Conclusie
Nr. 13/04434 P
Zitting: 24 juni 2014
Mr. Bleichrodt
Conclusie inzake:
[betrokkene 2]
1. Het Gerechtshof Amsterdam heeft bij uitspraak van 9 september 2013 aan de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 172.220,00 ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
2. Namens de betrokkene is beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. F.P. Slewe, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur drie middelen van cassatie voorgesteld. De zaak hangt samen met de zaken 13/05439 P ([betrokkene 1]), 13/04447 P ([betrokkene 3]), 13/04599 P ([betrokkene 4]) en 13/04755 P ([betrokkene 5]), in welke zaken ik vandaag eveneens concludeer.
3. Het gaat in deze zaak om het volgende. De betrokkene is bij onherroepelijk geworden vonnis van de Rechtbank Haarlem van 15 oktober 2004 veroordeeld ter zake van het medeplegen van het opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, eerste lid, onder A, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd, in de periode van 1 juni 2003 tot en met 31 december 2003. Bij hetzelfde vonnis is hij veroordeeld ter zake van het deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven, te weten het telkens opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland brengen van een hoeveelheid pillen bevattende MDMA, gepleegd in de periode van 1 juni 2003 tot en met 20 februari 2004. De onderhavige zaak betreft de ontnemingsprocedure.
4. Het
eerste middelbehelst de klacht dat het hof het verweer van de verdediging met als strekking dat de betrokkene primair een bedrag van $ 7.000,-- subsidiair een bedrag van $ 14.779,98 aan wederrechtelijk voordeel heeft verkregen onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft verworpen.
eerste middelbehelst de klacht dat het hof het verweer van de verdediging met als strekking dat de betrokkene primair een bedrag van $ 7.000,-- subsidiair een bedrag van $ 14.779,98 aan wederrechtelijk voordeel heeft verkregen onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft verworpen.
5. In de pleitnotities waarvan de raadsvrouw van de betrokkene zich ter terechtzitting in hoger beroep van 15 juli 2013 heeft bediend, is een onderdeel opgenomen met als titel “Alternatieve berekening volgens de verdediging”. Daarin wordt aangevoerd dat de betrokkene een ondergeschikte, uitvoerende rol had bij de transporten. Volgens de betrokkene heeft hij aan de XTC-smokkel in totaal $ 7.000,-- verdiend. Subsidiair heeft de raadsvrouw betoogd dat alleen het voordeel dat is behaald met het (niet onderschepte) transport waarmee de betrokkene rechtstreekse bemoeienis heeft gehad in de berekening van het voordeel kan worden betrokken. Voor dat transport dient het voordeel te worden verdeeld over de drie bij dat transport betrokkenen, waarna een aan de betrokkene toe te rekenen voordeel resteert van $ 14.779,98, aldus de raadsvrouw.
6. Het hof heeft bij het bepalen van het wederrechtelijk verkregen voordeel het ‘rapport betreffende de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel van de verdachte [betrokkene 2]’ van 29 september 2005 (hierna: het rapport) tot uitgangspunt genomen. Het hof heeft voorts overwogen:
“De veroordeelde heeft in de periode van 1 juni 2003 tot en met 20 februari 2004 deelgenomen aan een criminele organisatie die zich bezig hield met de uitvoer van koffers met daarin MDMA-bevattende pillen (XTC-pillen) naar Miami (VS). Hij vervulde in die organisatie een belangrijke rol (door de benodigde reisdocumenten en vliegtickets te regelen en door koeriers met hun voor de smokkel geprepareerde koffer naar Schiphol te brengen). In het strafrechtelijk onderzoek zijn twaalf van deze transporten in kaart gebracht, die in de genoemde periode hebben plaatsgevonden. Deze twaalf transporten liggen aan de berekening ten grondslag.”
7. Vervolgens is ten aanzien van de twaalf transporten het voordeel berekend aan de hand van het aantal pillen per transport (elf transporten met 22.550 pillen en één transport met 15.000 pillen), een verkoopprijs per pil van $ 5,00 [1] en kosten die in mindering op het voordeel zijn gebracht. Deze berekening resulteert in een voordeel van in totaal € 861.112,00.
8. Onder “Pondspondsgewijze verdeling” is het hof ingegaan op de mate van toerekening van het voordeel aan de betrokkene. De stelling van de verdediging dat ook anderen dan de veroordeelden betrokken waren bij de transporten en aannemelijk is dat ook deze personen moeten worden aangemerkt als personen die in de verdeling van het voordeel moeten worden betrokken, heeft het hof van de hand gewezen. De verdediging heeft geen verifieerbare gegevens over deze personen verstrekt. In aansluiting daarop overweegt het hof [2] :
“Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of de verdediging, in het licht van "het rapport betreffende de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel van de verdachte [betrokkene 2]" voornoemde stellingen - inhoudende dat de veroordeelde US $ 7.000,00 heeft verdiend en slechts een ondergeschikte uitvoerende rol vervulde - voldoende concreet heeft onderbouwd. Naar het oordeel van het hof is dat niet het geval.
