Conclusie
Nr. 11/03054
Mr. Vellinga
Zitting: 19 maart 2013
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Gravenhage wegens 1. "diefstal voorafgegaan en vergezeld van geweld en bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en die diefstal gemakkelijk te maken, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen, gedurende de voor de nachtrust bestemde tijd in een woning en terwijl de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak", en 2. subsidiair "poging tot zware mishandeling" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 32 maanden, en ter zake van het onder 2. subsidiair bewezenverklaarde tevens tot ontzegging van de bevoegdheid motorrijtuigen te besturen voor de duur van 12 maanden. Voorts heeft het Hof een voorwerp verbeurdverklaard en over de vorderingen van benadeelde partijen beslist als in het arrest beschreven.
2. Namens verdachte heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, drie middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel houdt in dat het Hof heeft miskend dat een benadeelde partij die ter zitting aanwezig is niet kan worden beschouwd als een ter terechtzitting verschenen getuige als bedoeld in de art. 287 en Pro 288 Sv, alsmede dat onbegrijpelijk is dat het Hof in casu heeft getoetst aan het verdedigingscriterium.
4. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt in voor zover hier van belang:
"De voorzitter stelt de identiteit van de ter terechtzitting aanwezige verdachte vast op de wijze, bedoeld in artikel 27a, eerste lid, eerste volzin, van het Wetboek van Strafvordering.
De verdachte antwoordt op vragen van de voorzitter te zijn genaamd:
[Verdachte],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1984,
thans gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting Arnhem - Huis van Bewaring Arnhem Zuid te Arnhem.
Als raadsman van de verdachte is ter terechtzitting aanwezig mr. J.M. Keizer, advocaat te Amsterdam.
[Betrokkene 1] is in de hoedanigheid van benadeelde partij verschenen.
Alle verklaringen zijn zakelijk weergegeven, tenzij anders vermeld.
De voorzitter vermaant de verdachte oplettend te zijn op hetgeen hij zal horen en wijst erop dat hij niet tot antwoorden verplicht is.
De advocaat-generaal draagt de zaak voor.
De voorzitter deelt mede dat het openbaar ministerie appel tegen het vonnis waarvan beroep heeft ingesteld.
Daartoe door de voorzitter in de gelegenheid gesteld deelt de advocaat-generaal mede dat de reden van het hoger beroep - overeenkomstig het standpunt van de officier van justitie d.d. 3 maart 2010 - is dat het appel van het openbaar ministerie op beide feiten ziet, maar met name is gericht tegen de vrijspraak van de verdachte van het onder 2 tenlastegelegde met de daarmee samenhangende gevolgen voor de strafmaat. Vervolgens vordert de advocaat-generaal wijziging van het aan de
verdachte tenlastegelegde overeenkomstig de overgelegde en aan dit proces-verbaal gehechte schriftelijke vordering wijziging tenlastelegging.
De verdachte en de raadsman delen mede geen bezwaar te hebben tegen de gevorderde wijziging tenlastelegging.
Het gerechtshof wijst de vordering wijziging tenlastelegging toe.
De griffier reikt een door haar gewaarmerkt afschrift van de vordering wijziging tenlastelegging aan de verdachte en de raadsman uit, waarna het onderzoek terstond met toestemming van de verdachte en de raadsman wordt voortgezet.
Daartoe door de voorzitter in de gelegenheid gesteld deelt de advocaat-generaal mede dat, nu [betrokkene 1] als benadeelde partij heden ter terechtzitting in hoger beroep aanwezig is, het openbaar ministerie verzoekt [betrokkene 1] als getuige te horen. [Betrokkene 1] geeft te kennen daartoe bereid te zijn.
Desgevraagd deelt de raadsman mede geen belang te hebben bij het horen van [betrokkene 1] als getuige, en zich derhalve tegen het verzoek te verzetten.
De voorzitter onderbreekt vervolgens het onderzoek voor beraad. Na beraad wordt het onderzoek hervat en deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat nu [betrokkene 1] heden als benadeelde partij ter terechtzitting in hoger beroep aanwezig is en bereid is een getuigenverklaring af te leggen, hij als meegebrachte getuige beschouwd dient te worden en derhalve het verdedigingscriterium van toepassing is. Het verzoek van de advocaat-generaal teneinde [betrokkene 1] als getuige te horen wordt derhalve toegewezen. De voorzitter deelt voorts bij monde van het hof mede dat eerst de verdachte een verklaring zal afleggen en dat daarna [betrokkene 1] als getuige gehoord zal worden. De getuige verlaat de zittingszaal."
