Uitspraak
9 april 2013
Strafkamer
nr. 09/03778 P
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 11 september 2009, nummer 23/001503-06, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van:
[Betrokkene], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1969.
1. Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft mr. Th.J. Kelder, advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal Silvis heeft geconcludeerd tot vernietiging van het arrest waarvan beroep, en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Amsterdam dan wel verwijzing naar een aangrenzend hof, teneinde opnieuw recht te doen op basis van het bestaande hoger beroep.
2. Beoordeling van het tweede middel
2.1. Het middel klaagt dat het Hof de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel ontoereikend heeft gemotiveerd.
2.2. Het Hof heeft het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op € 123.940,87 en de verplichting tot betaling van het door de betrokkene ter ontneming van dat voordeel aan de Staat te betalen geldbedrag - met toepassing van een matiging van 5% in verband met een overschrijding van de redelijke termijn - vastgesteld op € 117.743,86. Het verkorte arrest houdt dienaangaande het volgende in:
"1. De raadsvrouw van de veroordeelde heeft aangevoerd dat uit de tenlastegelegde en bewezenverklaarde feiten het door het openbaar ministerie gestelde vermogen niet kan worden verklaard. Het dossier biedt volgens de raadsvrouw ook overigens geen enkel aanknopingspunt voor de vaststelling dat de veroordeelde zich schuldig heeft gemaakt aan strafbare feiten die soortgelijk zijn aan de feiten die reeds bewezen zijn verklaard en dat de veroordeelde uit die soortgelijke feiten enig voordeel heeft behaald.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Blijkens het financieel rapport, inhoudende de berekening van het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel, van 12 mei 2003, opgemaakt door [verbalisant 1] en [verbalisant 2], de daarbij behorende bijlagen en het verhandelde ter terechtzitting in eerste aanleg en hoger beroep, is gebleken dat de veroordeelde voordeel heeft verkregen uit de bewezenverklaarde feiten, soortgelijke feiten, feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd en/of andere strafbare feiten èn waaromtrent voldoende aanwijzingen (weergegeven in het 'sfeer'proces-verbaal van 26 februari 2003 [p. 325-375] en het proces-verbaal van vermoedelijke overtreding van artikel 140 Sr Pro van 6 februari 2003 [p. 376-389] bestaan dat deze in de periode van 1 januari 2000 tot en met 4 november 2002 door de veroordeelde zijn begaan. Het in deze periode wederrechtelijk verkregen voordeel is daarbij bepaald door middel van een vermogensvergelijking, waarbij een negatief verschil is geconstateerd tussen de uitgaven van de veroordeelde en zijn legale inkomsten, welk verschil de veroordeelde niet op aannemelijke wijze verklaarbaar heeft gemaakt. Geen rechtsregel staat er in zijn algemeenheid aan in de weg het wederrechtelijk verkregen voordeel door middel van een dergelijke vermogensvergelijking te berekenen. Nu het wederrechtelijk verkregen voordeel derhalve niet enkel is gebaseerd op feiten waarvoor de veroordeelde is veroordeeld, doch op een vermogensvergelijking, waarbij naar het oordeel van het hof omtrent het wederrechtelijk verkregen voordeel uit soortgelijke en/of andere strafbare feiten voldoende aanwijzingen bestaan dat deze door de veroordeelde zijn begaan, is de onderhavige gevolgde ontnemingsprocedure in lijn met de (post-) Geerings-jurisprudentie. Het verweer wordt verworpen.
2. Specifieke kosten [de Hoge Raad begrijpt: posten] van de vermogensvergelijking
a. Voertuigen
De raadsvrouw van de veroordeelde heeft aangevoerd dat de verschillende auto's nooit eigendom van de veroordeelde zijn geweest. Waar voorts door de veroordeelde uitgaven zijn gedaan voor het huren van auto's, betreffen dit volgens de raadsvrouw van de veroordeelde enkel uitgaven van derden ten behoeve van wie de veroordeelde deze voertuigen heeft gehuurd.
Het hof verwerpt het verweer en overweegt hieromtrent het volgende.
Gelet op de inhoud van het proces-verbaal van bevindingen van 24 april 2003, opgemaakt door [verbalisant 2] (1.2 van het dossier), in onderling verband en samenhang beschouwd met de daarbij behorende bijlagen, is het hof van oordeel dat de raadsvrouw haar stellingen onvoldoende concreet en gemotiveerd heeft onderbouwd. Gelet op een redelijke en billijke verdeling van de bewijslast was het aan de verdediging om genoemde stellingen aannemelijk te maken. Met betrekking tot de BMW [AA-00-BB] en de BMW M3 [CC-00-DD] wordt daarbij in het bijzonder overwogen dat het hof, gelijk de rechtbank, van oordeel is dat met name op grond van de verklaringen ter terechtzitting van de getuigen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] niet kan worden volgehouden dat buiten redelijke twijfel staat dat een ander ([betrokkene 2]) dan de veroordeelde als eigenaar van de voertuigen kan worden aangemerkt.
b. Sieraden
Namens de veroordeelde heeft de raadsvrouw betwist dat de veroordeelde de sieraden heeft aangeschaft met vermogen dat hij heeft verkregen uit de bewezenverklaarde feiten.