Vooropgesteld wordt dat de veroordeelde bij onherroepelijk vonnis van 15 oktober 2004 is veroordeeld voor deelname aan een criminele organisatie die tot oogmerk had het plegen van misdrijven, namelijk het telkens opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland brengen van een hoeveelheid XTC pillen bevattende MDMA, gepleegd in de periode van 1 juni 2003 tot en met 20 februari 2004, alsmede voor het medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, eerste lid, onder A van de Opiumwet gegeven verbod meermalen gepleegd in de periode van 1 juni 2003 tot en met 31 december 2003 (uitvoer van MDMA). Deze veroordeling dient in voornoemd rapport tot uitgangspunt. In paragraaf 3 van het rapport wordt vervolgens, onder 3.1, op basis van gegevens van de fiscus het legale inkomen van de veroordeelde en zijn echtgenote geschetst (hof: er staat [betrokkene 5], maar uit de stukken van de fiscus - behorend bij bijlage 9 - volgt dat het [betrokkene 2] betreft) en onder 3.2 wordt een – met stukken en verklaringen onderbouwd - beredeneerd beeld gegeven van de uitgaven van de veroordeelde. In dat licht bezien is het hof van oordeel dat de veroordeelde zijn stellingen ten aanzien van het door hem gestelde genoten wederrechtelijk verkregen voordeel onvoldoende concreet heeft onderbouwd. In dit verband wordt er overigens nog op gewezen dat de veroordeelde eerder verklaarde dat hij drie koffers heeft weggebracht en daarvoor € 3.000,00 betaald heeft gekregen (zie pagina 11 van het rapport, alwaar een samenvatting is opgenomen van de door de veroordeelde in februari 2004 afgelegde verklaringen: in dit geval gaat het om de door de veroordeelde op 21 februari 2004 afgelegde verklaring). Voorts wordt, onder verwijzing naar het onherroepelijke strafvonnis van de rechtbank waarin is overwogen dat de verdachte/veroordeelde kan worden beschouwd als een zeer belangrijke schakel en de in paragraaf 4 van het rapport opgenomen beredeneerde uitgaven en vermogensbestanddelen van de veroordeelde, geoordeeld dat een en ander niet past bij de door de veroordeelde gestelde uitvoerende ondergeschikte rol. Ook dit verweer wordt derhalve verworpen.”
9. Ook onder “Berekening” gaat het hof in op de mate van toerekening van het voordeel aan de betrokkene:
“Ten aanzien van de toerekening van dit wederrechtelijk verkregen voordeel aan de veroordeelde overweegt het hof als volgt.
Niet duidelijk is geworden hoe - binnen de organisatie waaraan de veroordeelde heeft deelgenomen – de opbrengsten zijn verdeeld. De veroordeelde heeft aangegeven een ondergeschikte rol te hebben gespeeld en er vrijwel niets aan te hebben verdiend. Deze stelling is echter in het licht van de beredeneerde inhoud van het rapport onvoldoende onderbouwd. Duidelijk is - gezien de, met stukken gestaafde, in het rapport opgenomen berekening van de opbrengsten - dat met de export van de XTC-pillen veel geld is verdiend, alsook dat - in het licht van de kenbare legale inkomsten van de veroordeelde - op grond van het rapport voldoende aannemelijk is dat de veroordeelde uitgaven heeft gedaan die om uitleg vragen.
Een voldoende geconcretiseerde uitleg is echter door hem niet gegeven. Dit alles zou de weg openen te komen tot een pondspondsgewijze verdeling, maar zo'n verdeling doet naar het oordeel van het hof onvoldoende recht aan hetgeen wel uit de stukken naar voren is gekomen, en wel het navolgende. Duidelijk is dat de veroordeelde binnen de organisatie een belangrijke rol heeft gespeeld.
De rechtbank heeft [betrokkene 5] aangemerkt als organisator van de XTC-transporten en [betrokkene 2] als een zeer belangrijke schakel. Het hof heeft in de strafzaak met betrekking tot [betrokkene 1] overwogen dat hij een belangrijke rol vervult. Over [betrokkene 3], die niet als medepleger maar als medeplichtige aan de uitvoer van MDMA wordt aangemerkt, heeft de rechtbank opgemerkt dat zij - al hoewel volledig op de hoogte van de activiteiten die in het kader van de organisatie werden verricht - tot en met december 2003 een rol op de achtergrond speelde; zij heeft de organisatie met hand- en spandiensten bijgestaan. Aan de verder door de rechtbank aangestipte actieve rol van [betrokkene 3] begin 2004 wordt in dit kader voorbij gegaan nu het in het rapport berekende wederrechtelijk verkregen voordeel (immers) geen betrekking heeft op die periode. [betrokkene 6] is door de rechtbank aangemerkt als ronselaar van meerdere koeriers, zij het dat hij ook zelf twee keer XTC-pillen heeft uitgevoerd. Het hof heeft in de strafzaak overwogen dat [betrokkene 4] voor de organisatie hand- en spandiensten heeft verricht alsmede dat hij een concrete bijdrage aan in elk geval twee transporten had.