5. Het middel stelt de vraag aan de orde of de ter terechtzitting in hoger beroep verschenen benadeelde partij kan worden aangemerkt als ter terechtzitting meegebrachte getuige.
6. Het oordeel van het Hof moet kennelijk aldus worden begrepen dat de ter terechtzitting verschenen benadeelde partij (mede) moet worden aangemerkt als een getuige, die door het openbaar ministerie is meegebracht.
7. Voor de beantwoording van de door het middel aan de orde gestelde vraag zijn de volgende bepalingen van belang:
"Artikel 260
1. De officier is bevoegd getuigen, slachtoffers of hun nabestaanden, deskundigen en tolken ter terechtzitting schriftelijk te doen oproepen.
2. Indien de personen als bedoeld in artikel 51e, eerste lid, eerste volzin of een nabestaande als bedoeld in artikel 51e, derde en vierde lid, en degenen die te kennen hebben gegeven gebruik te willen maken van het spreekrecht op grond van artikel 51e, zesde en zevende lid, schriftelijk verzoeken om oproeping voor de uitoefening van het spreekrecht, geeft de officier van justitie daaraan gehoor.
3. Bij de dagvaarding van de verdachte wordt opgave gedaan van de naam, het beroep en de woon- of verblijfplaats, of bij onbekendheid daarvan de aanduiding van de getuigen en deskundigen die door de officier van justitie zijn opgeroepen. Ook van de oproeping van het slachtoffer of een nabestaande voor de uitoefening van het spreekrecht, van de benadeelde partij voor zover dit nog niet op de voet van artikel 51g, tweede lid, is geschied en van een tolk wordt opgave gedaan.
4. Aan de verdachte wordt daarbij kenbaar gemaakt dat hij het recht heeft getuigen en deskundigen schriftelijk te doen oproepen of op de terechtzitting mede te brengen; hij wordt daarbij tevens opmerkzaam gemaakt op de voorschriften van de artikelen 262, eerste lid, 263, tweede en derde lid, en 278, tweede lid.
Artikel 280 (oud)(1)
1. De officier van justitie draagt de zaak voor.
2. Hij legt een lijst van getuigen over, welke de voorzitter doet voorlezen door de griffier.
3. Onmiddellijk nadat de lijst is overgelegd en voorgelezen, kan de verdachte, indien de dagvaarding of oproeping van een door hem opgegeven getuige door de officier van justitie is verzuimd of op grond van artikel 263, vierde lidartikel 263, vierde lid, geweigerd, de rechtbank verzoeken alsnog de dagvaarding of oproeping van die getuige te bevelen.
4. De rechtbank beveelt dat de overeenkomstig artikel 263, tweede lidartikel 263, tweede lid, opgegeven getuige, wiens dagvaarding of oproeping is verzuimd of op grond van artikel 263, vierde lidartikel 263, vierde lid, geweigerd, tegen een door haar te bepalen tijdstip ter terechtzitting zal worden gedagvaard of schriftelijk opgeroepen, tenzij zij bij met redenen omklede beslissing van oordeel is dat door het achterwege blijven daarvan de verdachte redelijkerwijs niet in zijn verdediging kan worden geschaad.
5. Indien de officier van justitie op de in artikel 264artikel 264, onder b, genoemde grond heeft geweigerd een door de verdachte opgegeven getuige te doen dagvaarden of te doen oproepen of een door de rechtbank gegeven bevel tot dagvaarding of oproeping van een getuige ten uitvoer te leggen en ten aanzien van die getuige geen beschikking, bedoeld in artikel 226a, eerste lidartikel 226a, eerste lid is gegeven, stelt de rechtbank de stukken in handen van de rechter-commissaris teneinde de getuige, zo nodig met inachtneming van de artikelen 226c-226fartikelen 226c-226f, te doen verhoren. In geval van een door de verdachte opgegeven getuige blijft het bepaalde in de vorige volzin buiten toepassing, indien de rechtbank bij met redenen omklede beslissing van oordeel is dat door het achterwege blijven van het verhoor de verdachte redelijkerwijs niet in zijn verdediging is geschaad. De officier van justitie dient onmiddellijk nadat de stukken in handen van de rechter-commissaris zijn gesteld de vordering, bedoeld in artikel 226a, eerste lidartikel 226a, eerste lid, in. Artikel 316Artikel 316 is van overeenkomstige toepassing.