Het hof acht, gelet op de inhoud van het proces-verbaal van bevindingen van 18 april 2003, opgemaakt door [verbalisant 2] (1.3 van het dossier), in onderling verband en samenhang beschouwd met de daarbij behorende bijlagen, aannemelijk dat de in de vermogensvergelijking opgenomen uitgaven voor sieraden hebben plaatsgevonden in de periode van 1 januari 2000 tot en met 4 november 2002. Nu het wederrechtelijk verkregen voordeel niet enkel is gebaseerd op de bewezenverklaarde feiten, doch op een vermogensvergelijking waarbij naar het oordeel van het hof omtrent het wederrechtelijk verkregen voordeel uit soortgelijke en/of andere strafbare feiten voldoende aanwijzingen bestaan dat deze door de veroordeelde zijn begaan, kunnen de uitgaven voor de sieraden bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel worden betrokken. Het verweer wordt verworpen.
c. Uitgaven stortingen
Door de raadsvrouw is aangevoerd dat de in de vermogensvergelijking opgenomen uitgaven "stortingen" uitgaven betreffen die de veroordeelde voor anderen en met geld van anderen heeft verricht.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Gelet op de inhoud van het proces-verbaal van bevindingen van 18 april 2003, opgemaakt door [verbalisant 2] (1.3 van het dossier), in onderling verband en samenhang beschouwd met de daarbij behorende bijlagen, is het hof van oordeel dat de raadsvrouw haar stelling onvoldoende concreet en gemotiveerd heeft onderbouwd. Gelet op een redelijke en billijke verdeling van de bewijslast was het aan de verdediging om genoemde stelling aannemelijk te maken. Het verweer wordt verworpen.
3. De raadsvrouw van de veroordeelde heeft aangevoerd dat de veroordeelde thans en naar redelijkerwijze te verwachten valt in de toekomst geen draagkracht zal kunnen verwerven om een te betalen bedrag van enige omvang te voldoen.
Het hof verwerpt het verweer en overweegt het volgende.
Niet aannemelijk is geworden dat de veroordeelde thans, noch - naar redelijke verwachting - in de toekomst in staat is aan de betalingsverplichting te voldoen. Blijkens de inhoud van het proces-verbaal van 24 april 2003 en 18 april 2003 (respectievelijk 1.2 en 1.3 van het dossier) heeft de veroordeelde, hoewel van hem beperkte legale inkomsten bekend waren, de beschikking over een aanzienlijk vermogen gehad. Voorts zijn de door de raadsvrouw gestelde persoonlijke omstandigheden betreffende de veroordeelde thans onvoldoende te bepalen, zodat dit niet leidt tot een lagere vaststelling van het door de veroordeelde aan de Staat te betalen bedrag.
Berekening
Het hof is van oordeel dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel, geschat op een bedrag van € 123.940,87, heeft verkregen door middel van of uit de baten van de bewezenverklaarde feiten, soortgelijke feiten, feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd en/of andere strafbare feiten en waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door hem zijn begaan.
Het hof ontleent deze schatting aan de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en gaat uit van de volgende berekening:
Blijkens het proces-verbaal strafrechtelijk financieel onderzoek is het minimaal wederrechtelijk genoten voordeel gesteld op (afgrond) € 121.928,-. Dit bedrag wordt vermeerderd met € 5.000,- tot een bedrag van € 126.928,-, nu met betrekking tot de uitgaven auto's in het rapport ten onrechte een bedrag van € 101.000,- is genoemd in plaats van € 106.000,-.
Het hof is van oordeel dat op dit bedrag in mindering dient te worden gebracht een evenredig deel van het door de veroordeelde aan de benadeelde partijen te betalen bedrag, groot € 2.987,13."
2.3. De aanvulling op het verkorte arrest als bedoeld in art. 365a Sv houdt het volgende in:
"De bewijsmiddelen
1. Een geschrift, zijnde een financieel rapport contra [betrokkene] (parketnummer 15/001189-02) van 12 mei 2003, opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2], beiden werkzaam als financieel deskundige bij het Bureau Financiële Ondersteuning van de Justitiële Dienst, district Koninklijke Marechaussee Schiphol respectievelijk bij het Bureau Financiële Recherche van de politieregio Kennemerland, tevens beiden buitengewoon opsporingsambtenaar, bladzijde l tot en met 8 (1.1 van het dossier).
Dit rapport houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als verklaring van de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2]:
Onderzoeksperiode:
Van 1 januari 1999 tot en met 4 november 2002.
Wederrechtelijk verkregen voordeel
Inkomsten uit de ABW € 13.816,-
Uitgaven
De uitgaven met betrekking tot de verschillende voertuigen, zijnde 101.000,-
De uitgaven met betrekking tot de verschillende uitgaven, zijnde € 34.744,- +
Totaal € 135.744,-
Het verschil in uitgaven en legale inkomsten van [betrokkene] bedraagt op grond van hetgeen nader is onderzocht en gerelateerd in processen-verbaal € 121.928,-.
2. Een proces-verbaal van bevindingen m.b.t. de inkomsten en uitgaven van [betrokkene] in het onderzoek 'Schemering' van 18 april 2003, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 2], financieel specialist, tevens buitengewoon opsporingsambtenaar, werkzaam bij het Bureau Financiële Recherche van de politieregio Kennemerland, bladzijden 1 tot en met 3 (1.3 van het dossier).
Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als verklaring van de verbalisant [verbalisant 2]:
Inkomsten
[Betrokkene] heeft tijdens het sociale verhoor op 11 september 2002 verklaard dat hij een bijstandsuitkering voor alleenstaanden ontving van € 628,-. Navraag bij de belastingdienst en de Sociale Dienst te Amsterdam leerde dat [betrokkene] vanaf zijn vrijlating in het najaar van 2000 een uitkering ingevolge de ABW heeft ontvangen van de gemeente Amsterdam. Deze uitkering is stopgezet in verband met het niet verschijnen op de door de gemeente gehouden Banenmarkt 2002.
Bij de belastingdienst zijn verder geen andere legale inkomsten bekend. Ook is bij hen niets bekend over het bezit van vermogensbestanddelen.
Uitgaven
Dagelijkse uitgaven
Bij de doorzoeking van de woning van [betrokkene] zijn geen bankafschriften van [betrokkene] in beslag genomen. Het is derhalve niet bekend op welke wijze de uitkeringsgelden van [betrokkene] werden besteed. Uit het overzicht zoals ter beschikking gesteld door de FIOD bleek dat er op deze bankrekeningen geen rente werd betaald.