Dit alles leidt ertoe dat het totaal berekende wederrechtelijk verkregen voordeel op de navolgende wijze aan vijf veroordeelden zal worden toebedeeld:
• [betrokkene 5] 3/10e deel van het totale berekenende wederechtelijk verkregen voordeel
• [betrokkene 2] 2/10e deel van het totale berekenende wederechtelijk verkregen voordeel
• [betrokkene 4] 2/10e deel van het totale berekenende wederechtelijk verkregen
voordeel
• [betrokkene 1] 2/10e deel van het totale berekenende wederechtelijk verkregen voordeel
• [betrokkene 3] l/10e deel van het totale berekenende wederechtelijk verkregen voordeel
De verdeling over vijf en niet over zes personen/veroordeelden vindt zijn grond in de andere rol - meer die van uitvoerder wiens inkomsten op basis van het dossier duidelijk kunnen worden bepaald en als kostenpost in de overige berekeningen zijn opgenomen - die de veroordeelde [betrokkene 6] in het geheel had.
Het hof schat in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel op € 172.220,00, te weten 2/10e deel van het totale door de criminele organisatie verkregen voordeel.”
10. Volgens de steller van het middel is het oordeel van het hof dat in het licht van de kenbare inkomsten van de betrokkene voldoende aannemelijk is dat de betrokkene uitgaven heeft gedaan die om uitleg vragen, terwijl een voldoende geconcretiseerde uitleg door hem niet is gegeven, onbegrijpelijk. De bewezen verklaarde feiten dateren immers van 1 juni 2003 tot en met 20 februari 2004, terwijl in die periode uitgaven zijn gedaan die nagenoeg overeenkomen met het wederrechtelijk verkregen voordeel van $ 7.000,00 in de lezing van de betrokkene, aldus de steller van het middel.
11. Ik stel voorop dat onderscheid moet worden gemaakt tussen de schatting van het voordeel enerzijds en de mate van toerekening van het voordeel aan de betrokkene anderzijds. Krachtens art. 511f Sv kan de schatting van het op geld waardeerbare wederrechtelijk verkregen voordeel slechts worden ontleend aan wettige bewijsmiddelen. [3] Wat betreft de mate van toerekening van het voordeel aan de betrokkene geldt niet de eis dat de daaraan ten grondslag liggende feiten en omstandigheden aan wettige bewijsmiddelen moeten zijn ontleend. Voldoende is dat die feiten en omstandigheden, zoals een bepaalde rolverdeling, uit het onderzoek ter terechtzitting zijn gebleken. [4]
12. Het hof heeft in de bestreden uitspraak het voordeel berekend aan de hand van de klassieke, concrete methode. Daarbij is het voordeel vastgesteld aan de hand van de opbrengsten per transport, verminderd met de directe kosten. Ook de alternatieve berekening van de verdediging was gestoeld op de concrete methode. In hetgeen het hof onder ‘Berekening’ heeft opgenomen, liggen de redenen die hebben geleid tot de afwijking van de door de verdediging voorgestelde (alternatieve) berekening van het voordeel besloten. Daarbij moet wederom onderscheid worden gemaakt tussen de berekening van het voordeel aan de ene kant en de toerekening van het voordeel aan de betrokkene aan de andere kant. Ten aanzien van de berekening van het voordeel heeft het hof aan de hand van opbrengsten per transport minus de directe kosten vastgesteld dat uit de twaalf transporten die in het strafrechtelijk onderzoek naar voren zijn gekomen een totaal aan voordeel tot een bedrag van € 861.112,00 is verkregen. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk. Daarbij merk ik op dat het voordeel niet is vastgesteld aan de hand van een abstracte methode, zoals de methode van kasopstelling, waarbij (kort gezegd) het patroon van inkomsten en uitgaven voor de berekening van het voordeel tot uitgangspunt wordt genomen. In zoverre heeft de betrokkene bij het middel geen in rechte te respecteren belang. Ook als het hof ten onrechte zou hebben aangenomen dat sprake is geweest van uitgaven die om uitleg vragen, terwijl een voldoende concrete uitleg achterwege is gebleven, kan dat immers niet afdoen aan de begrijpelijkheid van de berekening van het voordeel overeenkomstig de concrete methode, zoals door het hof toegepast.
13. Het hof heeft de in het middel bedoelde overweging tevens geplaatst in de context van de vraag in welke mate het bedrag aan voordeel aan de betrokkene kan worden toegerekend. In dat verband is de in het middel bedoelde overweging echter van ondergeschikte betekenis. De verdeling van het voordeel over de vijf veroordeelden heeft het hof bovenal gebaseerd op de onderlinge rolverdeling, zoals die blijkt uit de veroordelende vonnissen en arresten in de hoofdzaak. De stelling van de verdediging dat de betrokkene een ondergeschikte rol in de organisatie heeft gespeeld is door het hof onder verwijzing naar het onherroepelijk geworden vonnis in de strafzaak tegen de betrokkene verworpen. Uit dat vonnis volgt dat de betrokkene binnen de organisatie een belangrijke rol heeft gespeeld en dat de rechtbank de betrokkene in de strafzaak aanmerkte als een zeer belangrijke schakel in het kader van de XTC-transporten. Gelet op deze belangrijke rol van de betrokkene in de organisatie en bij de in de strafzaak naar voren gekomen XTC-transporten – zonder beperking tot bepaalde concrete transporten, zoals in de alternatieve lezing van de verdediging-, is het oordeel van het hof dat 2/10 deel van het voordeel van alle twaalf transporten aan de betrokkene wordt toegerekend niet onbegrijpelijk, terwijl het toereikend is gemotiveerd. De rolverdeling is bovendien ter terechtzitting in hoger beroep aan de orde gekomen. Ook de raadsvrouw is daarop ingegaan.
