Conclusie
Nr. 11/04203 P
Mr. Hofstee
Zitting: 16 april 2013
Conclusie inzake:
[Betrokkene]
1. Het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft bij arrest van 25 augustus 2011 aan de betrokkene de verplichting opgelegd om een bedrag van € 2.659.092,- aan de Staat te betalen ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
2. Namens de betrokkene heeft mr. I.T.H.L. van de Bergh, advocaat te Maastricht, twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel, gelezen in samenhang met de toelichting daarop, komt op tegen de verwerping door het Hof van een door de verdediging gevoerd extrapolatieverweer.
4. Ik merk allereerst op dat de toelichting op het middel grotendeels een letterlijke herhaling inhoudt van hetgeen door de verdediging met betrekking tot de extrapolatie in haar conclusie van antwoord van 17 maart 2011 naar voren is gebracht. Hetgeen overigens wordt aangevoerd begrijp ik - welwillend gelezen - aldus, dat dit de klacht bevat dat de beslissing van het Hof om de methode van extrapolatie toe te passen onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd is, omdat - zoals ook door de verdediging was betoogd - de feiten die als basis voor de extrapolatie dienen qua grootte van de hennepkwekerijen en de duur van het in werking zijn geweest daarvan, niet eenduidig zijn, en - ik begrijp: indien wel sprake is van eenduidigheid in voorgenoemde zin - niet uit de bewijsmiddelen kan volgen dat de omvang van de geëxtrapoleerde feiten redelijk overeenkomt met de aan de extrapolatie ten grondslag liggende feiten.
5. Vooropgesteld moet worden dat de berekeningsmethode van extrapolatie in ontnemingzaken door de Hoge Raad is aanvaard.(1) Het Hof heeft in de onderhavige zaak, in afwijking van hetgeen door de verdediging was aangevoerd, de methode van extrapolatie toegepast. Het bestreden arrest houdt dienaangaande het volgende in:
"Beoordeling
De veroordeelde is bij onherroepelijk vonnis van de rechtbank Maastricht van 8 juni 2004 (parketnummer 03-008003-04) veroordeeld tot straf ter zake van onder meer:
feit 5: het, samen met een ander of anderen, in de periode van 1 januari 2000 tot en met 17 maart 2004 in de uitoefening van beroep of bedrijf opzettelijk telen en/of bewerken en/of verwerken van een groot aantal hennepplanten en/of delen daarvan;
feit 6: het op 4 maart 2004 opzettelijk aanwezig hebben van ongeveer 372 hennepplanten in een pand aan de (...) te Kerkrade;
feit 7: het op 5 maart 2002 opzettelijk aanwezig hebben van ongeveer 410 hennepplanten in een pand aan het (...) te Heerlen.
(...).
Met betrekking tot feit 5 heeft de rechtbank in haar vonnis van 8 juni 2004 expliciet overwogen dat uit de bewijsmiddelen blijkt dat de veroordeelde een groot aantal hennepplantages had uitstaan bij derden.
(...).
Extrapolatie
Door de verdediging is in hoger beroep verweer gevoerd tegen de in de ontnemingsrapportage neergelegde en in de bestreden beslissing door de rechtbank overgenomen methode van extrapolatie, waarbij het in de drie onderzochte hennepkwekerijen berekende voordeel werd vermenigvuldigd met de factor drie, omdat aanwijzingen bestaan dat de veroordeelde (veel) meer dan die drie hennepkwekerijen heeft geëxploiteerd.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Met betrekking tot de bewezenverklaring van het in de onderliggende strafzaak onder 5 ten laste gelegde, dat betrekking heeft op de periode van 1 januari 2000 tot en met 17 maart 2004, heeft de rechtbank in haar vonnis van 8 juni 2004 expliciet overwogen dat uit de bewijsmiddelen blijkt dat de veroordeelde een groot aantal hennepplantages had uitstaan bij derden. Het hof merkt in dit verband op dat de eerder genoemde [betrokkene 1] ten overstaan van de politie verklaard heeft: "[betrokkene] (hof: de veroordeelde) heeft mij zelf verteld dat hij ongeveer 15 hennepplantages onder beheer heeft" en dat in een proces-verbaal van de Criminele Inlichtingen Eenheid is vermeld dat de veroordeelde in 2003 in het bezit was van ongeveer 30 hennepplantages en dat in 2004 daar nog ongeveer 10 tot 12 hennepplantages van over zijn.