De dagelijkse boodschappen of uitgaven van [betrokkene] zijn niet zichtbaar. Voor de vaststelling van deze uitgaven zal vanwege het ontbreken van gegevens worden aangeknoopt bij de referentiebudgetten zoals deze worden gebruikt door het NIBUD.
Gezien de hoge kosten die [betrokkene] had voor zijn kleding, schoenen en de wijze waarop hij gebruik maakte van mobiele telefoons, zal bij deze budgetten aanknoping worden gezocht bij een hoger inkomen dan het inkomen op het bijstandsniveau. Gelet op het opsporingsonderzoek 'Schemering' is het aannemelijk dat [betrokkene] minimaal het bedrag van zijn bijstandsuitkering heeft besteed aan zijn kleding, de boodschappen en persoonlijke verzorging.
Nu [betrokkene] tot september 2002 heeft vastgezeten in detentie zullen alleen de uitgaven voor de laatste maanden van 2000, 2001 en de helft van 2002 aan hem worden doorberekend. In totaal is dit dan een bedrag van € 14.024,-.
Bijzondere uitgaven
Tijdens de doorzoeking van de woning van [betrokkene] zijn verschillende kwitanties/facturen aangetroffen die kunnen worden bestempeld als bijzondere uitgaven. Hieronder zijn deze in een overzicht geplaatst.
Datum Omschrijving Bedrag
30-10-01 [betrokkene 3]/[betrokkene 1] Hf 1.274,-
13-07-01 [A] Hf 9.100,-
13-07-01 [B] Hf 4.750.- + Hf 15.124 (€ 6.862,-)
Money Transfers/geldwisselaars
Uit de informatie zoals beschikbaar gesteld door het Grens Wissel Kantoor blijkt dat [betrokkene] 5.700.000 Italiaanse lires heeft gewisseld op 11 maart 2003. In euro's betreft dit een bedrag van € 2.944,-. Ook heeft [betrokkene] tweemaal een geldbedrag via een money transfer overgemaakt naar Brazilië en Spanje, in totaal € 904,-.
Sieraden
Tijdens de doorzoeking in de woning zijn geen pandbewijzen in beslag genomen. Navraag bij de Stadsbank van Lening in Amsterdam wees uit dat door [betrokkene] een aantal sieraden waren beleend. De waarde van deze sieraden bedraagt minimaal € 5.970,-. Naast deze sieraden zijn ook sieraden in beslag genomen tijdens de fouillering van [betrokkene] bij zijn aanhouding op 11 september 2002. [betrokkene] droeg op dat moment een groot aantal sieraden die een aanzienlijke aanschafwaarde vertegenwoordigen, namelijk minimaal € 3.890,- aan executiewaarde.
Autohuur
Navraag bij het bedrijf [C] BV wees uit dat [betrokkene] verschillende auto's had gehuurd bij [C] BV. Dit betrof de navolgende auto's:
14-12-01 t/m 17-12-01 Audi A3 € 147,82
14-01-02 t/m 18-01-02 Daewoo Ianos € 464,07
08-04-02 t/m 12-04-02 Daewoo Tacuma € 275,27
25-05-02 t/m 26-05-02 Hyundai Excel € 154,96
31-05-02 t/m 31-05-02 Daewoo Nubira € 47,95
05-06-02 t/m 07-06-02 Daewoo Nubira € 85,78
07-06-02 t/m 10-06-02 Daewoo Nubira € 286,00
11-06-02 t/m 14-06-02 Hyundai Elantra€ 393,54
14-06-02 t/m 22-06-02 Daewoo Tacuma € 755,84
22-06-02 t/m 25-06-02 Daewoo Nubira € 140,99
25-06-02 t/m 27-06-02 Volvo V40 € 170,34
10-07-02 t/m 12-07-02 Suzuki Alto € 138,97 + € 3.060,57
Samenvattend
Op grond van het bovenstaande zou [betrokkene] in de onderzoeksperiode de navolgende bedragen hebben uitgegeven:
Dagelijkse uitgaven: € 14.024,-
Bijzondere uitgaven: € 7.012,-
Money Transfers: € 904,-
Geldwissel: € 2.944,-
Sieraden: € 9.860,- +
Totaal: € 34.744,-
3. Geschriften, zijnde twee GWK Money Transfer Transactieoverzichten, welke als bijlage I aan deze aanvulling zijn gehecht (doorgenummerde pagina's 204 en 205 van het dossier).
4. Een geschrift, zijnde een GWK wisseltransactieoverzicht, welke als bijlage II aan deze aanvulling is gehecht (doorgenummerde pagina's 207 e.v. van het dossier).
5. Een geschrift, zijnde een kopie van een proces-verbaal van bevindingen m.b.t. de uitgaven van [betrokkene] in het onderzoek 'Schemering' van 24 april 2003, opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 2], financieel specialist, tevens buitengewoon opsporingsambtenaar, werkzaam bij het Bureau Financiële Recherche, bladzijden 1 tot en met 7 (1.2 van het dossier).
Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als verklaring van de verbalisant [verbalisant 2]:
Volkswagen met kenteken [EE-00-FF]
Tijdens de doorzoeking van de woning van [betrokkene] op de [a-straat 1] te Amsterdam zijn verschillende foto's in beslag genomen waarop [betrokkene] staat bij dure auto's. Op een van de foto's staat [betrokkene] bij een zwarte Volkswagen met het kenteken [EE-00-FF].
Navraag bij de Rijksdienst voor het Wegverkeer te Veendam wees uit dat deze auto op 16 september 2000 op naam van het bedrijf [C] BV te Amsterdam was gesteld. Het was niet bekend bij de Rijksdienst voor het Wegverkeer te Veendam dat deze Volkswagen in de periode dat deze auto op naam van [C] BV was gesteld, een lease auto zou zijn.