14. De vraag of in de voor de berekening van het voordeel relevante periode uitgaven zijn gedaan die in het licht van de kenbare legale inkomsten van de betrokkene vragen om uitleg, terwijl een voldoende concrete uitleg achterwege is gebleven, kan gelet op het bovenstaande in het midden blijven. Noch bij de berekening van het voordeel als zodanig noch bij de toerekening van het voordeel aan de betrokkene heeft de desbetreffende overweging van het hof zelfstandige betekenis gehad. Ook als met de steller van het middel moet worden aangenomen dat de gestelde vraag ontkennend moet worden beantwoord, kan dat niet afdoen aan de toereikendheid en de begrijpelijkheid van de berekening van het voordeel en de toerekening daarvan aan de betrokkene. Daarmee kan het middel niet tot cassatie leiden.
15. Het
tweede middelbevat de klacht dat het hof het verweer van de verdediging, inhoudende dat de verkoopprijs van een XTC-pil niet $ 5,00 maar $ 3,00 was, ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen.
tweede middelbevat de klacht dat het hof het verweer van de verdediging, inhoudende dat de verkoopprijs van een XTC-pil niet $ 5,00 maar $ 3,00 was, ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen.
16. Het hof heeft ten aanzien van het in het middel bedoelde verweer het volgende overwogen:
“Met betrekking tot de opbrengst van de pillen wordt een beroep gedaan op de verklaring van [betrokkene 6], inhoudende dat hij heeft begrepen dat de verkoopprijs van een XTC-pil US $ 3,00 is. Het hof zal evenwel uitgaan van een verkoopprijs van US $ 5,00 per XTC-pil, aangezien de verklaring van [betrokkene 8] over de verkoopprijs (van US $ 5,00 per XTC-pil) bevestiging vindt in het in het dossier gevoegde overzicht van de DEA.”
17. De steller van het middel voert aan dat het hof het verweer ten aanzien van de verkoopprijs van XTC ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen, omdat het is uitgegaan van een overzicht van de DEA, dat betrekking heeft op de fiscale jaren 2004 en 2005, terwijl de twaalf transporten waarop de berekening van het voordeel is gebaseerd dateren van 29 juni 2003 tot en met 23 oktober 2003. Uit het door het hof in het arrest opgenomen overzicht van transporten volgt dat het eerste transport dateerde van 29 juni 2003 en dat het laatste transport plaatsvond op 31 oktober 2003. Het overzicht van de verkoopprijzen van de pillen van de DEA heeft inderdaad betrekking op de jaren 2004 en 2005. Voor 2004 wordt daarin als verkoopprijs per pil $5 tot $10 vermeld en voor 2005 wordt uitgegaan van $5,25 tot $10 per pil.
18. Het oordeel van het hof ten aanzien van de verkoopprijs per pil van $ 5,00 is niet onbegrijpelijk, terwijl het toereikend is gemotiveerd. Ik stel de vrijheid van de feitenrechter in het kader van de selectie en de waardering van het bewijsmateriaal voorop. Het hof heeft zijn oordeel gebaseerd op de verklaring van de getuige P. Bosscher, inhoudende:
“In Amerika werd er 5 dollar per pil betaald.”
19. Het hof heeft voorts kunnen oordelen dat de verklaring van de getuige [betrokkene 8] steun vindt in het overzicht van de DEA, waaruit volgt dat de genoemde verkooprijs de bodemprijs vormt van hetgeen kort na de transporten in Miami voor een pil werd betaald. Daaruit heeft het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk afgeleid dat geen geloof kan worden gehecht aan de verklaring van de getuige [betrokkene 6], voor zover inhoudende dat de verkoopprijs per pil € 3,00 bedroeg. Die gestelde verkoopprijs ligt immers ver onder de genoemde bodemprijs. Daarbij komt dat tot de gedingstukken een overzicht van de DEA, Miami Division, behoort, dat betrekking heeft op 2003 en dat door de rechtbank in eerste aanleg tot het bewijs is gebezigd. Daaruit volgt dat de ‘wholesale’ prijs van een pil bevattende MDMA in 2003 $ 5,00 tot $ 7,00 bedroeg. Ook in 2003 betrof de bodemprijs volgens de gegevens van de DEA dan ook $ 5,00.
20. Het middel faalt.
21. Het
derde middelbehelst de klacht dat het hof het verweer van de raadsvrouw dat ertoe strekt dat de aanzienlijke overschrijding van de redelijke termijn dient te leiden tot een matiging van de betalingsverplichting ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen.
derde middelbehelst de klacht dat het hof het verweer van de raadsvrouw dat ertoe strekt dat de aanzienlijke overschrijding van de redelijke termijn dient te leiden tot een matiging van de betalingsverplichting ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen.