Gelet daarop bestaan voldoende aanwijzingen dat veroordeelde buiten de drie hiervoor met name genoemde kwekerijen meerdere hennepplantages heeft gehad. Weliswaar zijn slechts van de drie genoemde kwekerijen concrete gegevens met betrekking tot de duur en omvang bekend geworden en zijn deze gegevens onderling verschillend, doch deze verschillen zijn niet van dien aard en omvang dat zulks aan het toepassen van de methode van extrapolatie op basis van deze gegevens in de weg zou staan. Het hof overweegt hierbij nog dat de raadsman op geen enkele wijze heeft aangegeven of en waarom de andere plantages minder winstgevend zouden zijn geweest in vergelijking met de drie plantages, waarvoor een veroordeling heeft plaatsgevonden.
Overigens heeft het hof in navolging van de berekeningsrapportage en in afwijking van hetgeen verdachte [betrokkene 1] daarover heeft verklaard, in het voordeel van de veroordeelde slechts een vermenigvuldigingsfactor van drie aangehouden.
Dit betekent dat het door de veroordeelde uit de hennepteelt verkregen wederrechtelijk voordeel kan worden geschat op afgerond (EUR 902.303,00 x 3 =) EUR 2.706.909,00.
(...)."
6. Blijkens het bestreden arrest heeft het Hof bij de berekening van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel een drietal concrete feiten tot uitgangspunt genomen, te weten de in de hoofdzaak onder feit 6 en feit 7 bewezenverklaarde feiten, en een soortgelijk feit waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat het door de betrokkene is gepleegd (in de zin van art. 36e, tweede lid, (oud) Sr). Het bestreden arrest houdt omtrent de met betrekking tot deze feiten gerealiseerde bruto-opbrengst het volgende in:
"Op de voet van en met verwijzing naar de op de pagina's 4 en 5 van de bestreden beslissing weergegeven berekeningen stelt het hof de gerealiseerde bruto-opbrengst:
- in de hennepkwekerij aan [a-straat 1] te Brunssum op (75 planten x 6 oogsten x 22 gram x EUR 5,25 =) EUR 51.975,00
- in de hennepkwekerij aan de [b-straat 1] te Kerkrade op (372 planten x 11 oogsten x 22 gram x EUR 5,25 =) EUR 472.626,00
- in de hennepkwekerij aan [c-straat 1] te Heerlen op (410 planten x 10 oogsten x 22 gram x EUR 5,25 =) EUR 473.550.00
Totaal EUR 998.151,00"
7. Het Hof heeft van dit bedrag € 95.847,11 aan totale kosten van de drie hennepkwekerijen in mindering gebracht, en de netto-opbrengst vastgesteld op afgerond € 902.303,-. Vervolgens heeft het Hof dit bedrag vermenigvuldigd met de factor drie, omdat er naar het oordeel van het Hof voldoende aanwijzingen bestaan dat de veroordeelde (veel) meer dan de drie hennepkwekerijen heeft geëxploiteerd.
8. Vooropgesteld dient te worden dat krachtens art. 511f Sv de schatting van het op geld waardeerbare wederrechtelijk verkregen voordeel slechts kan worden ontleend aan wettige bewijsmiddelen. Ingevolge art. 511e, eerste lid, Sv (in eerste aanleg) en art. 511g, tweede lid, Sv (in hoger beroep) is op de uitspraak op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel art. 359, derde lid, Sv van overeenkomstige toepassing. Dat betekent dat die uitspraak de bewijsmiddelen moet vermelden waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend met weergave van de inhoud daarvan, voor zover bevattende de voor die schatting redengevende feiten en omstandigheden. In zijn arrest van 9 april 2013, LJN BT6251(2) heeft de Hoge Raad nog het volgende overwogen:
2.6.4. Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad wordt wel afgeleid dat de uitspraak een (volledige) weergave dient te bevatten van de feiten en omstandigheden waarop de in dat rapport gemaakte gevolgtrekkingen steunen. De Hoge Raad ziet aanleiding de in dit verband aan de motivering te stellen eisen te verduidelijken.