Navraag bij het bedrijf [C] BV op 28 maart 2003 wees uit dat [betrokkene] verschillende auto's had gehuurd bij [C] BV, maar niet een Volkswagen met het kenteken [EE-00-FF]. Deze auto was een medewerker van het bedrijf [C] BV onbekend. Op 31 maart 2003 is wederom contact opgenomen met het bedrijf [C] BV. De eigenaar [betrokkene 1] liet bij monde van zijn werknemer weten dat hij het desbetreffende leasecontract zou faxen. Ook na rappel is door het bedrijf [C] BV geen fax daaromtrent gestuurd.
Uit de informatie zoals deze is opgevraagd bij het Centraal Justitieel Incasso Bureau te Leeuwarden blijkt dat er vele bekeuringen zijn uitgeschreven voor de Volkswagen met het kenteken [EE-00-FF] in de periode dat deze auto op naam van [C] BV was gesteld. Voorts is in deze periode ook tweemaal de bestuurder staande gehouden. Het betrof dan [betrokkene] waarbij hij gebruik heeft gemaakt van zijn alias.
Op de navolgende data zijn bekeuringen uitgeschreven op naam van de bestuurder:
6 december 2000 [betrokkene 5]
22 april 2001 [betrokkene]
Op 17 mei 2001 wordt de tenaamstelling van de Volkswagen met het kenteken [EE-00-FF] gewijzigd van het bedrijf [C] BV naar [D] BV. Op dezelfde dag wordt de tenaamstelling van de BMW met het kenteken [GG-00-HH] gewijzigd van [D] BV naar die van [C] BV.
BMW met kenteken [GG-00-HH]
Op de onder de verdachte in beslag genomen foto's, staat [betrokkene] op verschillende locaties bij een groenachtige BMW met het kenteken [GG-00-HH].
Navraag bij de Rijksdienst voor het Wegverkeer te Veendam wees uit dat deze auto op 18 april 2001 op naam van het bedrijf [D] BV was gesteld. Vervolgens is de tenaamstelling gewijzigd op 17 mei 2001. Deze BMW is toen op naam van het bedrijf [C] BV gekomen.
Navraag bij het bedrijf [C] BV op 28 maart 2003 wees uit dat [betrokkene] verschillende auto's had gehuurd bij [C] BV. Dit betrof de navolgende auto's:
14-12-01 t/m 17-12-01 Audi A3 € 147,82
14-01-02 t/m 18-01-02 Daewoo Ianos € 464,07
08-04-02 t/m 12-04-02 Daewoo Tacuma € 275,27
25-05-02 t/m 26-05-02 Hyundai Excel € 154,96
31-05-02 t/m 31-05-02 Daewoo Nubira € 47,95
05-06-02 t/m 07-06-02 Daewoo Nubira € 85,78
07-06-02 t/m 10-06-02 Daewoo Nubira € 286,00
11-06-02 t/m 14-06-02 Hyundai Elantra € 393,54
14-06-02 t/m 22-06-02 Daewoo Tacuma € 755,84
22-06-02 t/m 25-06-02 Daewoo Nubira € 140,99
25-06-02 t/m 27-06-02 Volvo V40 € 170,34
10-07-02 t/m 12-07-02 Suzuki Alto € 138,97 + € 3.060,57
Vervolgens verklaarde een medewerker van het bedrijf [C] BV dat het bedrijf sinds 1 januari 2001 was overgegaan op een nieuw computersysteem voor het bijhouden van de verhuur. Uit dit systeem kwam [betrokkene] alleen voor ten aanzien van bovengenoemde auto's.
Bevraging van het computersysteem op het kenteken [GG-00-HH] leverde niets op, wat betekende dat dit kenteken niet door het bedrijf [C] BV zou zijn verhuurd. Ook was degene van het bedrijf [C] BV, waarmee de verbalisant telefonisch contact had, in eerste instantie van mening dat het kenteken [GG-00-HH] niet tot hun bedrijfsvoorraad behoorde.
Op 31 maart 2003 is wederom contact opgenomen met het bedrijf [C] BV. De eigenaar [betrokkene 1] liet bij monde van zijn werknemer weten dat hij de desbetreffende leasecontracten zou faxen. Vervolgens is door de verbalisant contact opgenomen met de Rijksdienst voor het Wegverkeer te Veendam. Uit hun systeem bleek dat de BMW met het kenteken [GG-00-HH] geen code had waaruit blijkt dat het een leaseauto betreft. Door het bedrijf [C] BV is ondanks een rappel geen leasecontract van de desbetreffende auto gefaxt.
Uit de informatie zoals deze is opgevraagd bij het Centraal Justitieel Incasso Bureau te Leeuwarden blijkt dat er in de periode dat deze auto te naam was gesteld op het bedrijf [C] BV vele bekeuringen zijn uitgeschreven voor de BMW met het kenteken [GG-00-HH]. Voorts is gebleken dat in deze periode ook verschillende malen de bestuurder van deze BMW is staande gehouden. Het betrof dan telkenmale [betrokkene] op een uitzondering na, waarbij mogelijk gebruik is gemaakt van een alias.
Op de navolgende data zijn bekeuringen uitgeschreven op naam van de bestuurder:
24 juni 2001 [betrokkene]
26 augustus 2001 [betrokkene]
16 oktober 2001 [betrokkene]
10 november 2001 [betrokkene]
25 november 2001 [betrokkene]
29 november 2001 [betrokkene]
10 december 2001 [betrokkene]
7 maart 2002 [betrokkene]
24 maart 2002 [...]
24 april 2002 [betrokkene]
Vervolgens is op 27 mei 2002 wederom de tenaamstelling gewijzigd. Deze BMW is nu op naam van het garagebedrijf [E] te Apeldoorn gesteld. Zij hebben telefonisch verklaard op 27 mei 2002 deze auto van het bedrijf [C] BV voor een bedrag van € 24.000,- à € 25.000,- te hebben ingenomen.