22. Uit de pleitnotities waarvan de raadsvrouw zich ter terechtzitting van 15 juli 2013 heeft bediend, blijkt dat zij aldaar heeft betoogd dat sprake is geweest van een aanzienlijke overschrijding van de redelijke termijn, die matiging van het te ontnemen bedrag tot gevolg dient te hebben. Het hof heeft in antwoord op dit verweer het volgende overwogen [5] :
“Inderdaad kan worden geconstateerd dat er sprake is van een aanzienlijke overschrijding van de redelijke termijn. Daar kan geen misverstand over bestaan, nu immers de rechtbank reeds op 2 februari 2007 op de vordering van 10 november 2005 van de officier van justitie heeft beslist. Aangezien de ontnemingsmaatregel
valt onder de reikwijdte van de criminal charge is dientengevolge sprake van schending van artikel 6 EVRM Pro. Het betreft hier echter wel een wezenlijk andere procedure die wordt beheerst door een eigen - van de strafzaak te onderscheiden - regime, dat sinds 1 september 2003 ook geen vervangende hechtenis meer kent. De vraag die in dat licht bezien beantwoord moet worden is of de schending in casu dient te leiden tot matiging van het te ontnemen bedrag of dat volstaan kan worden met de hiervoor aangegeven constatering.
Vooropgesteld wordt dat in ontnemingszaken de veroordeelde beter dan wie dan ook weet welk wederrechtelijk voordeel hij daadwerkelijk heeft genoten. Het wachten - ook al duurt dit (te) lang - op de uiteindelijke vaststelling van het bedrag door de rechter in de uitspraak heeft/draagt dan ook een geheel ander karakter dan het wachten op een op te leggen straf, waarvan de duur (bij vrijheidsbenemende straffen) en de hoogte (bij geldstraffen) aan het oordeel van de rechter(s) is overgelaten en voor een verdachte vooraf niet, althans beduidend minder kenbaar is. Die laatste lijdensdruk is van geheel andere orde. Daarnaast speelt een rol dat het aanwenden van een rechtsmiddel voor de veroordeelde in ontnemingszaken leidt tot uitstel van betaling. Het biedt de veroordeelde - indien nodig - de mogelijkheid
te sparen en bovendien werkt de geldontwaarding/inflatie in zijn voordeel. Met deze laatste factoren kan bij oplegging van een straf rekening worden gehouden, maar niet bij het (sec) bepalen van de hoogte van het terug te betalen bedrag van het genoten wederrechtelijk verkregen voordeel. Voorts geldt in casu dat de veroordeelde, nu geen beslag is gelegd, sinds het verkrijgen van dit voordeel tot aan het onherroepelijk worden van de uitspraak over dit voordeel heeft kunnen beschikken, door - bijvoorbeeld - gebruik te maken van met het voordeel aangeschafte goederen of indien het gaat om geld dat er nog is daarvan - naar feit van algemene bekendheid - rente te genereren.
Het hof is dan ook van oordeel dat gelet op de hiervoor genoemde argumenten in beginsel - in die gevallen waarin er geen sprake van is dat de veroordeelde door de lange duur in een moeilijkere positie is komen te verkeren de vordering gemotiveerd te weerspreken c.q. dit verweer (nader) te onderbouwen - volstaan kan worden met de enkele constatering dat er sprake is van overschrijding van de redelijke
termijn. Een en ander indachtig het karakter van de ontnemingsmaatregel, te weten: (normatief) reparatoir, met de wezenlijke rechtvaardigingsgedachte (grondslag) dat misdaad niet mag lonen (corrective justice) dat er derhalve op gericht is de oorspronkelijke (van voor het plegen van de bewezenverklaarde feiten) financiële toestand te herstellen. Het zou daartegen indruisen een gedeelte van het aldus wederrechtelijk verworven geld om wat voor reden dan ook bij de veroordeelde te laten. Dat is naar het oordeel van het hof onverenigbaar met het beoogde rechtsherstel. Gelet op het in casu totaal genoten wederrechtelijk verkregen voordeel en bij een bij alle veroordeelden toe te passen korting van 10% zou dit neerkomen op een zeer aanzienlijk bedrag. De vraag die dan wel nog voor ligt is welke prikkel er voor de overheid in het algemeen en het openbaar ministerie in het bijzonder aanwezig is ook deze zaken met de nodige voortvarendheid ter hand te nemen. Aan die verplichting op zich verandert niets, maar die staat los van de vraag of de veroordeelde al niet in voldoende mate is gecompenseerd.
Het bij overschrijding van de redelijke termijn min of meer automatisch overgaan tot matiging van de te ontnemen bedragen werkt als middel om die doelstelling te bereiken contraproductief (en stimuleert mogelijk het aanwenden van rechtsmiddelen louter met dat doel) en is daarmee zeker geen effectieve sanctie, daar waar het gaat om het stimuleren van voortvarend overheidshandelen, integendeel het aantal
(ontnemings)zaken neemt daardoor juist toe. Al met al leidt dit er in de onderhavige zaak toe dat het hof van oordeel is dat volstaan kan worden als passend rechtsgevolg van de schending van artikel 6 EVRM Pro met louter de constatering dat er sprake is van een overschrijding van de redelijke termijn.”