2.6.5. Indien en voor zover een in het financieel rapport gemaakte gevolgtrekking is ontleend aan de inhoud van een of meer wettige, voldoende nauwkeurig in dat rapport aangeduide bewijsmiddelen en die gevolgtrekking - blijkens vaststelling door de rechter - door of namens de betrokkene niet of onvoldoende gemotiveerd is betwist, kan de rechter bij de opgave van de bewijsmiddelen waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend, volstaan met de vermelding van (het onderdeel van) het financieel rapport als bewijsmiddel waaraan de schatting (in zoverre) is ontleend en het weergeven van die gevolgtrekking uit het rapport.
2.6.6. Indien door of namens de betrokkene zo een gevolgtrekking wel voldoende gemotiveerd is betwist, dienen aan de motivering van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel nadere eisen te worden gesteld. In dat geval zal de rechter in zijn overwegingen met betrekking tot die schatting moeten motiveren op grond waarvan hij ondanks hetgeen door of namens de betrokkene tegen die gevolgtrekking en de onderliggende feiten en omstandigheden is aangevoerd, die gevolgtrekking aanvaardt. Indien de rechter de aan het financieel rapport of aan andere wettige bewijsmiddelen ontleende feiten en omstandigheden, die hij bij zijn oordeel daaromtrent betrekt en die redengevend zijn voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel, in de overwegingen (samengevat) weergeeft onder nauwkeurige vermelding van de vindplaatsen daarvan, is aan de uit art. 359, derde lid, Sv voortvloeiende verplichting voldaan.
9. Met verwijzing naar hetgeen ik hierover onder 3 heb opgemerkt, is, zoals het Hof heeft overwogen, door de verdediging in hoger beroep verweer gevoerd tegen de in de ontnemingsrapportage neergelegde en in de bestreden beslissing door de rechtbank overgenomen methode van extrapolatie, waarbij het in de drie onderzochte hennepkwekerijen berekende voordeel wordt vermenigvuldigd met de factor drie nu aanwijzingen bestaan dat de betrokkene (veel) meer dan deze drie hennepkwekerijen heeft geëxploiteerd. Gelet op het hiervoor aangehaalde arrest van de Hoge Raad brengt dit verweer mee dat de verwerping daarvan met bijzondere motiveringseisen is omgeven. Nagegaan zal dus moeten worden of de overwegingen van het Hof in het licht van de begrijpelijkheid aan deze eisen voldoen.
10. Ter inleiding wijs ik op het volgende. De door het Hof vastgestelde netto opbrengst van € 902.303,- uit de drie hennepkwekerijen - te weten die in Brunssum, Kerkrade en Heerlen - wordt in cassatie niet bestreden. Evenmin wordt door het middel de betrokkenheid van de betrokkene bij, wat ik hier maar gemakshalve noem, de 'overige' hennepkwekerijen betwist. En hoewel uit de gebezigde bewijsmiddelen een groot aantal hennepkwekerijen kan worden afgeleid, heeft het Hof ten voordele van de betrokkene slechts een vermenigvuldigingsfactor van drie gehanteerd in zijn berekening van het ontnemingsvoordeel. Ook in ander opzicht heeft het Hof in het voordeel van verzoeker gerekend. Het Hof is immers uitgegaan van een maximale werkingstijd van iets meer dan twee jaren, zulks terwijl de - beroeps- of bedrijfsmatige - hennepteelt (met anderen) zoals onder feit 5 is bewezen verklaard, op een langere periode ziet, te weten van 1 januari 2000 tot en met 17 maart 2004. Voorts heeft, naar het Hof heeft vastgesteld, de verdediging geen inzicht gegeven in de uit die 'overige' hennepkwekerijen verkregen opbrengsten. Verder staat in cassatie niet ter discussie dat het Hof ook uit de 'overige' hennepkwekerijen door de betrokkene genoten voordeel kan ontnemen (vgl. art. 36e, tweede lid, (oud) Sr). Aan de orde is enkel de vraag of het Hof de vaststelling van de netto-opbrengst uit de voornoemde drie hennepkwekerijen heeft kunnen gebruiken bij de bepaling van de hoogte van het uit de 'overige' hennepkwekerijen genoten voordeel.
