. van Dorst, Cassatie in strafzaken, Deventer: Kluwer 2012, p. 192 en bijv. HR 22 december 2009, LJN BK3254, NJ 2010/33.
13 Vgl. HR 16 mei 2006, LJN AU8917 en HR 18 april 2006, LJN AU8913.