23. Het oordeel van de feitenrechter inzake de redelijke termijn kan in cassatie slechts in beperkte mate worden getoetst, in die zin dat de Hoge Raad alleen kan onderzoeken of het oordeel geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk is in het licht van de omstandigheden van het geval. Ook het rechtsgevolg dat de feitenrechter aan de door hem vastgestelde overschrijding van de redelijke termijn heeft verbonden, kan slechts op zijn begrijpelijkheid worden getoetst. [6]
24. Het hof heeft vastgesteld dat in de onderhavige zaak sprake is geweest van een aanzienlijke overschrijding van de redelijke termijn. Niettemin is het, onder verwijzing naar het karakter van de ontnemingsmaatregel en –procedure en de vermeende contraproductiviteit van matiging van de betalingsverplichting wegens overschrijding van de redelijke termijn, van oordeel dat in ontnemingszaken in beginsel volstaan kan worden met de constatering dat de redelijke termijn is overschreden. Het ziet kennelijk in de omstandigheden van het geval – waaronder een overschrijding van de redelijke termijn in hoger beroep met ongeveer vier jaar en zeven maanden – geen grond daarover in dezen anders te oordelen.
25. Het oordeel van het Amsterdamse hof heeft dezelfde strekking als het oordeel van hetzelfde hof in de zaak die leidde tot het arrest van de Hoge Raad van 11 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:296, NJ 2014, 135. De Hoge Raad vernietigde het arrest op de gronden zoals vermeld onder 7 en 8 van de conclusie van de Advocaat-Generaal, inhoudende [7] :
“7. Evenals de rechtbank, heeft het hof overwogen dat de redelijke termijn in eerste aanleg is overschreden. Dat oordeel staat in cassatie niet ter discussie. De steller van het middel richt zijn pijlen op het oordeel van het hof dat de overschrijding van de redelijke termijn niet leidt tot matiging van de betalingsverplichting, maar slechts tot de constatering dat de redelijke termijn is overschreden. Het hof overweegt daartoe dat het karakter van de ontnemingsmaatregel (herstel van de rechtmatige toestand in financiële zin zonder dat het toevoegen/toebrengen van leed is beoogd) zich moeilijk verhoudt met het reduceren van de betalingsverplichting ten gevolge van enig tijdsverloop. Het hof miskent daarmee bestendige rechtspraak van de Hoge Raad, waaruit volgt dat overschrijding van de redelijke termijn in ontnemingszaken in de regel wordt gecompenseerd door vermindering van het ontnemingsbedrag dat zou zijn opgelegd indien de redelijke termijn niet zou zijn overschreden. Het belang te voorkomen dat de betrokkene langer dan redelijk is onder de dreiging van een (verdere) strafvervolging zou moeten leven, geldt ook voor ontnemingszaken. Daarbij merk ik nog op dat de ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel naar nationaal recht weliswaar als maatregel is gerubriceerd, maar volgens het EHRM wel een ‘penalty’ in de zin van het verdrag inhoudt. Het oordeel van het hof dat het karakter van de ontnemingsmaatregel zich moeilijk verhoudt met het matigen van de betalingsverplichting geeft dan ook blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
8. Het hof heeft aan zijn beslissing de betalingsverplichting niet te verminderen mede ten grondslag gelegd dat de betrokkene sinds het verkrijgen van het wederrechtelijk verkregen voordeel tot aan de einduitspraak van het hof heeft kunnen beschikken over een bedrag van € 171.805,94 en dat het aannemelijk is dat de betrokkene vervolgprofijt op dit deel van het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten. Daarbij denkt het hof aan rente over dit voordeel dan wel het besparen van kosten door over dit voordeel te beschikken. Deze overweging van het hof is naar mijn mening niet begrijpelijk. Het is inherent aan een ontnemingszaak dat de betrokkene tot het moment waarop het voordeel overeenkomstig de einduitspraak daadwerkelijk wordt ontnomen, kan beschikken over het voordeel. Daarop geldt slechts een uitzondering voor het geval conservatoir beslag wordt gelegd op het gehele bedrag dat als wederrechtelijk verkregen voordeel zal worden bestempeld. De omstandigheid dat de betrokkene over het geld kan beschikken, kan niet worden aangemerkt als een vorm van compensatie voor het overschrijden van de redelijke termijn. De betalingsverplichting wordt daardoor immers niet beïnvloed. Dat is anders in geval de rechter het vervolgprofijt in de berekening van het voordeel betrekt en vervolgens overgaat tot een vermindering van de betalingsverplichting wegens overschrijding van de redelijke termijn. In dat geval dient de rechter het vervolgprofijt te schatten en moet de schatting daarvan berusten op wettige bewijsmiddelen. Daarvan is in deze zaak echter geen sprake. Het hof heeft in het midden gelaten welk bedrag aan vervolgprofijt zou zijn genoten, terwijl de bewijsmiddelen evenmin zien op eventueel vervolgprofijt. In zoverre is het arrest ontoereikend gemotiveerd.”