11. Als gezegd heeft het Hof vastgesteld dat de betrokkene in de hoofdzaak bij onherroepelijk strafvonnis van 8 juni 2004 naast de hierboven genoemde feiten 6 en 7 tevens is veroordeeld voor de beroeps- of bedrijfsmatige hennepteelt (met anderen) in de periode van 1 januari 2000 tot en met 17 maart 2004 (feit 5). Omdat tegen dit strafvonnis geen rechtsmiddel is ingesteld, zijn de bewijsmiddelen waarop deze bewezenverklaring en veroordeling steunen niet uitgewerkt. Wel heeft het Hof nog met betrekking tot dat feit 5 vastgesteld dat de rechtbank in haar strafvonnis expliciet heeft overwogen "dat uit de bewijsmiddelen blijkt dat de veroordeelde een groot aantal hennepplantages had uitstaan bij derden".
12. Daarnaast heeft het Hof zijn extrapolatie-overwegingen verankerd in de als bewijsmiddelen opgenomen verklaring van [betrokkene 1] (bewijsmiddel 10) en het in de bewijsoverweging van het Hof aangehaalde CIE-verbaal. De verklaring van [betrokkene 1] luidt dat de betrokkene hem heeft verteld dat de betrokkene ongeveer 15 hennepplantages onder beheer heeft en het CIE-verbaal houdt in dat de betrokkene in 2003 in het bezit was van ongeveer 30 hennepplantages en daarvan in 2004 nog 10 tot 12 hennepplantages over zijn.
13. Op grond van het voorgaande heeft het Hof geoordeeld dat, hoewel de gegevens ten aanzien van de kwekerijen in Brunssum, Kerkrade en Heerlen qua duur en omvang onderling verschillen, deze verschillen niet van dien aard en omvang zijn dat zulks aan het toepassen van de methode van extrapolatie op basis van deze gegevens in de weg zou staan. Voorts heeft het Hof overwogen dat de raadsman van de betrokkene op geen enkele wijze heeft aangegeven of en waarom de andere plantages minder winstgevend zouden zijn geweest in vergelijking met de drie plantages waarvoor een veroordeling heeft plaatsgevonden(3), en heeft het Hof in navolging van de berekeningsrapportage en in afwijking van hetgeen [betrokkene 1] daarover heeft verklaard, ten voordele van de betrokkene slechts een vermenigvuldigingsfactor van drie en een werkingstijd van iets meer dan twee jaren aangehouden.
14. Dit oordeel van het Hof komt mij alles overziende niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd voor.
15. Het middel faalt.
16. Het tweede middel klaagt dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden omdat de stukken te laat door het Hof zijn ingezonden.
17. Namens de betrokkene is op 25 augustus 2011 beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn op 29 juni 2012 ter griffie van de Hoge Raad ingekomen. Dat brengt mee dat de inzendingstermijn van acht maanden is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de aan de betrokkene opgelegde betalingsverplichting.
18. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
19. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor wat betreft de hoogte van het opgelegde ontnemingsbedrag. De Hoge Raad kan de hoogte daarvan verminderen naar de gebruikelijke maatstaf. Voor het overige dient het beroep te worden verworpen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 HR 25 maart 1997, LJN AK1364 (JOW 1997/92) en HR 19 januari 2010, LJN BJ3571, NJ 2010/281.
2 In dezelfde zin HR 26 maart 2013, LJN BV9087.
3 Bedoeld zal zijn twee plantages waarvoor een veroordeling is gevolgd plus een soortgelijk feit.