6. De getuige, wiens dagvaarding of oproeping door de rechtbank is bevolen of wiens plaatsing op de lijst door de officier van justitie is verzuimd, wordt door de griffier op de lijst gebracht.
7. Op vordering van de officier van justitie of op verzoek van de verdachte worden getuigen, die niet op de lijst voorkomen doch op de terechtzitting tegenwoordig zijn, alsnog door de griffier op de lijst gebracht, tenzij de rechtbank bij met redenen omklede beslissing van oordeel is dat door het niet horen van die getuigen redelijkerwijs noch het openbaar ministerie in de vervolging noch de verdachte in zijn verdediging kan worden geschaad.
8. Alle op de lijst gebrachte getuigen worden gehoord, tenzij de rechtbank met toestemming van de officier van justitie en de verdachte van hun verhoor afziet.
9. Het niet nakomen van het bepaalde in het vierde, vijfde, zevende en achtste lid heeft nietigheid ten gevolge.
Artikel 287
1. De voorzitter stelt vast welke personen, al dan niet daartoe opgeroepen, als getuige ter terechtzitting zijn verschenen.
2. De verschenen getuigen worden gehoord, tenzij daarvan wordt afgezien met toestemming van de officier van justitie en van de verdachte dan wel op de gronden genoemd in artikel 288, eerste lid, onder b en c.
3. Ten aanzien van de niet verschenen getuigen beveelt de rechtbank:
a. de oproeping, indien de oproeping door de officier van justitie is verzuimd of op de voet van artikel 264, eerste lid, is geweigerd en de verdachte hierom verzoekt of de rechtbank oproeping wenselijk oordeelt;
b. de hernieuwde oproeping, indien de getuige aan de eerdere oproeping geen gevolg heeft gegeven. De rechtbank kan daarbij tevens zijn medebrenging gelasten.
4. Bij het horen van getuigen zijn de artikelen 274 tot en met 276, derde lid, van overeenkomstige toepassing."
8. Voorts is van belang hetgeen de Hoge Raad overwoog in zijn arrest van 18 december 2012, LJN BY5303:
"2.1. Het middel klaagt dat het Hof het verzoek tot het horen van een getuige aan de hand van een onjuiste maatstaf.
2.2. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt onder meer het volgende in:
"De voorzitter doet de zaak tegen de hierna te noemen verdachte uitroepen.
De verdachte, ter terechtzitting aanwezig, antwoordt op de vragen van de voorzitter te zijn:
[Verdachte],
(...)
Als raadsman van de verdachte is ter terechtzitting aanwezig mr. W.J.E. Hendriks, advocaat te Amsterdam.
(...)
De voorzitter vermaant de verdachte oplettend te zijn op hetgeen hij zal horen en deelt hem mede dat hij niet tot antwoorden verplicht is.
De advocaat-generaal draagt de zaak voor.
De verdachte, die hoger beroep heeft ingesteld, wordt onmiddellijk na de voordracht van de advocaat-generaal in de gelegenheid gesteld mondeling zijn bezwaren tegen het vonnis op te geven.
Hij zegt dat hij ten onrechte is veroordeeld.
De voorzitter deelt mondeling mede de korte inhoud van de stukken van dossier in deze strafzaak, waaronder met name al die stukken waarvan in het verkorte arrest en de aanvulling daarop melding is gemaakt.
De verdachte, door de voorzitter met inachtneming van het bepaalde in de desbetreffende artikelen van het Wetboek van Strafvordering ondervraagd, verklaart -zakelijk weergegeven-:
(...)
De raadsman van de verdachte merkt op dat ook getuige [getuige] heeft verklaard dat zij bij de Dam linksaf zijn geslagen. Naar zijn mening kan het dan ook niet anders dan dat getuige Vermaas een andere auto moet zijn gevolgd.
(...)
Voorts is ter terechtzitting een persoon, genaamd [getuige], verschenen, om als getuige te verklaren in deze zaak. De raadsman verklaart desgevraagd dat hij deze getuige onaangekondigd heeft meegebracht.
Na beraad in de raadkamer en gehoord de advocaat-generaal, deelt de voorzitter vervolgens als beslissing van het hof mede dat genoemde [getuige] niet kan worden aangemerkt als een meegebrachte getuige, nu hij later en onaangekondigd ter terechtzitting is verschenen. In dit geval is derhalve bij de beoordeling van de vraag of hij als getuige ter terechtzitting gehoord zal worden het noodzakelijkheidscriterium van toepassing. Het hof acht het horen van [getuige] niet relevant voor enige door het hof te nemen beslissing, en acht zulks dus niet noodzakelijk. Het verzoek wordt dan ook afgewezen.