26. Het middel in de onderhavige zaak, dat ertoe strekt dat het oordeel van het hof zich niet verdraagt met vaste rechtspraak van de Hoge Raad, slaagt op dezelfde gronden als hiervoor weergegeven. In de overwegingen van het hof ligt besloten het oordeel dat in ontnemingszaken in geval van overschrijdingen van de redelijke termijn in beginsel kan worden volstaan met de enkele constatering van de overschrijding. Dat uitgangspunt vormt een omkering van het uitgangspunt dat in de rechtspraak van de Hoge Raad is ontwikkeld, te weten dat overschrijding van de redelijke termijn in ontnemingszaken in de regel wordt gecompenseerd door vermindering van het ontnemingsbedrag dat zou zijn opgelegd indien de redelijke termijn niet zou zijn overschreden. [8] Het hof heeft aldus blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het middel klaagt daarover terecht. Daarbij zou ik het kunnen laten. Nu het hof zijn oordeel evenwel uitvoeriger heeft gemotiveerd, zal ik de argumentatie van het hof, die ertoe strekt een andere koers te varen dan de vaste rechtspraak, kort nader bespreken. [9]
27. Het hof overweegt dat de ontnemingsprocedure een ander karakter heeft dan de hoofdzaak, met een eigen regime, waarbij het hof er nog op wijst dat de ontnemingsprocedure sinds 1 september 2003 geen vervangende hechtenis meer kent. De “lijdensdruk” van de betrokkene zou van een geheel andere orde zijn dan van de verdachte die wacht op de op te leggen straf, omdat de betrokkene al weet welk wederrechtelijk verkregen voordeel hij heeft genoten.
28. De door het hof genoemde omstandigheden laten onverlet dat het belang te voorkomen dat de betrokkene langer dan redelijk is onder de dreiging van een (verdere) strafvervolging zou moeten leven, dat in art. 6, eerste lid, EVRM bescherming vindt, onverminderd voor ontnemingszaken geldt. Zoals het hof terecht overweegt, strekt art. 6, eerste lid, EVRM zich tevens uit tot de ontnemingsprocedure als onderdeel van de ‘criminal charge’. [10] De wijziging van vervangende hechtenis in lijfsdwang maakt dit – dus ook volgens het hof - niet anders. Daartoe is van belang de omstandigheid dat de oplegging van de ontnemingsmaatregel slechts mogelijk is na een veroordeling wegens een strafbaar feit, terwijl de procedure en de oplegging ervan zijn ingebed in de Wetboeken van Strafrecht en Strafvordering. [11] Die omstandigheid is ook het vertrekpunt bij het bepalen of de op te leggen sanctie kan worden aangemerkt als een ‘penalty’ / ‘peine’ in de zin van art. 7 EVRM Pro. De maatregel van voordeelsontneming kan, hoewel deze naar nationaal recht als een maatregel en niet als straf is aangemerkt, als zodanige ‘penalty’ worden aangeduid. [12] Vermindering van de betalingsverplichting kan aldus, evenals in hoofdzaken vermindering van de op te leggen straf, een adequaat middel zijn ter compensatie van een overschrijding van de redelijke termijn.
29. De wijziging van de regeling van de vervangende hechtenis in die van lijfsdwang bij Wet van 8 mei 2003, Stb 2003 doet aan het voorafgaande niet af. In het arrest van 20 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP9449, NJ 2012, 237, m.nt. Mevis, heeft de Hoge Raad overwogen dat de maatregel van ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel op zichzelf beschouwd is aan te merken als een ‘penalty’ in de zin van art. 7, eerste lid, EVRM. Dat arrest werd gewezen in het kader van de huidige regeling van de lijfsdwang. De in dit arrest gekozen benadering ligt naar mijn mening in de rede, omdat ook onder het huidige regime onverkort sprake is van “the possibility of imprisonment in default of payment by the offender”. Die mogelijkheid is volgens het EHRM een relevante factor teneinde te bepalen of een sanctie als een ‘penalty’ kan worden aangemerkt. [13] Aan die mogelijkheid heeft de wetswijziging van 2003, die vooral uit de praktische behoefte aan een zo effectief mogelijk drukmiddel is voortgekomen [14] , niets afgedaan. In beide gevallen opent de oplegging van een ontnemingsmaatregel de weg naar een vorm van vrijheidsbeneming met punitieve trekken in geval betaling (alsmede verhaal) uitblijft. Daarbij komt dat ook de lijfsdwang als zodanig kan gelden als een ‘penalty’ in de zin van art. 7, eerste lid, EVRM. [15]
30. Ik deel evenmin het standpunt van het hof dat matiging van de betalingsverplichting zou indruisen tegen het karakter van de ontnemingsmaatregel. In dit verband kan worden gewezen op het arrest van de Hoge Raad 11 februari 2014 en op het gedeelte van de conclusie waarnaar de Hoge Raad in dit arrest verwees. Daaraan voeg ik het volgende toe. De ontnemingsmaatregel heeft als ‘penalty’ een van andere maatregelen, zoals de schadevergoedingsmaatregel en de terbeschikkingstelling, te onderscheiden karakter. De terbeschikkingstelling met dwangverpleging leent zich reeds niet voor vermindering wegens overschrijding van de redelijke termijn, omdat de duur daarvan niet vooraf is bepaald. [16] Vermindering van de betalingsverplichting in geval van oplegging van de schadevergoedingsmaatregel zou het slachtoffer benadelen. Deze aspecten zijn bij de ontnemingsmaatregel niet aan de orde. Hoewel ook de ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel een maatregel betreft, ligt vermindering van de hoogte ervan in lijn met de matiging van andere ‘penalties’ in geval van overschrijding van de redelijke termijn, zoals de gevangenisstraf. Voor al deze ‘penalties’ geldt dat vermindering van de sanctie in verband met de overschrijding van de redelijke termijn in zekere zin ten koste gaat van het daarmee beoogde doel. Ook bij korting van een gevangenisstraf op deze grond resteert een lagere straf dan de rechter oorspronkelijk passend achtte. Dat is de prijs die betaald wordt voor de schending van de redelijke termijn. Daarin verschilt de ontneming niet wezenlijk van andere sancties die op deze grond in aanmerking komen voor matiging. Daarbij komt dat de wettelijke regeling in beginsel de mogelijkheid biedt bij de vaststelling van het te ontnemen bedrag rekening te houden met eventueel vervolgprofijt. Als een aanvullend financieel rapport waarin dat vervolgprofijt wordt vastgesteld achterwege blijft, kan daarin geen argument worden gevonden matiging van de betalingsverplichting wegens overschrijding van de redelijke termijn achterwege te laten.