In een daaropvolgende fax van het garagebedrijf [E] wordt verklaard dat deze inruilwaarde in mindering is gebracht op de aanschaf van de BMW met het kenteken [AA-00-BB]. De BMW met het kenteken [AA-00-BB] is op naam gesteld van [betrokkene 2], de zwager van [betrokkene]. Ook deze auto is bij dit garagebedrijf gekocht.
BMW met kenteken [AA-00-BB]
Naar aanleiding van de bevindingen van het onderzoek 'Booteend' is gebleken dat [betrokkene] de beschikking heeft gehad over voornoemde BMW met het kenteken [AA-00-BB], die op naam van [betrokkene 2] was gesteld.
[Betrokkene 2] is werkzaam bij een van de uitvoeringsinstellingen in de sociale zekerheid als medewerker met een modaal salaris, € 2.510,- bruto. Uit de bevraging van de Rijksdienst voor het Wegverkeer te Veendam bleek hij een nieuwe Volkswagen op naam te hebben. Tijdens het verhoor verklaarde hij deze Volkswagen te hebben gekocht met een lening van Centraal Beheer waarop door hem maandelijks een bedrag van € 200,- werd afgelost.
In tegenstelling tot de duidelijkheid omtrent de financiering en aanschaf van deze Volkswagen, kon de getuige [betrokkene 2] geen duidelijkheid geven over de aanschaf van de BMW met het kenteken [AA-00-BB]. Uit hetgeen [betrokkene 2] heeft verklaard, blijkt het navolgende:
- ondanks de hoogte van het geldbedrag wist hij niet waar deze BMW precies was gekocht;
- door [betrokkene 2] werd een bedrag van € 64.000,- genoemd als aanschafprijs;
- door [betrokkene 2] kon geen sluitende verklaring worden gegeven over de financiering van de BMW;
- [betrokkene 2] had geen verklaring voor het feit dat hij na de euroconversie over euro's kon beschikken zonder een valuta daarvoor te hebben omgewisseld;
- [betrokkene 2] kon ook niet aangeven waarom het alleen [betrokkene] was geweest die de beschikking had over deze auto;
- door [betrokkene 2] worden verschillende verklaringen afgelegd bij de politie Amsterdam-Amstelland en KMAR;
- uit het Booteend onderzoek bleek dat het [betrokkene] was die de auto heeft verkocht aan het schadebedrijf nadat hij total loss was gereden.
Uit de informatie zoals deze is opgevraagd bij het Centraal Justitieel Incasso Bureau te Leeuwarden blijkt dat er verschillende bekeuringen zijn uitgeschreven voor de BMW met het kenteken [AA-00-BB] in de periode dat deze auto op naam van [betrokkene 2] was gesteld. Eenmaal is daarbij de bestuurder van deze BMW staandegehouden. [Betrokkene] was op dat moment de bestuurder.
Door [betrokkene] is deze BMW vervolgens total loss gereden. Door de verzekering en de opkoper is toen een bedrag uitgekeerd dat is overgemaakt aan het bedrijf [D] BV, waar [betrokkene] reeds een petroliumgele BMW met het kenteken [CC-00-DD] had uitgezocht.
BMW met kenteken [CC-00-DD]
[Betrokkene] heeft voor de BMW met kenteken [CC-00-DD] minimaal een bedrag van € 70.000,- moeten betalen. [Betrokkene] heeft niet het gehele bedrag zelf moeten betalen; de verschillende uitkeringen in relatie tot de BMW met het kenteken [AA-00-BB] zijn hierop in mindering gebracht.
Door het schadebedrijf dat de BMW met het kenteken [AA-00-BB] heeft opgekocht, is een bedrag van € 21.650,- overgemaakt op de bankrekening van het bedrijf [D] BV. Door de verzekeringsmaatschappij waarbij deze auto was verzekerd, is een bedrag van € 34.750,- uitgekeerd in verband met het total loss rijden van deze wagen door [betrokkene].
Een van de verdachten uit het opsporingsonderzoek Booteend, de verdachte [betrokkene 6], heeft het navolgende verklaard over de aanschaf en bijbehorende bedragen:
We vroegen voor die auto een bedrag van ongeveer 70.000 euro inclusief BPM. De BPM was ongeveer 15.000 euro.
De nieuwprijs van de M3 cabrio schat ik op 90.000 euro. Het bij te betalen bedrag, na ontvangst van het verzekeringsgeld, was dus ongeveer 17.000 euro (...).
De betalingen voor de M3 aan ons, werden steeds door [betrokkene] gedaan. Die kwam dan even bij ons langs en betaalde aan ons.
Hetgeen [betrokkene 6] heeft verklaard, komt overeen met de administratieve bescheiden die zijn aangetroffen bij de andere verdachte in het Booteend onderzoek, de verdachte [betrokkene 7]. Gebleken is dat er steeds bedragen in mindering zijn gebracht en dat de M3 uiteindelijk in zijn geheel is afbetaald.
Door [betrokkene] zelf is uiteindelijk een bedrag van € 12.000,- betaald. Waarschijnlijk heeft [betrokkene 2] een bedrag van € 4.056 betaald aan [betrokkene 7] om de BMW mee te krijgen. De bedragen met betrekking tot de stalling en het ophalen van de auto zijn namelijk pas ontstaan nadat [betrokkene] was aangehouden.
Bezit
[Betrokkene] heeft de auto gekocht en geleverd gekregen van het bedrijf van [betrokkene 7], [D] BV. Daarna zijn er tapgesprekken waaruit blijkt dat [betrokkene] het initiatief neemt om de auto op naam van zijn zwager, [betrokkene 2], te zetten. Vervolgens wordt [betrokkene] aangesproken door het bedrijf [D] BV in verband met de installatie van een alarm in de auto.
Bij de aanhouding van [betrokkene] zijn verschillende bescheiden in beslag genomen die wijzen op het bezit van deze auto. Bij de doorzoeking van deze auto zijn een onderhoudskaart en een ANWB-kaart op naam van [betrokkene] aangetroffen. In de auto zijn geen bescheiden aangetroffen die direct aan [betrokkene 2] zouden kunnen worden gerelateerd.
Uit hetgeen [betrokkene 2] verklaart, blijkt niet dat hij betrokken is geweest bij de aankoop van de BMW M3. Hij was bijvoorbeeld niet op de hoogte van:
- de hoogte van de verzekeringspenningen en/of hetgeen de opkoper betaalde voor de BMW met het kenteken [AA-00-BB];
- het moment van levering van de auto en de aanbetaalde bedragen;
- het feit dat er een alarminstallatie moest worden ingebouwd en dat hij daarvoor een document had ondertekend;
- wat de verkoopprijs precies was;
- op welke wijze de koopprijs is voldaan;
- het soort van contract dat door hem zelf was getekend. Zo was [betrokkene 2] niet ervan op de hoogte dat hij een huurkoop overeenkomst was aangegaan en zodoende geen eigenaar kon zijn.
Ook is niet duidelijk geworden dat deze auto als zijn (het hof begrijpt: van [betrokkene 2]) bezit kan worden beschouwd, nu hij niet vrijelijk over deze auto kon beschikken. Het was namelijk [betrokkene] die in de auto rondreed en na zijn aanhouding het bedrijf [D] belde met het verzoek om deze auto weg te zetten. Verder heeft [betrokkene 2] een familiewagen, zijnde een Volkswagen, waarin hij altijd reed, zoals hij zelf heeft verklaard.
Op grond van het bovenstaande zou [betrokkene] ter verkrijging van deze BMW M3 met kenteken [CC-00-DD] een bedrag van minimaal € 13.600,- hebben betaald aan het bedrijf [D].
Samenvattend
Uit het bovenstaande blijkt dat het aannemelijk is dat [betrokkene] het bezit en eigendom heeft gehad van de BMW met het kenteken [GG-00-HH]. Deze auto is door hem aangeschaft voor een bedrag van minimaal € 40.000,- op 17 mei 2001. Op datzelfde moment heeft hij zijn Volkswagen met het kenteken [EE-00-FF] ingeruild. Deze is door [betrokkene] in september 2000 gekocht voor minimaal € 15.000,-.
Vervolgens is deze BMW met het kenteken [GG-00-HH] ingeruild voor € 25.000,- en is de BMW met het kenteken [AA-00-BB] met een waarde van minimaal € 64.000,- aangeschaft bij Garagebedrijf [E] te Apeldoorn. Dit houdt in dat er toen een bedrag van € 39.000,- is bijbetaald.
Nadat deze BMW met het kenteken [AA-00-BB] total loss is gereden, is vervolgens de BMW met het kenteken [CC-00-DD] aangeschaft bij [D] BV voor een bedrag van € 70.000,-. Daarbij is toen door [betrokkene] een bedrag van € 12.000,- betaald.
Het is aannemelijk dat [betrokkene] vanaf zijn vrijlating in 2000 in totaal een bedrag van ongeveer € 101.000,- heeft uitgegeven aan diverse auto's."
2.4. Het Hof heeft het wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op € 123.940,87, zijnde het verschil tussen de legale inkomsten van de betrokkene en de door hem gedane uitgaven, met aftrek van een evenredig deel van het door hem aan de benadeelde partijen te betalen bedrag van € 2.987,13. Het middel klaagt dat die schatting niet berust op de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen, althans dat die schatting ontoereikend is gemotiveerd, nu de bewijsmiddelen slechts conclusies bevatten en niet de daaraan ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden.
In het bijzonder geldt dat volgens de toelichting voor de volgende posten.
Wat betreft de legale inkomsten van de betrokkene:
(i) het bedrag van € 13.816,- aan inkomsten uit de Algemene Bijstandswet.
Wat betreft de uitgaven:
(ii) het bedrag van € 15.000,- voor de aanschaf van een Volkswagen met kenteken [EE-00-FF];
(iii) het bedrag van € 40.000,- voor de aanschaf van een BMW met kenteken [GG-00-HH];
(iv) het bedrag van € 12.000,- voor de aanschaf van een BMW met kenteken [CC-00-DD];
(v) het bedrag van € 14.024,- voor dagelijkse uitgaven en de bedragen van bijzondere uitgaven en money transfers.
2.5.1. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de betrokkene aldaar het volgende aangevoerd:
"De berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel is naar mijn mening op een vreemde wijze tot stand gekomen. Zo wordt in de berekening een auto, merk Volkswagen en kenteken [EE-00-FF] betrokken, die mijn neef heeft geleased.
Daarnaast is in de berekening een auto van het merk BMW, met kenteken [GG-00-HH] opgenomen, die ik zelf heb geleased. Deze auto's behoren echter niet tot mijn vermogen.
De BMW's met de kentekens [AA-00-BB] en [CC-00-DD] zijn eigendom van [betrokkene 2], mijn zwager. De BMW met het kenteken [AA-00-BB] had ik van hem geleend en heb ik total-loss gereden. [Betrokkene 2] is hierover ook gehoord. De auto's bleken inderdaad van hem te zijn. De officier van justitie stelt zich echter op het standpunt dat beide BMW's van mij zijn geweest. Ik vind dit opmerkelijk."
2.5.2. Blijkens voormeld proces-verbaal heeft de raadsman van de betrokkene aldaar het woord gevoerd overeenkomstig de aan het proces-verbaal gehechte pleitnota. Deze pleitnota houdt in:
"Primair geldt dat het vermogen dat door het OM aan [betrokkene] wordt toegedicht niet aan hem toebehoort.
Auto's.
[Betrokkene] heeft geen vermogen in de vorm van auto's. Geen van de auto 's die hem worden toegedicht zijn van hem (geweest). De eerste vraag die derhalve dient te worden beantwoord is of de auto's tot het vermogen van [betrokkene] behoren. In eerste aanleg is reeds uitvoerig betoogd dat en waarom de auto 's niet aan [betrokkene] toebehoren. In het hiernavolgende wordt dit kort (veelal in de bewoordingen van mr Starmans) herhaald:
De Volkswagen, kenteken [EE-00-FF]: betreft anders dan in het pv is vermeld een leaseauto, die nimmer in eigendom aan [betrokkene] heeft toebehoord. Onjuist en volstrekt uit de lucht gegrepen is de stelling dat [betrokkene] zich van aliassen zou bedienen indien en voorzover bij staande houdingen anderen als bestuurder zijn aangetroffen: die personen bestuurden toen de betreffende auto (bijvoorbeeld: [betrokkene 8]). Deze auto werd blijkens de verklaring van RW. [Betrokkene 1] ter zitting van
28 april 2005 afgelegd door [betrokkene 8], een neef van [betrokkene], gehuurd.
BMW met kenteken [GG-00-HH]: De foto's van cliënt bij deze auto, maken hem nog niet tot eigenaar. Zoals door mr Starmans reeds betoogd laten bepaalde mannen zich nu eenmaal graag naast mooie auto 's fotograferen. Deze auto betreft een lease-auto, derhalve niet toebehorend aan (het vermogen) van cliënt. Dat leasecontract liep derhalve van mei 2001 tot mei 2002. Deze auto is vervolgens gekocht door [E].
De BMW met het kenteken [AA-00-BB] is door [betrokkene 2] gekocht van [E]. [Betrokkene 2] heeft terzake de volledige koopprijs voldaan. Aangaande deze auto heeft [betrokkene 2] zich ook immer als eigenaar geprofileerd. [Betrokkene 2] is de partner van de zuster van [betrokkene]. [Betrokkene] heeft zo nu en dan van die auto gebruik gemaakt.
Indien wordt gesteld dat de bestuurder eenmaal met die auto is aangehouden, waarbij dat cliënt zou zijn, wordt vergeten daarbij te vermelden dat dat in aanwezigheid van [betrokkene 2] was.
Voorts wordt niet vermeld dat de buren van [betrokkene 2] zijn benaderd door de politie (bureau Spaarndammerbuurt) aangaande deze BMW, waarbij door deze buren is kenbaar gemaakt dat deze auto vaak voor de woning van [betrokkene 2] stond en tevens door hem werd gebruikt. In de vakantie van [betrokkene 2] heeft cliënt van die auto gebruik mogen maken, in welke vakantie hij deze auto total-loss heeft gereden.
Voor zover bij de (verzekeringstechnische) afwikkeling daarvan cliënt is betrokken, is zulks te verklaren door de afwezigheid wegens vakantie van [betrokkene 2] en de betrokkenheid van cliënt bij het ongeval. Cliënt voelde zich verantwoordelijk. De in het SFO aangehaalde tapgesprekken dienen ook in dat kader te worden begrepen.
BMW M3, kenteken [CC-00-DD]. Met onder andere de verzekeringspenningen is [betrokkene 2] overgegaan tot aanschaf van de BMW M3. Zijn eigendom blijkt genoegzaam uit de in eerste aanleg gevoegde verklaringen van [betrokkene 6] en [betrokkene 7] bij de RC d.d. l juni 2003, alsmede uit de verklaring van [betrokkene 1] afgelegd ter zitting van 28 april 2005. Cliënt is daarbij slechts betrokken geweest ter advisering, aangezien hij meer verstand heeft van auto's dan [betrokkene 2] en een goede relatie heeft met de verkoper [betrokkene 7], zodat hij een optimale prijsreductie er uit kon slepen. Het feit dat [betrokkene 6] kennelijk aanvankelijk in de veronderstelling was dat de auto voor [betrokkene] bedoeld was, komt niet voor rekening van [betrokkene] en laat zich verklaren uit het feit dat hij de voorgaande auto van [betrokkene 2] total loss had gereden en hij zich verantwoordelijk voelde [betrokkene 2] bij een nieuwe aankoop te adviseren.
Maar ook uit de stukken blijkt dat de aankoop en verzekering van deze auto is geschied door en ten name van [betrokkene 2].
Dat de onderhoudskaart op naam van cliënt zou staan wordt betwist; dat het ANWB lidmaatschap ten name van cliënt zou staan is volstrekt irrelevant, althans niet redengevend, immers toevallig: toen hij pech had heeft hij de ANWB laten komen, bij welke gelegenheid hij lid diende te worden en hij zijn rijbewijs diende te tonen.
Bovendien is [betrokkene 2] van het begin af aan als eigenaar van deze auto opgetreden: hij heeft zich zowel tot de rechtbank te Amsterdam als die te Haarlem gewend met klaagschriften ex art. 552 Sv Pro.
Op grond van voorgaande kan samenvattend worden vastgesteld dat geen van de genoemde auto's tot het vermogen van [betrokkene] behoren of hebben behoord. Reeds om deze reden dient de vordering voor dit deel te worden afgewezen cq met E 106.000,- te worden verminderd.
Uitgaven ten behoeve van huren auto's
Juist is dat [betrokkene], in het bijzonder ten behoeve van anderen auto's huurde; het van [C] b.v. verkregen overzicht betreft derhalve niet uitgaven die [betrokkene] heeft gedaan, doch uitgaven van die andere personen ten behoeve van wie werd gehuurd.
Ook dit deel van de vordering dient te worden afgewezen, c.q. met E 3.060,57 te worden verminderd.
Sieraden.
(...)
Uitgaven stortingen.
Eveneens gedaan voor anderen met geld van anderen.
Dit deel van de vordering afwijzen, c.q. te verminderen met een bedrag van E 3.848,-
(...)
Uit de tenlastegelegde en bewezenverklaarde feiten kan, mede gelet op de pleegdata, het door het OM gestelde vermogen niet worden verklaard. Dit geeft reden te meer om aan te nemen dat, zoals [betrokkene] stelt, de aan hem toegedichte vermogensbestanddelen (auto's, huur van auto's, money-transfers) niet tot zijn vermogen behoort."
2.6.1. Bij de beoordeling van het middel dient het volgende te worden vooropgesteld.
2.6.2. Krachtens art. 511f Sv kan de schatting van het op geld waardeerbare wederrechtelijk verkregen voordeel slechts worden ontleend aan wettige bewijsmiddelen. Ingevolge art. 511e, eerste lid, Sv (in eerste aanleg) en art. 511g, tweede lid, Sv (in hoger beroep) is op de uitspraak op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel art. 359, derde lid, Sv van overeenkomstige toepassing. Dat betekent dat die uitspraak de bewijsmiddelen moet vermelden waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend met weergave van de inhoud daarvan, voor zover bevattende de voor die schatting redengevende feiten en omstandigheden.
2.6.3. Als wettig bewijsmiddel zal veelal een (in het kader van een strafrechtelijk financieel onderzoek opgesteld) financieel rapport in het geding zijn gebracht met een beredeneerde, al dan niet door de methode van vermogensvergelijking verkregen, begroting van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden geschat. Een dergelijk rapport is doorgaans zo ingericht dat daarin onder verwijzing naar of samenvatting van aan de inhoud van andere wettige bewijsmiddelen ontleende gegevens gevolgtrekkingen worden gemaakt omtrent de verschillende posten die door de opsteller(s) van het rapport aan het totale wederrechtelijk verkregen voordeel ten grondslag worden gelegd.
In beginsel staat geen rechtsregel eraan in de weg om de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel uitsluitend op de inhoud van een financieel rapport als zojuist bedoeld te doen berusten.
2.6.4. Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad wordt wel afgeleid dat de uitspraak een (volledige) weergave dient te bevatten van de feiten en omstandigheden waarop de in dat rapport gemaakte gevolgtrekkingen steunen. De Hoge Raad ziet aanleiding de in dit verband aan de motivering te stellen eisen te verduidelijken.
2.6.5. Indien en voor zover een in het financieel rapport gemaakte gevolgtrekking is ontleend aan de inhoud van een of meer wettige, voldoende nauwkeurig in dat rapport aangeduide bewijsmiddelen en die gevolgtrekking - blijkens vaststelling door de rechter - door of namens de betrokkene niet of onvoldoende gemotiveerd is betwist, kan de rechter bij de opgave van de bewijsmiddelen waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend, volstaan met de vermelding van (het onderdeel van) het financieel rapport als bewijsmiddel waaraan de schatting (in zoverre) is ontleend en het weergeven van die gevolgtrekking uit het rapport.
2.6.6. Indien door of namens de betrokkene zo een gevolgtrekking wel voldoende gemotiveerd is betwist, dienen aan de motivering van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel nadere eisen te worden gesteld. In dat geval zal de rechter in zijn overwegingen met betrekking tot die schatting moeten motiveren op grond waarvan hij ondanks hetgeen door of namens de betrokkene tegen die gevolgtrekking en de onderliggende feiten en omstandigheden is aangevoerd, die gevolgtrekking aanvaardt. Indien de rechter de aan het financieel rapport of aan andere wettige bewijsmiddelen ontleende feiten en omstandigheden, die hij bij zijn oordeel daaromtrent betrekt en die redengevend zijn voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel, in de overwegingen (samengevat) weergeeft onder nauwkeurige vermelding van de vindplaatsen daarvan, is aan de uit art. 359, derde lid, Sv voortvloeiende verplichting voldaan.
2.7.1. In zijn hiervoor bij 2.2 weergegeven overwegingen heeft het Hof onder 2 ("specifieke posten van de vermogensvergelijking") uiteengezet waarom het, met verwerping van standpunten die tijdens de behandeling in hoger beroep namens de betrokkene zijn ingenomen, aannemelijk heeft geoordeeld dat de betrokkene als eigenaar van achtereenvolgens aangeschafte auto's aangemerkt moet worden en uitgaven heeft gedaan voor de aankoop van sieraden, en voorts dat een namens de betrokkene ingenomen standpunt aangaande door hem gestorte geldbedragen, gelet op de inhoud van een proces-verbaal van bevindingen, onvoldoende is onderbouwd. De hiervoor onder 2.3 weergegeven bewijsmiddelen bevatten de feiten en omstandigheden waarnaar het Hof in zijn bewijsoverwegingen verwijst.
2.7.2. Voor zover het middel betrekking heeft op de hiervoor bij 2.4 als (ii), (iii) en (iv) weergegeven onderdelen van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel, ontbeert het derhalve feitelijke grondslag.
2.7.3. In de bestreden uitspraak heeft het Hof echter niet vastgesteld dat de gevolgtrekkingen uit het als bewijsmiddel 1 weergegeven gedeelte van het financieel rapport, voor zover die betrekking hebben op de hiervoor bij 2.4 als (i) en (v) weergegeven onderdelen van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel, door of namens de betrokkene niet of onvoldoende gemotiveerd zijn betwist. Gelet op hetgeen hiervoor onder 2.6.5 is vooropgesteld, had het Hof daarom niet kunnen volstaan met het weergeven van deze gevolgtrekkingen en is de bestreden uitspraak in zoverre ontoereikend gemotiveerd.
2.7.4. Het middel slaagt in zoverre.
3. Slotsom
Hetgeen hiervoor is overwogen, brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, de overige middelen geen bespreking behoeven en als volgt moet worden beslist.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de bestreden uitspraak;
wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Amsterdam, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman, J. de Hullu, W.F. Groos en J. Wortel, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 9 april 2013.