De raadsman van de verdachte merkt op dat hij het niet eens is met deze beslissing. Hij is in de veronderstelling dat het hier wel een meegebrachte getuige betreft, waardoor niet het noodzakelijkheidscriterium, maar het criterium van het verdedigingsbelang van toepassing is.
2.3. Bij de beoordeling van het middel is het volgende, ook in hoger beroep toepasselijke wettelijk kader van belang.
a. Tot de inwerkingtreding op 1 februari 1998 van de Wet van 15 januari 1998, Stb. 1998, 33, houdende wijziging van het Wetboek van Strafvordering betreffende het aanhangig maken van de zaak en de regeling van het onderzoek ter terechtzitting (herziening onderzoek ter terechtzitting) luidde het toen vervallen art. 280 Sv Pro:
"1. De officier van justitie draagt de zaak voor en legt eene lijst over van de getuigen.
2. De voorzitter doet deze lijst door den griffier voorlezen.
3. Op de vordering van den officier van justitie of op het verzoek van den verdachte worden alsnog op de lijst gebracht getuigen niet op de lijst voorkomende, doch op de terechtzitting tegenwoordig.
4. Alle verschenen getuigen worden gehoord, tenzij door de rechtbank met toestemming van den officier van justitie en van den verdachte van hun verhoor wordt afgezien."
b. Bij de inwerkingtreding van genoemde wet is art. 280 Sv Pro vervallen. Het eerste en het tweede lid van het toen van kracht geworden art. 287 Sv Pro luiden:
"1. De voorzitter stelt vast welke personen, al dan niet daartoe opgeroepen, als getuige ter terechtzitting zijn verschenen.
2. De verschenen getuigen worden gehoord, tenzij daarvan wordt afgezien met toestemming van de officier van justitie en van de verdachte dan wel op de gronden genoemd in artikel 288, eerste lid, onder b en c."
c. De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat tot voormelde wet heeft geleid, houdt onder meer in:
"Artikel 287 (het horen van getuigen)
De afschaffing van de getuigenlijst is door de Cie Moons als volgt gemotiveerd. "In de huidige regeling vormt de getuigenlijst die door het openbaar ministerie wordt overgelegd het startpunt voor de beslissingen omtrent het horen, oproepen of afzien van getuigen. Het komt regelmatig voor dat deze lijst zich niet in het dossier bevindt. Het openbaar ministerie geeft als regel op de dagvaarding aan wie het eventueel als getuigen zal oproepen. Van de door de verdediging gevraagde getuigen wordt niet altijd een lijst opgemaakt. Wel blijkt, bij voorbeeld uit een brief van de raadsman in het dossier dat de verdediging om het horen van één of meer getuigen heeft verzocht. In feite wordt dan bij het begin van de terechtzitting door de rechtbank vastgesteld wie als getuigen zullen worden gehoord en daartoe eventueel alsnog zullen worden opgeroepen. Deze praktijk kan worden gecodificeerd, in die zin dat van deze vaststelling aantekening wordt gemaakt in het proces-verbaal van de terechtzitting ingevolge het algemene voorschrift van artikel 326. Aan een getuigenlijst als apart stuk bestaat dan geen behoefte meer." Het uitgangspunt voor de rechtbank is dat verschenen getuigen worden gehoord. Het betreft dan zowel de daartoe opgeroepen en de medegebrachte, niet opgeroepen getuigen. De niet verschenen getuigen worden (andermaal) opgeroepen. Op beide hoofdregels bestaan uitzonderingen."
Kamerstukken II 1995/96, 24 692, nr. 3, p. 22.
d. Voorts zijn de volgende bepalingen van het Wetboek van Strafvordering van belang:
- art. 260, derde en vierde lid:
"3. Bij de dagvaarding van de verdachte wordt opgave gedaan van de naam, het beroep en de woon- of verblijfplaats, of bij onbekendheid daarvan de aanduiding van de getuigen en deskundigen die door de officier van justitie zijn opgeroepen. (...)
4. Aan de verdachte wordt daarbij kenbaar gemaakt dat hij het recht heeft getuigen en deskundigen schriftelijk te doen oproepen of op de terechtzitting mede te brengen; (...)"
- art. 288a, eerste lid:
"De voorzitter bepaalt in welke volgorde hij de verschenen getuigen, deskundigen en het slachtoffer of de nabestaande, zal horen. Indien hij daartoe aanleiding ziet, neemt hij maatregelen dat de verschillende procesdeelnemers naar afzonderlijke ruimten worden geleid."
- art. 289:
"1. De voorzitter beveelt dat de getuigen zich zullen begeven naar het voor hen bestemde vertrek, met uitzondering van de eerste getuige die zal worden gehoord.
2. Hij kan, gehoord de officier van justitie en de verdachte, de getuige toestaan zich voor het afleggen van zijn verklaring tot een bepaald tijdstip te verwijderen.
3. Hij neemt zo nodig maatregelen om de getuigen te beletten dat zij voor het afleggen van hun verklaring op de terechtzitting
a. zich met elkaar onderhouden dan wel
b. kennis nemen van eerder ter terechtzitting afgelegde verklaringen van andere getuigen en de verdachte.
4. De voorzitter bepaalt met inachtneming van artikel 292, vierde lid, in welke volgorde de getuigen worden gehoord."
- art. 292, vierde lid:
"Indien echter de getuige tijdens het voorbereidende onderzoek nog niet is gehoord en op verzoek van de verdachte is opgeroepen of ter terechtzitting verschenen, wordt hij eerst door de verdachte en daarna door de voorzitter ondervraagd. (...)"
2.4. Tegen de achtergrond van de hiervoor weergegeven geschiedenis van de totstandkoming van art. 287 Sv Pro en de in de art. 288a en 289 Sv vervatte regeling met betrekking tot de gang van zaken bij het verhoor van getuigen ter terechtzitting moet worden aangenomen dat de in het eerste lid van art. 287 Sv Pro bedoelde vaststelling door de voorzitter welke - al dan niet op de voet van art. 260, vierde lid, Sv door de verdachte meegebrachte - personen als getuigen ter terechtzitting zijn verschenen, plaatsvindt onmiddellijk nadat de zaak door het openbaar ministerie is voorgedragen, en dat het tweede lid van art. 287 Sv Pro betrekking heeft op die getuigen.
2.5. Gelet hierop en in aanmerking genomen dat het Hof heeft vastgesteld dat de getuige [getuige] "later en onaangekondigd ter terechtzitting is verschenen", alsmede dat blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep bij de aanvang van de behandeling van de zaak door de voorzitter is vastgesteld welke personen ter terechtzitting waren verschenen en dat door de raadsman van de verdachte toen niet is medegedeeld dat hij op grond van art. 260, vierde lid, Sv een getuige had meegebracht die hij op de voet van art. 287, tweede lid, Sv ter terechtzitting wenste te doen horen, geeft 's Hofs oordeel dat [getuige] niet kan worden aangemerkt als "een meegebrachte getuige" - hetgeen verstaan moet worden als een getuige in de zin van art. 287, tweede lid, Sv - niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Door het verzoek tot het horen van [getuige] af te wijzen op de grond dat het Hof dit niet noodzakelijk acht, heeft het Hof de juiste maatstaf aangelegd.
2.6. Het middel faalt."
9. Art. 260 lid 3 Sv Pro schrijft voor dat de officier van justitie bij dagvaarding moet opgeven welke getuigen hij heeft opgeroepen. Met dit voorschrift is beoogd te voorkomen dat de verdachte ter terechtzitting wordt verrast door de verschijning van getuigen die niet als opgeroepen zijn opgegeven.(2). Niettemin staat niet-naleving van dit voorschrift niet aan een geldige behandeling van de zaak ter terechtzitting in de weg (HR 7 maart 2006, LJN AU9439). Wordt een verdachte overrompeld doordat door de officier van justitie opgeroepen, niet opgegeven getuigen zijn verschenen, dan kan hij de rechter vragen de behandeling van de zaak aan te houden opdat hij zich kan beraden op de voor hem ontstane nieuwe situatie.
10. De wet verzet zich er niet tegen dat het openbaar ministerie iemand als getuige meeneemt naar de terechtzitting. Art. 280 lid Pro 7 (oud) schreef voor dat op vordering van de officier van justitie of op verzoek van de verdachte getuigen, die niet op de getuigenlijsten voorkwamen maar wel op de terechtzitting tegenwoordig waren alsnog door de griffier op de lijst werden gebracht tenzij de rechter daarvan afzag op in de wet genoemde gronden. Dat konden dus getuigen zijn die door de officier van justitie waren meegebracht. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt niet dat met het afschaffen van de als niet noodzakelijk ervaren getuigenlijst(3) ook is beoogd de mogelijkheid voor de officier van justitie om getuigen mee te brengen naar de terechtzitting af te schaffen.(4) Art. 287 lid 1 Sv Pro bepaalt dan ook dat de voorzitter vaststelt welke personen als getuige ter terechtzitting zijn verschenen, personen die als getuige zijn opgeroepen en personen die niet zijn opgeroepen maar wel als getuige zijn verschenen.(5) Ik wijs ook op de memorie van toelichting op art. 287 Sv Pro, voor zover inhoudende:
"Uitgangspunt voor de rechtbank is dat verschenen getuigen worden gehoord. Het betreft dan zowel de daartoe opgeroepen, en de medegebrachte, niet opgeroepen getuigen."(6)
11. Maakt de officier van justitie van de mogelijkheid gebruik getuigen mee te nemen naar de terechtzitting, dan dient hij, als de voorzitter ingevolge art. 287 lid 1 Sv Pro op het punt staat vast te stellen welke personen, al dan niet daartoe opgeroepen, als getuige ter terechtzitting zijn verschenen, de getuigen op te geven die zijn verschenen maar waarvan de oproeping niet op de dagvaarding is vermeld. Van het horen van die getuigen kan worden afgezien omdat - voor zover hier van belang - redelijkerwijs valt aan te nemen dat daardoor het openbaar ministerie niet in zijn vervolging of de verdachte niet in zijn verdediging wordt geschaad (art. 287 lid 2 jo Pro 288 lid 1 onder c Sv).
12. Het kan ook zijn dat ter terechtzitting een persoon aanwezig blijkt die door de officier van justitie of de raadsman niet daadwerkelijk is meegebracht, maar van wie de officier van justitie of de raadsman van oordeel is dat deze wel als getuige dient te worden gehoord. De wet verzet zich er niet tegen dat deze persoon aan de rechter wordt opgegeven als te horen getuige (vgl. HR 11 februari 1992, NJ 1992, 515).(7) De rechter kan vervolgens bepalen dat deze persoon als getuige wordt gehoord of dat van het horen dient te worden afgezien op de in art. 287 lid 2 jo Pro. 288 lid 1 onder b en c Sv genoemde gronden. Hoewel de hier bedoelde persoon niet daadwerkelijk door de officier van justitie of de raadsman is meegebracht naar de terechtzitting kan een dergelijke persoon wel worden gerekend een meegebrachte getuige te zijn. Hij mag dan wel als persoon ter terechtzitting aanwezig zijn, hij wordt pas door de mededeling van de officier van justitie of de raadsman, dat deze persoon als getuige ter terechtzitting aanwezig is en als getuige gehoord dient te worden, een ter terechtzitting verschenen getuige.(8)
13. In zijn conclusie bij HR 2 december 2008, LJN BF5691, NJ 2009, 10 stelt mijn ambtgenoot Knigge zich op het standpunt dat een ter terechtzitting aanwezige persoon alleen als meegebrachte getuige kan worden aangemerkt wanneer deze ermee instemt dat hij als getuige wordt gehoord. Als redenen voor deze beperking noemt hij de processuele complicaties die mogen worden verwacht wanneer bedoelde persoon weigert te getuigen en de gevolgen die het aanmerken als getuige voor deze persoon heeft, zoals zijn plicht in beginsel gedurende het gehele onderzoek aanwezig te zijn (art. 296 lid 1 Sv Pro). Hoewel ik het standpunt deel dat prudent met de onderhavige bevoegdheid dient te worden omgegaan en er rekening mee dient te worden gehouden dat de aanwezige persoon er door wordt overvallen dat hij als getuige moet verklaren, meen ik dat dit niet hoeft te leiden tot de door Knigge voorgestane beperking. De plicht om te getuigen is immers niet afhankelijk van de bereidheid daartoe.(9) Bovendien sluit het ontbreken van bedoelde instemming niet uit dat deze persoon alsnog wordt gedagvaard of opgeroepen om te getuigen. Het voorhouden van die mogelijkheid zal menige ter terechtzitting aanwezige persoon, die niet wil getuigen, er in de praktijk overigens wel toe brengen in te stemmen met het horen als getuige.
14. Tegen de achtergrond van de hiervoor weergegeven wettelijke regeling heeft het Hof de ter terechtzitting verschenen benadeelde partij, waarvan het openbaar ministerie heeft verzocht deze als getuige te horen, kunnen beschouwen als een door het openbaar ministerie meegebrachte getuige. Dit geldt te meer wanneer in aanmerking wordt genomen dat de benadeelde partij zich desgevraagd bereid heeft verklaard te getuigen.
15. Uit het voorgaande volgt dat het middel tevergeefs klaagt dat de benadeelde partij niet als door het openbaar ministerie ter terechtzitting meegebrachte getuige kon worden gehoord.
16. Voorts faalt het middel eveneens voor zover het inhoudt dat een benadeelde partij gelet op haar hoedanigheid niet als getuige kan worden gehoord. Het staat het openbaar ministerie vrij de benadeelde partij als getuige ter terechtzitting te dagvaarden of op te roepen, dus waarom zou het het openbaar ministerie niet vrijstaan de benadeelde partij anderszins als getuige ter terechtzitting te doen horen?(10)
17. Voor de goede orde dient nog de vraag onder ogen te worden gezien of het openbaar ministerie tijdig ter terechtzitting heeft kenbaar gemaakt dat het een getuige had meegebracht. Zoals immers volgt uit het hiervoor onder 8 aangehaalde arrest dient meteen na het voordragen van de zaak mededeling te worden gedaan van de te horen getuigen. Dat is niet geschied. Pas na indiening en behandeling van de vordering tot wijziging van de tenlastelegging heeft het openbaar ministerie er op gewezen dat zij benadeelde partij als getuige wilde doen horen.
18. De vraag is of hier gevolgen aan moeten worden verbonden. Dat is naar mijn mening niet het geval. In casu heeft het openbaar ministerie voordat het Hof tot ondervraging overging kenbaar gemaakt de benadeelde partij als getuige te willen horen. Daardoor kon het Hof bewerkstelligen dat de verdachte werd gehoord buiten tegenwoordigheid van de getuige. Dat was anders in het geval dat ten grondslag lag aan het hiervoor onder 8 aangehaalde arrest. Nu de rechter reeds voordat hij overging tot de ondervraging ervan op de hoogte was dat de benadeelde partij als getuige zou moeten worden gehoord en hij dus het onderzoek ter terechtzitting heeft kunnen inrichten met die wetenschap, valt niet in te zien welke belang is geschaad doordat het openbaar ministerie niet onmiddellijk na voordracht van de zaak erop heeft gewezen dat de benadeelde partij als getuige zou moeten worden gehoord.
19. De klacht dat het Hof het verkeerde criterium heeft aangelegd, is terecht voorgedragen. Nu de benadeelde partij als meegebrachte getuige is aangemerkt, dan had het Hof het criterium van het vervolgingsbelang moeten aanleggen. Hier is onmiskenbaar sprake van een vergissing die kan worden hersteld zonder dat tekort wordt gedaan aan de rechters beschermde belangen van de verdachte.
20. Het middel faalt.
21. Het tweede middel klaagt dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat, zoals bewezenverklaard, verdachte en/of zijn mededaders de deur van de slaapkamer hebben ingetrapt.
22. De bewezenverklaring houdt voor zover voor het middel van belang in dat verdachte en/of zijn mededader(s) "in de nachtelijke uren de slaapkamer waar [slachtoffer] lag (te slapen) binnen zijn gedrongen door de deur van die kamer in te trappen en te beuken en te forceren."
23. De voor het bewijs gebezigde verklaring houdt in voor zover hier van belang:
"Binnen heb ik een deur opengebroken en ben ik de trap opgelopen die daar achter was. Boven heb ik nog een deur opengebroken. Ik kwam in een slaapkamer waar een kast was. Omdat ik nieuwsgierig was naar wat in die kast zat, heb ik die met de koevoet opengebroken. In die kast had de aangeefster zich verstopt."
De voor het bewijs gebezigde verklaring van aangeefster houdt in:
"Op 10 november 2009 omstreeks 00:53 uur hoorde ik glasgerinkel, klapperende deuren en het gepraat van mensen in het gebouw dat op de eerste verdieping een slaapvertrek heeft waar ik op dat moment lag te slapen.
Ik heb direct 112 gebeld. Ik had de deur van mijn kamer afgesloten middels slot en sleutel. Ik hoorde dat iemand de trap opkwam. Ik hoorde dat er tegen de deur van mijn slaapvertrek werd getrapt en gebeukt. Ik stapte de inloopkast in mijn slaapvertrek in. Voordat ik de deur van de kast kon sluiten, werd deze opengetrokken. Ik zag drie jongens."
24. Volgens de toelichting op het middel kan uit deze bewijsmiddelen wel worden afgeleid dat tegen de deur van de slaapkamer is getrapt, maar niet dat de deur van de slaapkamer is ingetrapt.
25. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het Hof uit de gebezigde bewijsmiddelen afgeleid dat de deur van de slaapkamer is bezweken onder het gezamenlijk uitgeoefende geweld van trappen, beuken en forceren. Dit betekent dat uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat de deur van de slaapkamer is ingetrapt en geforceerd.
26. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering.
27. Het derde middel klaagt dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM Pro is overschreden.
28. Verdachte, die ten tijde van het instellen van het cassatieberoep gedetineerd was, heeft beroep in cassatie ingesteld op 5 juli 2011. De stukken van het geding zijn blijkens een daarop gezet stempel op 8 juni 2012 bij de Hoge Raad binnengekomen. Dat brengt met zich dat de inzendtermijn van zes maanden is overschreden. Het middel is dan ook terecht voorgesteld. Dit dient te leiden tot strafvermindering.
29. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd.
30. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor wat betreft de opgelegde straf. De Hoge Raad kan de hoogte daarvan verminderen naar de gebruikelijke maatstaf. Voor het overige dient het beroep te worden verworpen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Tekst geldend van 2 november 1996 tot 1 februari 1998, Stb. 1996, 522.
2 Vgl. Cleiren, aant. 5b op art. 260 Sv Pro, in: Tekst en Commentaar Strafvordering, negende druk, 2011, p. 1060. Volgens Blok/ Besier, Het Nederlandse Strafproces, Tweede Deel, p. 8 geschiedt de opgave van o.a. de naam van de getuige in de dagvaarding van de verdachte om de verdachte niet in het onzekere te laten omtrent de bewijsmiddelen, welke tegen hem zullen worden aangevoerd. AG Jhr. Rethaan Macaré geeft in zijn conclusie voor HR 4 januari 1904 (W. 8013) aan dat het voorschrift ten doel heeft "den beklaagde te vrijwaren voor overrompeling en verrassing; hem wordt vooraf mededeeling gedaan van de namen, het beroep en de woon- of verblijfplaats van de getuigen, die tot staving der tegen hem gerichte beschuldiging door den rechter zullen gedaagd worden, opdat hij kunne nagaan of zijn belang medebrengt daarnaast nog andere getuigen te doen hooren of andere bewijsmiddelen ter tafel te brengen." De Hoge Raad oordeelde onder het oude Wetboek dat de opgave van getuigen en deskundigen bij de dagvaarding niet op straffe van nietigheid is voorgeschreven, en het verzuim alleen kan leiden tot een verzoek om schorsing. Vgl. voorts de conclusie van AG Machielse voor HR 7 maart 2006, LJN AU9439.
3 Wet van 15 januari 1998, Stb. 33.
4 Kamerstukken II 1995-1996, 24 692, nr. 3, p. 22.
5 Zie hierover uitgebreider mijn ambtgenoot Knigge in zijn conclusie bij HR 2 december 2008, LJN BF5691, NJ 2009, 10.
6 Kamerstukken II 1995-1996, 24 692, nr. 3, p. 22.
7 Zo ook mijn ambtgenoot Knigge in zijn conclusie bij HR 2 december 2008, LJN BF5691, NJ 2009, 10, onder 21.
8 In dezelfde zin mijn ambtgenoot Knigge in zijn conclusie bij HR 2 december 2008, LJN BF5691, NJ 2009, 10, onder 20, zij het dat hij het begrip meegebrachte getuige voor wat betreft de ter terechtzitting aanwezige personen die alsnog als verschenen getuige worden opgegeven beperkt tot die personen die ermee instemmen als getuige te worden gehoord.
9 Art. 192 Sr Pro is overigens, hoewel mij dat niet de bedoeling lijkt, beperkt tot opgeroepen getuigen.
10 In HR 11 oktober 2011, LJN BR2359, NJ 2011, 558, m.nt. J.M. Reijntjes, rov. 2.3 ligt besloten dat ook een slachtoffer, niet zijnde een benadeelde partij, als getuige ter terechtzitting kan worden opgeroepen en aldaar als getuige kan worden gehoord.