31. Het komt mij in dit verband niet zinvol voor de “lijdensdruk” van de verdachte die in het kader van de strafzaak wordt geconfronteerd met de dreiging van bestraffing af te zetten tegen die van de betrokkene die in de ontnemingsprocedure te lang op een uitspraak moet wachten. In beide gevallen is het belang te voorkomen dat de betrokkene langer dan redelijk is onder de dreiging van een (verdere) strafvervolging zou moeten leven aan de orde. Voor de ontnemingsprocedure kan overschrijding van de redelijke termijn gevolgen hebben voor de mate waarin de betrokkene verklaringen kan bieden en bewijsstukken kan overleggen voor concrete inkomsten en uitgaven. In ontnemingszaken zijn bovendien niet zelden grote bedragen aan de orde. Daarbij komt dat op de achtergrond sprake is van de dreiging van lijfsdwang als vorm van vrijheidsbeneming. De door het hof kennelijk veronderstelde voorspelbaarheid van de uitkomst van de procedure kan worden betwijfeld, alleen al omdat de rechter de nodige vrijheid toekomt bij de vaststelling van het voordeel en bij het bepalen van de uiteindelijke betalingsverplichting. Daarbij merk ik nog op dat het hof ten aanzien van de “lijdensdruk” heeft volstaan met een algemene inschatting en zich niet uitgelaten over de gevolgen van de ernstige vertraging van de ontnemingsprocedure voor de betrokkene in de onderhavige zaak.
32. Het hof heeft voorts overwogen dat de vermindering van de betalingsverplichting geen effectieve sanctie betreft en het instellen van rechtsmiddelen in de hand werkt. Los van de vraag of deze veronderstelling juist is, zie ik niet in waarom de ontnemingsmaatregel in dit verband een ten opzichte van straffen afwijkende positie zou innemen. In de mogelijkheid dat de betalingsverplichting wordt verminderd, zou een prikkel gevonden kunnen worden de zaak ook in hoger beroep binnen een redelijke termijn te behandelen. In de onderhavige zaak is de redelijke termijn in hoger beroep evenwel in zeer aanzienlijke mate overschreden. Dan is vermindering van de betalingsverplichting het uitgangspunt. Dat uitgangspunt laat onverlet dat in bijzondere gevallen, gelet op de specifieke omstandigheden van het geval, kan worden volstaan met de constatering dat de redelijke termijn is overschreden. [17] Het hof heeft de uitzondering evenwel tot uitgangspunt gemaakt en daarmee is zijn oordeel is strijd met vaste rechtspraak. Ik zie geen goede grond deze vaste rechtspraak te verlaten.
33. Met de steller van het middel meen ik ten slotte dat de overweging van het hof dat de betrokkene, nu geen beslag is gelegd, vanaf het verkrijgen van het voordeel tot het onherroepelijk worden van de uitspraak waarbij de ontnemingsmaatregel is opgelegd over het voordeel heeft kunnen beschikken onbegrijpelijk is, reeds omdat uit de stukken volgt dat op verschillende vermogensbestanddelen conservatoir beslag is gelegd. [18]
34. Het middel slaagt. Ik geef Uw Raad om redenen van doelmatigheid in overweging de zaak zelf af te doen door het te betalen bedrag te verminderen met € 5.000. Een dergelijke vermindering is in overeenstemming met de maatstaven die de Hoge Raad heeft ontwikkeld voor overschrijding van de redelijke termijn in de fase na de uitspraak waartegen beroep in cassatie is ingesteld. [19]
35. De eerste twee middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO Pro ontleende overweging. Het derde middel slaagt. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
36. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de hoogte van de betalingsverplichting, tot vermindering daarvan naar de gebruikelijke maatstaf, en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG