ECLI:NL:PHR:2014:1868

Conclusie

Rolnr. 13/04498

Mr M.H. Wissink

Zitting: 17 oktober 2014

conclusie in de zaak van

Gemeente Haarlem,

zetelend te Haarlem

eiseres in principaal cassatieberoep,

verweerster in incidenteel cassatieberoep

tegen

[verweerster],

gevestigd te Haarlem

verweerster in principaal cassatieberoep,

eiseres in incidenteel cassatieberoep

1.Inleiding, feiten en procesverloop

1.1

In deze zaak heeft de gemeente Haarlem drukkerij [verweerster] aangesproken ter vergoeding van schade in verband met vervuiling van de grond van percelen die [verweerster] in 1987 aan de Gemeente heeft verkocht (hierna: het [verweerster]-complex) en van omliggende percelen die deels wel en deels niet eigendom van de Gemeente zijn. Rechtbank en Hof hebben de vorderingen van de Gemeente afgewezen. In cassatie draait het alleen nog om schadevergoeding op basis van onrechtmatige daad met betrekking tot omliggende percelen waarvan de Gemeente eigenaar is. Het hof heeft geoordeeld dat [verweerster] door in het verleden (tot uiterlijk 1980) bepaalde stoffen te lozen op het gemeentelijke riool onrechtmatig jegens de Gemeente als eigenaar van die percelen heeft gehandeld, maar dat de Gemeente in haar hoedanigheid van eigenaar geen schade ter zake van kosten van onderzoek en sanering lijdt. Het principale cassatieberoep ziet op dat laatste oordeel. In het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep is aan de orde dat het hof ten onrechte een aantal verweren van [verweerster] zou hebben gepasseerd.

1.2

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten.^[1]

(i) [verweerster], een (omvangrijk) drukkerijbedrijf, heeft van 1761 tot 1991/1993 bedrijfsactiviteiten (als drukkerij en als lettergieterij) uitgevoerd op het [verweerster]-complex, gelegen in het oude stadscentrum van Haarlem.

(ii) [verweerster] heeft in 1981 bij onderhandse akte aan de Gemeente een voorkeursrecht van koop van dit complex verleend. Op 26 september 1986 is het [verweerster]-complex door twee deskundigen getaxeerd. Bij besluit van 20 mei 1987 heeft de raad van de Gemeente tot aankoop besloten.

(iii) Bij notariële akte van 1 december 1987 heeft [verweerster] het [verweerster]-complex aan de Gemeente geleverd voor (de door de deskundigen getaxeerde waarde van) ƒ 8.275.000,-. In deze akte zijn - voor zover van belang - de volgende bepalingen opgenomen:

"1. Het verkochte wordt geleverd (..) met alle lusten en lasten, rechten en verplichtingen, erfdienstbaarheden en zichtbare en verborgen gebreken (..)

3. Verkoper is tot geen andere vrijwaring gehouden dan (..) voor hem bekende verborgen gebreken.

8. Partijen doen afstand van het recht om uit welken hoofde ook ontbinding of vernietiging van deze overeenkomst te vorderen."

(iv) Op 1 december 1987 zijn partijen tevens overeengekomen dat [verweerster] het complex zou blijven gebruiken en het vervolgens in fasen zou ontruimen. Op 15 juli 1991 is een belangrijk deel van het complex leeg en ontruimd aan de Gemeente ter beschikking gesteld, in 1993 is ook het resterende deel van het complex ontruimd.

(v) Uit onderzoeksrapporten van (onder meer) 1991 en 1992 is gebleken dat de bodem en het grondwater onder het [verweerster]-complex ernstig tot zeer ernstig verontreinigd zijn. Inmiddels is tussen de Gemeente en het Rijk een convenant (“het Convenant”) gesloten waarin is vastgelegd dat de Gemeente de vervuilde terreinen in eigen beheer zal saneren, waarbij de kosten van de sanering voor rekening van de Gemeente blijven en dat het Rijk zal bijspringen wanneer de kosten boven het bedrag van ƒ 10.000.000,- uitkomen.

1.3

In eerste aanleg heeft de Gemeente zich jegens [verweerster] met betrekking tot de vervuiling van het [verweerster]-complex primair beroepen op wanprestatie althans onrechtmatig handelen en voorts op een verborgen gebrek en dwaling. Zij vorderde, kort gezegd, op basis van haar primaire grondslag een verklaring voor recht en veroordeling tot vergoeding van de door haar geleden schade, bestaande uit onder meer de kosten van onderzoeken en sanering, een en ander op te maken bij staat. Met betrekking tot de omliggende terreinen die aan derden in eigendom toebehoren, vorderde de Gemeente vergoeding van de kosten van de bijdragen die zij ter zake van onderzoeken en sanering van door [verweerster] veroorzaakte verontreinigingen aan de Provincie zal moeten betalen. Met betrekking tot de omliggende terreinen die aan de Gemeente in eigendom toebehoren, vorderde de Gemeente dat [verweerster] veroordeeld zou worden tot vergoeding van de kosten van onderzoeken en sanering.

1.4

De rechtbank Haarlem heeft bij vonnis van 18 december 2001 de vorderingen afgewezen.

1.5

In hoger beroep heeft de Gemeente haar eis aldus aangevuld dat zij vordert dat met betrekking tot de onder de Bakenessergracht (waar zich een deel van de bedoelde omliggende percelen bevindt) aangetroffen tri-verontreiniging en de in de grond van het [verweerster]-terrein aangetroffen asbestverontreiniging voor recht zal worden verklaard dat [verweerster] jegens de Gemeente aansprakelijk is voor de daardoor opgekomen schade, met veroordeling van [verweerster] om die schade te vergoeden, op te maken bij staat, met rente en kosten volgens de wet.

1.6

Het hof te Amsterdam heeft op 4 mei 2006, 27 december 2011 en 1 mei 2012 een drietal tussenarresten gewezen en vervolgens in zijn eindarrest van 18 juni 2013 het vonnis in eerste aanleg bekrachtigd en het in hoger beroep meer gevorderde afgewezen.

1.7.1

In zijn eerste tussenarrest komt het hof met betrekking tot de vervuiling van het [verweerster]-complex tot een verwerping van de grieven.^[2]Het oordeelde, kort gezegd,

dat bij de overeenkomst geen sprake was van een garantie dat schone grond zou worden geleverd, althans grond die geschikt was voor latere stadsvernieuwing (rov. 3.7);
dat partijen als deskundig hadden te gelden met betrekking tot de mogelijke bodemverontreiniging, de Gemeente wist of behoorde te weten hoe het complex de afgelopen eeuwen was gebruikt, niet is gebleken dat [verweerster] wist van bovenmatige verontreiniging (meer dan op grond van de historie mocht worden verwacht), [verweerster] geen mededelingsplicht had geschonden, alleen bovenmatige verontreiniging zou kunnen leiden tot een succesvol beroep op wanprestatie of geborgen verbreken, maar dat daartoe onvoldoende was gesteld en gebleken (rov. 3.8-3.16);
dat het oordeel van de rechtbank juist was dat met de afspraak over verborgen gebreken bedoeld was aansprakelijkheid van [verweerster] voor bodemverontreiniging uitputtend te regelen, zodat beroep op onrechtmatige daad met betrekking tot het [verweerster]-complex is uitgesloten (rov. 3.18);
dat het beroep op dwaling door de Gemeente moet worden afgewezen (rov. 3.19);
[verweerster] (ook) niet aansprakelijk is voor de gevolgen van asbestvervuiling van het complex (rov. 3.20).

1.7.2

Voorts oordeelde het hof dat de Gemeente onvoldoende heeft gesteld waaruit zou kunnen volgen dat [verweerster] aansprakelijk zou zijn voor mogelijk door de Gemeente te lijden schade als gevolg van verontreiniging van omliggende percelen van derden (rov. 3.22).

1.7.3

Met betrekking tot de omliggende percelen die aan de Gemeente toebehoren, moet volgens het hof uitgangspunt zijn dat het ernstig verontreinigen van deze percelen jegens de Gemeente onrechtmatig is. Alvorens over de toewijsbaarheid van deze resterende vordering te beslissen, achtte het hof het nodig dat nog een partijdebat zou plaatsvinden naar aanleiding van een aantal vraagpunten ten aanzien van de beweerdelijk van het [verweerster]-complex afkomstige trivervuiling van de grond onder de Bakenessergracht en eventuele andere in eigendom van de gemeente zijnde percelen. Deze vragen zagen op de verrichte onderzoeken, de te treffen saneringsmaatregelen en de beschikbare gegevens over aard, omvang en herkomst van de vervuiling (rov. 3.23). Het hof gelastte in verband daarmee een comparitie van partijen.

1.8

Tijdens de comparitie van partijen van 19 april 2007 zijn procedureafspraken gemaakt en is besloten dat er een vervolgcomparitie zou komen om te bezien of tussen partijen een schikking kan worden bereikt. Uiteindelijk is na deze vervolgcomparitie (op 24 en 30 september 2009) voort geprocedeerd.

1.9

In de twee daaropvolgende tussenarresten is de incidentele vordering op grond van artikel 843a Rv van [verweerster] behandeld tot inzage van twee stukken (het in 1995 gesloten Convenant tussen de Staat, de provincie Noord-Holland en de Gemeente en de Nota Kostenverhaal Bodemsanering van 19 november 1996) over mogelijke sanering van vervuilde grond en de kosten daarbij. Het hof heeft na inzage van de stukken geoordeeld dat de niet openbare gedeelten daarvan uitsluitend betrekking hebben op de bodem onder het [verweerster]-complex zelf, althans geen betrekking hebben op de bodem onder de omliggende terreinen die aan de Gemeente toebehoren, en het verzoek vervolgens afgewezen. De combinatie die tot op dat moment de zaak behandelde is vervolgens vervangen, opdat de zaak verder behandeld zou worden door raadsheren die geen kennis hebben genomen van de stukken.^[3]

1.1

In het bestreden eindarrest van 18 juni 2013 heeft het hof, kort gezegd, geoordeeld dat de verontreiniging om de omliggende terreinen die aan de Gemeente toebehoren, afkomstig is van het [verweerster]-complex (rov. 2.7-2.7.2), dat [verweerster] daarom onrechtmatig heeft gehandeld jegens de Gemeente (rov. 2.8 en 2.9), maar dat de vordering tot vergoeding van de kosten van onderzoeken en sanering, op te maken bij staat, niet kan worden toegewezen nu onvoldoende aannemelijk is dat de Gemeente als eigenaar van de omliggende terreinen enige schade zal lijden voor kosten van onderzoek en sanering.^[4]Het hof heeft, wat dit laatste betreft en voor zover in cassatie van belang, als volgt overwogen:

“2.2 (…)Ter beoordeling staat thans nog alleen grief 10. Daarover heeft het hof in het eerste tussenarrest overwogen (rov. 3.23), zakelijk weergegeven, dat ernstige verontreiniging van omliggende percelen toebehorend aan een derde in beginsel -zo voegt het hof thans toe- onrechtmatig is jegens die derde, en voorts dat onvoldoende betwist is dat omliggende percelen die in eigendom toebehoren aan de Gemeente en het grondwater daaronder, onder meer met trichloorethyleen (hierna: tri) zijn verontreinigd. In dat verband heeft het hof de volgende -zakelijk weergegeven- vragen geformuleerd (…).

2.3 (…)

De Gemeente heeft in § 2 van haar memorie na comparitie haar na het eerste tussenarrest resterende vordering nog eens geformuleerd. Zij vordert -samengevat- dat het hof [verweerster] zal veroordelen aan de Gemeente te betalen de kosten van onderzoeken en sanering van de aan de Gemeente in eigendom toebehorende, door [verweerster] verontreinigde terreinen, waaronder de tri-verontreiniging onder de Bakenessergracht, op te maken bij staat.

2.4 (…)

In haar memorie na comparitie heeft de Gemeente nog een korte samenvatting gegeven van de verontreinigingssituatie aan de hand van de beschikking van haar college van Burgemeester en Wethouders van 2 juli 2008. Onderwerp van deze Saneringsbeschikking is het voormalig bedrijfsterrein van [verweerster] en de drie vlekken grondwaterverontreiniging in het ondiepe (freatisch pakket), middeldiepe (strandwalpakket) en diepe (eerste watervoerend pakket) grondwater onder de Bakenessergracht en omgeving, De Gemeente wijst er op dat in het kader van de Wet Milieubeheer de gehele Verontreiniging als één geval wordt beschouwd.

Waar het voor de beoordeling van grief 10 kort gezegd om gaat is of –zoals de Gemeente stelt maar [verweerster] betwist- de gehele tri-verontreiniging door [verweerster] veroorzaakt is. (…)

2.8 (…)

Het hof acht het lozen van tri via de riolering onrechtmatig. (…) Dat het lozen van tri op het riool pas in 1980 verboden werd, betekent niet dat de lozingen in de jaren daarvoor niet onrechtmatig − immers gelet op de bekende stofeigenschappen maatschappelijk onzorgvuldig − waren jegens hen wier grond door de als gevolg van aantasting door uit het riool lekkend tri werd verontreinigd. (…) Voorts is van belang dat onbestreden vaststaat dat [verweerster] tot 1965 tri heeft geloosd op de riolen. (…) Verder is aannemelijk dat [verweerster] na 1980, toen het lozen van tri op het riool werd verboden, zulks achterwege heeft gelaten.

Aan het voorgaande doet niet af dat als vuistregel is aanvaard dat ondernemingen eerst vanaf 1975 er rekening mee moesten houden dat zij door de overheid zouden worden aangesproken voor de kosten van sanering van door hen verontreinigde grond.

2.9

De conclusie van het voorgaande is dat in deze procedure tussen partijen is komen vast te staan dat [verweerster] de verontreiniging van omliggende terreinen heeft veroorzaakt en dat deze verontreiniging onrechtmatig is ten aanzien van de Gemeente als eigenaar van de omliggende terreinen, zoals de Bakenessergracht. Op die grond vordert de Gemeente (zie hiervoor rechtsoverweging 2.3) vergoeding van de kosten van onderzoeken en sanering van de haar in eigendom toebehorende omliggende terreinen, op te maken bij staat.

2.1

Voor een verwijzing naar een schadestaatprocedure is alleen dan plaats indien aannemelijk is dat de Gemeente, als gevolg van de onrechtmatige daad van [verweerster] inderdaad enige schade heeft geleden die voor vergoeding in aanmerking komt. In dat kader is van belang dat op grond van artikel 75 van Pro de Wet bodembescherming (Wbb) de ten laste van het Rijk dan wel van de provincie of de gemeente komende kosten van onderzoek van onderzoeksgevallen, van saneringsonderzoek en van sanering kunnen worden verhaald op degene door wiens onrechtmatige daad de bodem is verontreinigd en die jegens enige overheid krachtens burgerlijk recht aansprakelijk is voor de gevolgen daarvan. De thans nog aan de orde zijnde vordering van de gemeente is niet gegrond op artikel 75 Wbb Pro; (in de woorden van haar memorie van grieven (p. 39): "De gemeente vordert geen kosten van overheidssanering. (...) De gemeente wordt als eigenaar en koper van het vervuilde [verweerster] terrein door de provincie en de staat verplicht geacht voor eigen rekening de verontreiniging te saneren". De gemeente heeft ook niet gesteld dat [verweerster] jegens haar
als overheidonrechtmatig heeft gehandeld. De vordering van de gemeente berust op de stelling dat [verweerster] aansprakelijk is op grond van onrechtmatig handelen jegens de gemeente
als eigenaarvan de omliggende grond. Niet valt in te zien dat de Gemeente als eigenaar van de omliggende terreinen kosten heeft gemaakt of dient te maken voor onderzoek en sanering van die terreinen, zodat evenmin valt in te zien dat de Gemeente in die hoedanigheid ter zake enige schade lijdt of zal lijden. Voor zover de gemeente schade lijdt als eigenaar van het [verweerster]-terrein, stuit aansprakelijkheid van [verweerster] voor die schade af op het exoneratiebeding in de koopovereenkomst tussen [verweerster] en de gemeente (zie rov. 3.18 van het eerste tussenarrest).

Nu niet aannemelijk is dat de Gemeente als eigenaar van omliggende terreinen enige schade zal lijden voor kosten van onderzoeken en sanering, kan vorenbedoelde vordering van de Gemeente niet worden toegewezen.”

1.11

De Gemeente heeft bij dagvaarding van 13 september 2013 tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het eindarrest. [verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld tegen het eindarrest. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. De Gemeente heeft gerepliceerd, [verweerster] heeft gedupliceerd.

2.Bespreking van het principale cassatieberoep

2.1

Het principale cassatiemiddel ziet in de kern op het oordeel in rov. 2.10 dat de Gemeente als eigenaar geen schade ter zake van kosten van onderzoek en sanering lijdt. De klachten van onderdeel 1 hebben betrekking op de vereisten voor verwijzing naar de schadestaatprocedure, onderdeel 2 richt zich op de rol die artikel 75 Wbb Pro in het oordeel van het hof zou spelen en onderdeel 3 klaagt dat het hof de grenzen van de rechtsstrijd heeft miskend. Onderdeel 4 bevat een veegklacht.

2.2

Alvorens de klachten te bespreken, schets ik kort enige juridische achtergronden bij bodemverontreiniging. Vervolgens bezie ik waarvan het hof in dit geval is uitgegaan. Dan komt het middel aan de orde.

Enige juridische achtergronden

2.3

In de onderhavige zaak is de Gemeente in verschillende hoedanigheden betrokken bij de sanering van het [verweerster]-terrein en omliggende percelen. Om een en ander te kunnen duiden, lijkt het nuttig te onderscheiden tussen (i) de bestuursrechtelijke betrokkenheid van het bevoegd gezag op grond van de Wet Bodembescherming, (ii) de partij die de sanering uitvoert en betaalt en (iii) de mogelijkheid van verhaal van kosten door die partij op anderen, waarbij (iv) ook enige samenloopvragen rijzen.

2.4.1 (

Ad i). Het publiekrechtelijk kader wordt, voor zover thans van belang, gevormd door Wet Bodembescherming (Wbb). Wanneer sprake is van een ernstig geval van bodemverontreiniging als bedoeld in deze wet,^[5]oefent de overheid enige regie en controle uit te aanzien van de sanering van en (na)zorg voor de saneringslocatie.

2.4.2

De Wbb bepaalt daartoe onder meer dat een partij die de bodem wil gaan saneren dat voornemen moet melden en, indien een ernstig geval van bodemverontreiniging wordt vermoed, daarbij een saneringsplan moet overleggen (art. 28 en Pro 39 lid 1 Wbb). Het daartoe bevoegde bestuursorgaan stelt bij beschikking vast dat sprake is van een dergelijk ernstig geval en dat bepaalde saneringsmaatregelen moeten worden getroffen. Daarbij kan worden aangegeven door welke natuurlijke persoon of rechtspersoon de saneringsverplichting moet worden nagekomen (art. 29 lid Pro 1, 37 en 39 Wbb). De partij die saneert moet aan het bestuursorgaan verslag doen van de sanering en eventuele nazorgmaatregelen (art. 38b en 39c t/m 39e Wbb).

De wet voorziet voorts onder meer in de mogelijkheid om een bepaalde personen bevelen op te leggen (art. 43-47 Wbb). Zo kan een saneringsbevel worden opgelegd niet alleen aan de veroorzaker van een ernstige verontreiniging maar ook aan de eigenaar of erfpachter van het grondgebied waarop zich bij zodanige gevallen de verontreiniging bevindt of de directe gevolgen daarvan zich voordoen (art. 43 lid 3 Wbb Pro). Het bevel wordt niet gegeven aan de eigenaar of erfpachter die bewijst ‘onschuldig’ te zijn als bedoeld in art. 46 Wbb Pro; bij ‘gedeeltelijke schuld’ kan deze de mogelijkheid van een saneringsbevel afkopen.

Voor bedrijfsterreinen waar een geval van ernstige verontreiniging is ontstaan, vloeit sinds 1 januari 2006 uit art. 55b Wbb voort dat de eigenaar of erfpachter ervan verplicht is de bodem te saneren indien in een beschikking als bedoeld in artikel 37, eerste lid, is vastgesteld dat spoedige sanering noodzakelijk is. Het in art. 43 lid 3 Wbb Pro bedoelde saneringsbevel ziet daarom niet op deze situatie.^[6]

2.4.3

Een ‘geval van verontreiniging’ wordt in art. 1 Wb Pro omschreven als: “geval van verontreiniging of dreigende verontreiniging van de bodem dat betrekking heeft op grondgebieden die vanwege die verontreiniging, de oorzaak of de gevolgen daarvan in technische, organisatorische en ruimtelijke zin met elkaar samenhangen.” Een dergelijk geval kan zich dus uitstrekken over meerdere terreinen met afzonderlijke eigenaren.

Per 1 juli 2012 voorziet art. 55c e.v. Wbb ook in de mogelijkheid van een gebiedsgericht aanpak, die in het bijzonder is bedoeld voor het faciliteren van samenwerkingsinitiatieven bij (grootschalige en complexe) grondwaterverontreiniging.^[7]Een gebiedsgerichte aanpak wordt uitgevoerd overeenkomstig een daartoe vastgesteld en goedgekeurd plan door het bestuursorgaan dat het plan heeft vastgesteld (art. 55d Wbb). Dat bestuursorgaan treedt in de plaats van degene aan wie op grond van art. 43 een Pro bevel is gegeven of die op grond van art. 55b tot sanering verplicht is (art. 55g Wbb). Daartegenover staat dat de betrokken partijen dan met het bestuursorgaan afspraken maken over hun (financiële) betrokkenheid bij de aanpak.^[8]

2.4.4

Het bevoegd gezag is in beginsel gedeputeerde staten van de betrokken provincie, maar kan ook zijn het college van B&W van een daartoe aangewezen gemeente (art. 88 Wbb Pro). Haarlem is zo’n gemeente.^[9]

2.4.5

Uit het voorgaande blijkt dat de bestuursrechtelijke betrokkenheid van het bevoegd gezag op basis van de Wbb onder meer ziet op de vraag of tot sanering moet worden overgegaan, op welke wijze dat dient te geschieden en, eventueel, ook wie de sanering uitvoert.

2.5.1 (

Ad ii). De partij die de sanering uitvoert – vrijwillig, na een saneringsbevel of omdat dit anderszins uit de wet (art. 55b Wbb) voortvloeit − kan de veroorzaker van de verontreiniging zijn of een ander, zoals de grondeigenaar.^[10]

Het is ook denkbaar dat een overheid (in hoedanigheid van overheid) op grond van haar algemene zorg voor de bodem deze taak op zich neemt.

2.5.2

Kosten van onderzoek en sanering zijn privaatrechtelijk aan te merken als vermogensschade.

De partij die de sanering uitvoert zal deze veelal ook financieren en dus de schade lijden.

Het is overigens denkbaar is dat andere partijen een bijdrage in de kosten leveren. Zo bevat het op de Wbb gebaseerde Besluit financiële bepalingen bodemsanering (Stb. 2005/681) bepalingen omtrent het budget dat aan het bevoegd gezag wordt toegekend en omtrent de subsidie die onder bepaalde voorwaarden kan worden verleend aan partijen die een sanering uitvoeren.^[11]

2.6 (

Ad iii). In beginsel bemoeit de Wbb zich niet met de vraag of een partij die de sanering uitvoert de onderzoeks- en saneringskosten die zij moet dragen (en eventuele overige schade), kan verhalen op een derde.^[12]

2.7.1

Dit is anders voor het geval dat de overheid zich de uitvoering en financiering van de sanering aantrekt. Dan voorziet de Wbb in enige mogelijkheden tot kostenverhaal.

2.7.2

In de eerste plaats kan de Staat kan de ten laste van het Rijk, provincie en gemeente komende kosten van saneringsonderzoek en sanering van gevallen van ernstige verontreiniging verhalen op degene door wiens onrechtmatige daad de verontreiniging of de aantasting van de bodem in het betrokken geval is veroorzaakt en die deswege of anderszins buiten overeenkomst jegens enige overheid krachtens burgerlijk recht aansprakelijk is voor de gevolgen daarvan (art. 75, leden 1 en 2, Wbb). Art. 75 lid 4 Wbb Pro bepaalt voorts dat de bevoegdheid, bedoeld in het eerste lid, toekomt aan de gemeente in gevallen waarin de kosten als bedoeld in het eerste lid geheel te haren laste komen, alsmede in gevallen waarin de Staat niet van deze bevoegdheid gebruik maakt, voor zover zodanige kosten te haren laste komen.^[13]

2.7.3

Allereerst verwijst art. 75 lid 1 Wbb Pro naar degene “door wiens onrechtmatige daad de verontreiniging of de aantasting van de bodem in het betrokken geval is veroorzaakt en die deswege (…) jegens enige overheid krachtens burgerlijk recht aansprakelijk is voor de gevolgen daarvan.”

Voor zover het hierbij gaat om aansprakelijkheid wegens schending van ongeschreven normen van maatschappelijke betamelijkheid (zorgvuldigheid) als bedoeld in art. 6:162 BW Pro, ziet deze regel op de aansprakelijkheid van de veroorzaker die
jegens de overheid onrechtmatigheeft gehandeld door de vervuiling te veroorzaken omdat hij daarmee de overheid, die zich het
saneringsbelangheeft aangetrokken, op kosten van onderzoek en sanering jaagt. Dat saneringsbelang van de overheid bestaat ongeacht wie de eigenaar van de te saneren grond is: de vervuiler zelf of een andere partij. Naar uit de rechtspraak van Uw Raad (reeds aangaande de Interimwet Bodemsanering) volgt, is in beginsel geen sprake van aantasting van het hier bedoelde saneringsbelang van de overheid bij verontreiniging die zijn veroorzaakt voor 1 januari 1975.^[14]

2.7.4

De verwijzing in art. 75 lid 1 Wbb Pro naar het geval dat de veroorzaker “anderszins buiten overeenkomst jegens enige overheid krachtens burgerlijk recht aansprakelijk is” omvat bijvoorbeeld kwalitatieve aansprakelijkheid krachtens art. 6:174 BW Pro.^[15]

2.7.5

Andere mogelijkheden van kostenverhaal zijn te vinden in de leden 3 t/m 5 van art. 75 Wbb Pro. De leden 3 en 4 voorzien in de mogelijkheid om de kosten als bedoeld in het eerste lid, overeenkomstig de regels betreffende ongerechtvaardigde verrijking (art. 6:212 BW Pro) te verhalen op degene die door dat onderzoek of die sanering ongerechtvaardigd wordt verrijkt.^[16]In lid 6 wordt het relativiteitsvereiste geëcarteerd voor het geval waarin, kort gezegd, sprake was van ernstige verwijtbaarheid;^[17]in zoverre vestigt art. 75 Wbb Pro een eigen type aansprakelijkheid.

2.7.6

Behoudens het vijfde lid, gaat art. 75 Wbb Pro uit van bestaande aansprakelijkheidsgrondslagen voor het kostenverhaal. Het voegt daaraan slechts toe een concentratie van verhaal van door Rijk, provincie of gemeente gemaakte kosten, indien is voldaan aan de vereisten van art. 75 lid 1 Wbb Pro.

2.7.7

De wijze waarop de Staat gebruikt maakt van zijn bevoegdheid tot kostenverhaal op basis van art. 75 Wbb Pro is nader uitgewerkt in de Beleidsregel Kostenverhaal (Stc. 2007/90). Volgens de Beleidsregel (ad 3.1) kunnen kostenverhaal, het saneringsbevel en de saneringsplicht bij bedrijfsterreinen worden beschouwd als “drie juridische instrumenten waarmee de kosten van bodemonderzoek en sanering kunnen worden neergelegd bij derden (zoals veroorzakers, eigenaren/erfpachters et cetera).” Dit is een constatering van beleidsmatige aard, omdat tussen de bedoelde instrumenten juridisch de nodige verschillen bestaan.

2.8 (

Ad iv). Het is denkbaar dat een partij die een ernstig geval van bodemverontreiniging als bedoeld in de Wbb veroorzaakt op het terrein van een ander:

(a) op de voet van art. 75 Wbb Pro jo art. 6:162 BW Pro aansprakelijk is jegens de sanerende overheid, met name wanneer die daardoor onrechtmatig in haar
saneringsbelang(2.7.3) is aangetast, en

(b) op de voet van art. 6:162 BW Pro aansprakelijk is jegens de eigenaar van het verontreinigde terrein, bijvoorbeeld wanneer die daardoor onrechtmatig in zijn
eigenaarsbelangis aangetast.

Maar andere varianten zijn ook mogelijk.

2.9

Wanneer een terrein van een particuliere eigenaar is vervuild, lost de in theorie denkbare samenloopvraag zich in de praktijk op in de vraag wie de sanering aan zich trekt:^[18]de overheid dan wel (al dan niet vrijwillig; vgl. art. 43 en Pro 55b Wbb) de particuliere eigenaar. Is duidelijk wie saneert dan is ook duidelijk welke grondslag voor het verhaal van de saneringskosten in aanmerking komt. Voor de overheid geldt in dat geval de bij 2.8 onder (a) bedoelde grondslag, voor de particuliere eigenaar de onder (b) bedoelde grondslag.

Complicaties kunnen zich overigens voordoen voor zover de kosten van een sanering van de ene partij (overheid resp. eigenaar) deels door de andere partij (eigenaar resp. overheid) worden gedragen (bijvoorbeeld via vrijwillige bijdragen van de eigenaar aan de overheid of via subsidies van de overheid aan de eigenaar). Dan kan de vraag rijzen wie van hen in zoverre de schade lijdt en de veroorzaker kan aanspreken.

2.1

Is de sanerende overheid tevens de eigenaar van het terrein, dan kan allereerst de vraag rijzen (i) of zij gebruik moet maken van de in de Wbb geboden mogelijkheden van kostenverhaal dan wel de keuze heeft uit de verschillende vorderingsgrondslagen en, in het laatste geval, voorts de vraag (ii) op welke vorderingsgrondslag een vordering tot schadevergoeding in concreto is gebaseerd. Veder kan de vraag rijzen (iii) of de gevorderde schade past bij de gekozen vorderingsgrondslag. En ook hier kan zich de complicatie voordoen dat de sanering gedeeltelijk door een andere partij wordt gefinancierd.

De onder (i) bedoelde vraag is door het hof Amsterdam in een andere zaak aldus beantwoord, dat niet kan worden aanvaard dat de regeling van art. 75 Wbb Pro heeft te gelden als een uitputtende regeling die er aan in de weg staat dat de overheid een vordering tot schadevergoeding baseert op art. 1401 BW Pro (oud).^[19]

De situatie waarvan het hof in dit geval is uitgegaan

2.11

Ik bezie de situatie waarvan het hof in dit geval is uitgegaan in het licht van het zojuist geschetste stramien.

2.12 (

Ad i). In het onderhavige geval is sprake van een ernstig geval van bodemverontreiniging als bedoeld in de Wet Bodembescherming (Wbb). Daarbij worden het voormalig bedrijfsterrein van [verweerster] en de grondwaterverontreiniging onder de Bakennessergracht en omgeving bestuursrechtelijk als één geval beschouwd (rov. 2.4 van het eindarrest).^[20]Het college van B&W van de Gemeente heeft in 2008 als verantwoordelijk bestuursorgaan een daarop betrekking hebbende beschikking afgegeven, nadat al eerder andere besluiten door Provincie en Gemeente waren genomen.^[21]

2.13 (

Ad ii). De Gemeente is de verantwoordelijke partij voor de uitvoering van de sanering. Zij heeft blijkens de zojuist bedoelde beschikking conform art. 28 Wbb Pro melding gedaan van het voornemen om in de omgeving van onderzoekslocatie Klokhuisplein 5 het grondwater te saneren met overlegging van een saneringsplan en daartoe (bij haar eigen college van B&W als bevoegd gezag) de in art. 37 Wbb Pro bedoelde beschikking aangevraagd.

2.14.1 (

Ad iii). De Gemeente voert de sanering uit in eigen beheer. Zij maakt in dat verband kosten voor onderzoek en sanering of gaat deze maken.

2.14.2

Omtrent de financiering van een en ander heeft het hof vastgesteld dat tussen de Gemeente en het Rijk een convenant (“het Convenant”) is gesloten waarin is vastgelegd dat de Gemeente de vervuilde terreinen in eigen beheer zal saneren, waarbij de kosten van de sanering voor rekening van de Gemeente blijven en dat het Rijk zal bijspringen wanneer de kosten boven het bedrag van ƒ 10.000.000,- uitkomen (rov. 3.1 onder 5 van het eerste tussenarrest). De niet-openbare delen van deze afspraken zagen op de bodem onder het [verweerster]-complex zelf, althans niet op de bodem onder de omliggende terreinen die aan de Gemeente toebehoren (zie hiervóór bij 1.8).

2.14.3

[verweerster] heeft overigens als verweer aangevoerd dat wanneer de Gemeente ter zake van onderzoek en sanering van de haar in eigendom toebehorende terreinen kosten zal maken, zij deze kosten gezien het Convenant niet meer zal dragen zodat de schade zich heeft verplaatst.^[22]Het voorwaardelijk incidentele middel onder III agendeert dit punt in cassatie.

2.15 (

Ad iv). Wanneer de Gemeente kosten als schade wil verhalen op [verweerster] omdat deze jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld, zal zij duidelijk moeten maken op welke grondslag zij die vordering baseert. In theorie zou het kunnen gaan om de twee bij 2.8 bedoelde grondslagen: (a) art. 75 Wbb Pro jo art. 6:152 BW Pro (met name aantasting saneringsbelang van de overheid) dan wel (b) art. 6:162 (aantasting eigenaarsbelang). Het is duidelijk de Gemeente haar vordering heeft gebaseerd op de hiervoor onder (b) bedoelde grondslag en dat het hof de vordering op die grondslag heeft beoordeeld (rov. 2.8 en 2.10, derde t/m vijfde volzin, van het eindarrest). Ik werk dit met het oog op het middel wat nader uit.

2.16.1

Bij MvG heeft de Gemeente de procedure uitgebreid met de later – in het kader van het onderzoek naar de verontreiniging van het diepe grondwater in en om het Enschedéterrein − gebleken tri verontreiniging onder de Bakenessergracht (MvG p. 20-21) en haar eis dienovereenkomstig aangevuld.

De Gemeente heeft daartoe gesteld, kort gezegd, dat de Bakenessergracht haar eigendom is, dat de verontreiniging hoogst ernstig is en moet worden gesaneerd, dat de Gemeente dit als eigenaar van de gronden zal dienen uit te voeren en dat zij jegens [verweerster] gerechtigd is tot schadevergoeding uit onrechtmatige daad (MvG p. 21-22).

2.16.2

De Gemeente heeft in de toelichting op grief X gereageerd op rov. 5.22 van het vonnis van de rechtbank, waarin was overwogen dat de Gemeente had dienen te stellen dat de verontreinigingen zijn veroorzaakt na 1 januari 1975, dan wel feiten en omstandigheden waaruit zou volgen dat er voor [verweerster] reeds op een eerder tijdstip concrete aanwijzingen waren dat de verontreiniging de overheid aanleiding zou geven tot het maken van saneringskosten. De Gemeente reageerde daarop als volgt:

“De gemeente vordert geen kosten van overheidssanering. (…) De gemeente wordt als eigenaar en koper van het [verweerster] terrein door de provincie en de staat verplicht geacht, voor eigen rekening de verontreiniging te saneren. De gemeente is trouwens allereerst in het kader van de herontwikkeling van de binnenstad van Haarlem verplicht de vervuiling te saneren. Omdat de lasten van deze sanering voor de gemeente niet te dragen waren en omdat het rijk belang had bij de herontwikkeling omdat de uitbreiding van de rechtbank op deze plaats moest worden gerealiseerd, heeft het rijk de gemeente onverplicht een bijdrage toegezegd van de kosten boven het niveau van plm. 10 miljoen, die niet door verhaal op [verweerster] konden worden gedekt. Dit levert sanering in eigen beheer op, geenszins een overheidssanering. De omliggende percelen zijn in deze sanering begrepen.

In de verhouding tussen de gemeente en [verweerster] maakt het dan ook niet uit of er op het [verweerster]-terrein zelf dan wel op de omliggende terreinen gesaneerd wordt. In beide gevallen gaat het om een sanering in eigen beheer van de gemeente die op [verweerster] verhaalbaar is.

De datum van 1 januari 1975 is alleen van betekenis in gevallen waarin het gaat om kostenverhaal van de overheidssanering op grond van de wet. In dit geval is het, zoals gesteld, geen overheidssanering.” (MvG p. 39-40)

Dit betoog zag op de gehele vordering van de Gemeente ([verweerster]-terrein, omliggende terreinen van de Gemeente en omliggende terreinen van derden). Zie hierover voorts de pleitnota van mr. Romijn van 21 juni 2005 nrs. 10, 13 en 15; de pleitnota van mr. Waardenburg van 21 juni 2005 nrs. 15-16; en het proces-verbaal van de zitting van 1 juni 2005, blad 2 en 3 (de opmerkingen van mrs. Romijn en Waardenburg over convenant); pleitnota d.d. 31 oktober 2012 van mr. Biezenaar nrs. 9 en 26 e.v.

2.16.3

In de pleitnota d.d. 31 oktober 2012 van mr. Biezenaar nr. 43 wordt gesteld dat vaststaat dat de Gemeente schade lijdt: “de verontreinigde bodem moet op grond van de Wet Bodembescherming worden gesaneerd. De schade bestaat uit de kosten van de onderzoeken en van de sanering.”

2.17

Het hof beoordeelt in zijn eindarrest de vraag of [verweerster] onrechtmatig heeft gehandeld doordat zij is aangetast in haar eigenaarsbelang. Het hof formuleert daartoe als (zorgvuldigheids)norm dat het toebrengen van ernstige verontreiniging van een omliggende perceel in beginsel onrechtmatig is jegens de eigenaar van dat perceel (rov. 2.2, vijfde volzin) en overweegt dat in dát verband de datum van 1 januari 1975 niet de betekenis heeft die deze datum wel heeft in, kort gezegd, het geval dat een overheid stelt zij is aangetast in haar saneringsbelang (rov. 2.8, laatste volzin).

2.18

Bij 2.10 onderscheidde ik drie vragen. Geconstateerd kan worden dat het hof in het onderhavige geval, kort gezegd, (i) niet heeft geoordeeld dat de regeling van art. 75 Wbb Pro in de weg staat aan een vordering van de Gemeente die is gebaseerd op, kort gezegd, aantasting van haar eigenaarsbelang, immers (ii) het hof heeft geoordeeld dat [verweerster] onrechtmatig heeft gehandeld jegens de Gemeente als eigenaar van de omliggende percelen. Het hof heeft echter ook geoordeeld (iii) dat de door de Gemeente gevorderde schade niet past bij de gekozen vorderingsgrondslag.

2.19

Dat laatste blijkt uit de kernoverweging in rov. 2.10, zesde volzin:

“
Nietvalt in te zien dat de Gemeente
als eigenaarvan de omliggende terreinen
kostenheeft gemaakt of dient te maken
voor onderzoek en saneringvan die terreinen, zodat
evenminvalt in te zien dat de Gemeente
in die hoedanigheid ter zake enige schade lijdtof zal lijden” [onderstreping toegevoegd, A-G]^[23]

2.2

Ik meen dat het hof met rov. 2.10 niet bedoelt in te gaan op het bij 2.13.3 genoemde verweer van [verweerster] dat de schade is verplaatst. Het hof overweegt immers niet, dat de Gemeente geen kosten (meer) maakt voor onderzoek en sanering; het overweegt dat de Gemeente geen kosten maakt in hoedanigheid van eigenaar. Het hof geeft ook niet aan, dat de drempel van ƒ 10.000.000 is bereikt, dat reeds door de Gemeente gemaakte kosten moeten worden toegerekend aan andere activiteiten dat ten aanzien van onderzoek en sanering van de aan de Gemeente in eigendom toebehorende terreinen en/of dat het bereiken van de drempel van ƒ 10.000.000 betekent dat kosten niet meer verhaald kunnen worden.

2.21.1

Het hof reageert in rov. 2.10 op het onderscheid dat de Gemeente heeft gemaakt (MvG p. 39, geciteerd bij 2.15.2).

2.21.2

De Gemeente maakte een onderscheid tussen een sanering in eigen beheer (een sanering die de Gemeente als eigenaar voor eigen rekening moet uitvoeren, zij het met financiële bijstand van het Rijk als de kosten meer dan ƒ 10.000.000 zijn) en een overheidssanering (een sanering met kostenverhaal op grond van wet − naar ik begrijp: de Wbb − waarbij de datum van 1 januari 1975 van betekenis is).

De gedachte dat de Gemeente saneert in een bepaalde hoedanigheid wordt in dit betoog weliswaar ook gekoppeld aan de grondslag voor eventueel kostenverhaal, maar slechts om aan te geven welke situatie zich niet voordoet. Primair wordt deze gedachte gekoppeld aan de vraag wie kosten maakt en hoe deze worden gefinancierd. Een sanering als eigenaar is immers voor eigen rekening (terwijl voor een sanering in het kader van de overheidstaak voor zorg voor een schone bodem aan de Gemeente bepaalde budgetten worden toegekend).

Uiteraard is sprake van een sanering in het kader van de Wbb. Dat staat als zodanig echter los van de vraag naar de grondslag van eventueel kostenverhaal, zo werd bij 2.3. e.v. beschreven. Overigens zou de opmerking die de Gemeente daarover bij het tweede pleidooi in hoger beroep maakte (vgl. 2.16.3), de (m.i. onjuiste) indruk kunnen wekken, gelezen tegen de achtergrond van de MvG p. 39, dat zo’n verband toch wordt gelegd.

2.21.3

Het hof gaat er daarentegen in rov. 2.10 vanuit dat de Gemeente saneert in een bepaalde hoedanigheid, te weten ‘als overheid’ (en verbindt daaraan, op zichzelf terecht, art. 75 Wbb Pro als grondslag voor het kostenverhaal).

Het hof zegt weliswaar niet met zoveel woorden dat de Gemeente ‘als overheid’ saneert en dus kosten maakt en schade lijdt, maar dit is wel de kennelijke betekenis van zijn overweging dat niet valt in te zien dat de Gemeente ‘als eigenaar’ van de omliggende terreinen kosten maakt voor onderzoek of sanering. Uit rov. 2.10 blijkt immers, als ik het goed zie, dat dit de twee mogelijkheden zijn die het hof voor ogen heeft gestaan.^[24]

2.21.4

Het is mij overigens niet duidelijk waarop de gedachte berust dat de Gemeente saneert ‘als overheid’. De Gemeente heeft immers aangevoerd dat zij ‘als eigenaar’ tot sanering moet overgaan (en de grondslag voor haar kostenverhaal is daar ook op afgestemd).

2.22

Het oordeel van het hof in rov. 2.10 berust daarmee mijns inziens op de volgende gedachtegang:

- (i) de Gemeente vordert – alleen - de kosten van onderzoek en sanering, op te maken bij staat;

- (ii) de grondslag van die vordering is dat de Gemeente in haar eigenaarsbelang is aangetast, maar niet dat zij als ‘sanerende overheid’ is aangetast in enig belang;

- (iii) de Gemeente saneert in hoedanigheid van ‘sanerende overheid’, zodat zij in die hoedanigheid kosten maakt en daarom in die hoedanigheid schade lijdt;

- (iv) in haar hoedanigheid van eigenaar maakt de Gemeente dus geen kosten en lijdt zij geen schade, zodat er geen reden is om de zaak te verwijzen naar de schadestaatprocedure.

2.23

De relevante vraag is naar mijn mening niet of de Gemeente
saneerten dus kosten maakt en schade lijdt als overheid dan wel als eigenaar, maar of de Gemeente
ageertals overheid dan wel als eigenaar.

2.24.1

Juridisch moet worden onderscheiden tussen de vragen (i) of krachtens de Wbb sanering noodzakelijk is, (ii) wie moet of zal gaan saneren en (iii) wat de grondslag is voor het eventuele kostenverhaal. Het feit dat volgens de Wbb sanering noodzakelijk is, wil niet zeggen dat deze door een overheid moet of zal worden uitgevoerd. Wanneer een overheid een sanering uitvoert, dan is de hoedanigheid van die overheid in het kader van procedures als de onderhavige per saldo eerst relevant bij vraag op welke grondslag zij haar kostenverhaal baseert, dus bij vraag (iii).

2.24.2

Wanneer een partij (een overheid) het terrein saneert dat eigendom is van een ander (een particuliere eigenaar dan wel een andere overheid), dan lijdt de sanerende overheid de schade, omdat zij de kosten maakt, en niet de eigenaar. Wanneer echter een overheid haar eigen terrein saneert en daarvoor kosten maakt, dan lijdt zij schade in haar vermogen.

De onderzoeks- en saneringskosten vormen immers vermogensschade voor de saneerder (behoudens de complicatie dat deze door derden worden gedragen). Kosten die de Gemeente maakt voor onderzoek en sanering komen ten laste van haar vermogen (voor zover zij niet door derden worden gedragen), of zij nu handelt als overheid of niet bij het maken van die kosten. De Gemeente heeft één vermogen.

2.25.1

Wel is het nodig een verband te leggen tussen de grondslag waarop de Gemeente
ageerten de schade die wordt gevorderd.

(i) Wordt de vordering gebaseerd op art. 75 lid 1 Wbb Pro jo art. 6:162 BW Pro, dan kan worden geprofiteerd van de concentratie van verhaal die deze bepaling biedt (aan met name het Rijk). De vordering zal beperkt zijn tot de in die bepaling bedoelde kosten van onderzoek en sanering. Daarbij gaat het in beginsel om alle kosten van het betreffende ‘saneringsgeval’.

(ii) De eigenaar die zijn vordering baseert op art. 6:162 BW Pro, kan slechts zijn eigen schade vorderen. Die schade kan meer omvatten dan alleen kosten van onderzoek en sanering. Maar het is niet gezegd dat alle kosten van het betreffende ‘saneringsgeval’ als door de eigenaar geleden schade kunnen worden aangemerkt.

2.25.2

Een ‘saneringsgeval’ kan immers meerdere, aan verschillende eigenaren toebehorende terreinen omvatten. In het onderhavige geval is de verantwoordelijkheid om te gaan saneren om een aantal redenen bij de Gemeente terecht gekomen. Deze verantwoordelijkheid strekt zich uit tot een omvangrijker saneringsgeval dan alleen de verontreiniging van de aan de Gemeente in eigendom toebehorende omliggende percelen ter zake waarvan hof onrechtmatig handelen van [verweerster] jegens de Gemeente heeft aangenomen. De vordering van de Gemeente houdt daarmee rekening (vgl. rov. 2.3 en 2.9). De vraag in hoeverre de kosten van onderzoek en sanering die door de Gemeente zijn of zullen worden gemaakt, kunnen worden aangemerkt als door [verweerster] vergoedbare schade dient te worden beantwoord aan de hand van de algemene regels van schadevergoedingsrecht in het licht van hetgeen partijen daartoe aanvoeren.

2.26

Voor de volledigheid merk ik nog op dat in het schadedebat de complicatie dat bepaalde kosten door derden worden gedragen, vervolgens relevant kan zijn in verband met de vraag door wie per saldo in welke omvang schade is geleden. Alleen bij de concentratie van het verhaal op de voet van art. 75 Wbb Pro rijst zij in zoverre niet, dat art. 75 daarvoor Pro al een bepaalde regel geeft.

Het principale cassatiemiddel

2.27

Uit het voorgaande volgt dat de Gemeente m.i. in de kern terecht klaagt over het oordeel in rov. 2.10, dat niet valt in te zien dat de Gemeente in haar hoedanigheid van eigenaar enige schade lijdt of zal lijden voor kosten van onderzoek en sanering.

2.28

Subonderdeel 2.4klaagt dat indien het hof zijn beslissing heeft gebaseerd op de overweging dat de Gemeente niet heeft gesteld dat [verweerster] jegens haar als overheid onrechtmatig heeft gehandeld en zulks meebrengt dat de Gemeente geen schadevergoeding ter zake van kosten van onderzoek en sanering kan vorderen op de voet van art. 6:162 BW Pro, zijn beslissing rechtens onjuist is. De Gemeente kan aanspraak maken op de bedoelde schadeposten op de voet van art. 6:162 BW Pro omdat zij eigenaar is van de verontreinigde percelen.

2.29

Deze klacht is m.i. terecht voorgedragen, omdat de Gemeente als eigenaar (jegens wie onrechtmatig is gehandeld) inderdaad in beginsel aanspraak kan maken op de bedoelde schadeposten op de voet van art. 6:162 BW Pro.

Het hof lijkt inderdaad uit te gaan van de premisse die aan het subonderdeel ten grondslag ligt (of een vergelijkbare premisse) nu het zijn afwijzende oordeel mede doet berusten op de, kennelijk op art. 75 Wbb Pro geïnspireerde, overweging dat de Gemeente niet heeft gesteld dat [verweerster] jegens haar als overheid onrechtmatig heeft gehandeld.^[25]

[verweerster] voert aan (s.t. nrs. 34-35 en 57-58) dat in het oordeel van het hof geen rol speelt dat de verkeerde juridische weg is bewandeld, maar dat het in de kern slechts gaat om een kwestie van schade
begroting. Ik meen (met de Gemeente, repliek nrs. 1-3) dat niet kan niet worden gezegd dat het hof de schade meteen heeft
begrooten daarom niet meer aan een verwijzing naar de schadestaat toekwam.

2.3

Ook
subonderdeel 2.2bestrijdt naar mijn mening terecht dat het hof een onderscheid kon maken tussen kosten die Gemeente maakt respectievelijk schade die de Gemeente lijdt in hoedanigheid van (sanerende) overheid en in hoedanigheid van (sanerende) eigenaar, waar het aanvoert dat het in rov. 2.10 aangehaalde betoog van de Gemeente – waarmee wordt gedoeld op het betoog in de MvG p. 39 − slechts ziet op de vraag in welke hoedanigheid de Gemeente de bedoelde kosten vordert.

Ik merk daarbij op dat dit subonderdeel berust op de premisse dat het hof uit het betoog van de Gemeente niet kon afleiden dat de Gemeente niet kosten vordert die ook op grond van art. 75 Wbb Pro kunnen worden verhaald. De Gemeente meent echter zelf ook dat hof dat niet bedoeld zal hebben (s.t. zijdens de Gemeente nrs. 3.3.14 en 3.3.17). Ook [verweerster] wijst daarop in haar s.t. nrs. 62-63. Bij een strikte lezing van dit subonderdeel zou daarom kunnen worden geconcludeerd dat het feitelijke grondslag mist. Dat geldt dan ook voor
subonderdeel 2.3, dat er slechts toe dient deze beslissing te lokaliseren in rov. 2.3 en 2.9.

2.31

Ik meen daarom dat het principale middel met succes klaagt over het oordeel van het hof in rov. 2.10.

2.32

Voor het geval Uw Raad daarover anders zou oordelen, en anders ten behoeve van het debat na cassatie en verwijzing, bespreek ik volledigheidshalve nog de overige klachten van het principale middel.

2.33.1

Ik rond eerst de bespreking van onderdeel 2 af. De klachten van het onderdeel, voor zover nog niet besproken, missen feitelijke grondslag.

2.33.2

Anders dan
subonderdeel 2.1veronderstelt, berust het oordeel van het hof er niet op dat art. 75 Wbb Pro exclusieve werking heeft of dat sprake is van doorkruising van art. 75 Wbb Pro.^[26]

2.33.3

Anders dan
subonderdeel 2.5veronderstelt, berust het oordeel van het hof er niet op dat art. 75 Wbb Pro een saneringsplicht en daaraan gekoppeld kostenverhaal op de voet van art. 75 Wbb Pro impliceert.

2.33.4

Evenmin geeft het oordeel van het hof aanleiding om te veronderstellen dat daarin een rol zou hebben gespeeld het in
subonderdeel 2.6bedoelde verschil (wat daar verder van zij) tussen kostenverhaal op de voet van art. 75 Wbb Pro van de kosten van een ‘sobere’ sanering en kostenverhaal door de eigenaar op de voet van art. 6:162 BW Pro van de kosten van een ‘verdergaande’ sanering.

2.34

Onderdeel 1bestrijdt rov. 2.10 van het eindarrest in de kern op basis van de gedachte dat het hof de vereisten voor de verwijzing naar de schadestaatprocedure zou hebben miskend, gegeven de mogelijkheid van andere schade, dan schade bestaande uit kosten van onderzoek en sanering. De inleidende klacht van subonderdeel 1.1 is nader uitgewerkt in de daaropvolgende subonderdelen 1.2-1.4. De klachten lenen zich goeddeels voor gezamenlijke behandeling.

2.35

Het hof heeft naar mijn mening geoordeeld dat de Gemeente haar vordering ter zake van de omliggende percelen die haar eigendom zijn, heeft beperkt tot de kosten van onderzoek en sanering, nader op te maken bij staat.

In rov. 3.2.2 van het eerste tussenarrest geeft het hof de vordering nog als volgt weer: “In hoger beroep heeft de Gemeente haar eis aldus aangevuld dat zij vordert dat met betrekking tot de onder de Bakenessergracht aangetroffen triverontreiniging (…) voor recht zal worden verklaard dat [verweerster] jegens de Gemeente aansprakelijk is voor de daardoor opgekomen schade, met veroordeling van [verweerster] om die schade ter vergoeden, op te maken bij staat, met rente en kosten volgens de wet.” Deze weergave sluit aan bij de MvG p. 22, waarin de Gemeente in dit verband een verklaring voor recht vordert dat [verweerster] jegens de Gemeente aansprakelijk is voor de daardoor aan de Gemeente opgekomen schade, met veroordeling van [verweerster] om die schade te vergoeden, op te maken bij staat, met rente en kosten volgens de wet.

Na het eerste tussenarrest − toen het alleen nog ging om de vorderingen ter zake van de omliggende aan de Gemeente toebehorende terreinen − heeft de Gemeente in haar memorie na comparitie haar vordering nog eens geformuleerd op de wijze die het hof in rov. 2.3 en 2.9 van eindarrest heeft weergegeven. In die formulering gaat het om de kosten van onderzoek en sanering van de aan de Gemeente toebehorende terreinen. Die formulering heeft het hof kennelijk beschouwd als de relevante weergave van de vordering.^[27]

Kortom, in de lezing van het hof zou de schadestaatprocedure slechts zien op de kosten van onderzoek en sanering van de omliggende aan de Gemeente toebehorende terreinen.

2.36

Hieruit volgt dat het hof naar mijn mening niet heeft miskend dat voor verwijzing naar de schadestaatprocedure toereikend is dat de mogelijkheid dat de Gemeente schade heeft geleden ten gevolge van het onrechtmatige handelen van [verweerster] aannemelijk is, anders dan de inleidende klacht van
subonderdeel 1.1aanvoert. Weliswaar brengt de formulering van rov. 2.10 van het eindarrest niet met zoveel woorden tot uitdrukking dat, indien wordt vastgesteld dat onrechtmatig is gehandeld, voor toelating tot de schadestaatprocedure volstaat dat de mogelijkheid dat schade is geleden aannemelijk wordt gemaakt,^[28]maar uit de overweging blijkt overigens niet dat het hof een andere dan de juiste mnaatstaf voor ogen heeft gestaan.

Evenmin kan worden aangenomen dat het hof heeft miskend − anders dan
subonderdeel 1.2aanvoert − dat de Gemeente (als eigenaar) in de schadestaatprocedure ook andere uit de bodemverontreiniging voortvloeiende schadeposten kan vorderen dan kosten van onderzoek en sanering, zoals waardevermindering of het risico dat de Gemeente wordt aangesproken door derden van naburige terreinen die zijn/worden verontreinigd.^[29]Het hof meende dat dit in het onderhavgie geval niet meer aan de orde zou kunnen komen, omdat de Gemeente naar zijn kennelijke oordeel haar vordering uitdrukkelijk had beperkt tot de voornoemde kosten van onderzoek en sanering, op te maken bij staat (zie hierover verder de bespreking van subonderdeel 1.4).^[30]Om deze reden kan evenmin worden aangenomen dat door het hof is miskend dat, wanneer vaststaat dat sprake is van (onrechtmatige) bodemverontreiniging, in beginsel de mogelijkheid aannemelijk is dat de eigenaar van de naastgelegen percelen enige schade heeft geleden (anders dan
subonderdeel 1.3aanvoert).

De subonderdelen 1.1 t/m 1.3 dienen dan ook te falen.

2.37.1

Subonderdeel 1.4klaagt over de begrijpelijkheid van het oordeel, dat de Gemeente haar vordering voor zover relevant in verband met het door het hof in rov. 2.9 vastgestelde onrechtmatige handelen van [verweerster] heeft beperkt tot de kosten van sanering en onderzoek. De klacht strekt er, mede blijkens de s.t. zijdens de Gemeente nr. 3.2.16, toe te betogen dat de Gemeente haar vordering niet heeft beperkt tot de kosten van onderzoek en sanering van de aan haar toebehorende percelen.

2.37.2

De klacht is naar mijn mening vergeefs voorgesteld. Het oordeel dat de vordering van de Gemeente beperkt is tot de kosten van onderzoek en sanering, op te maken bij staat, berust op een lezing van de processtukken die aan het hof is voorbehouden, in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst en als zodanig niet onbegrijpelijk is. Het oordeel is ook niet onbegrijpelijk in het licht van het betoog dat de Gemeente in de processtukken ook op enige andere schadeposten heeft gewezen, mede nu het in de door het hof relevant geachte formulering van de vordering gaat om de kosten van onderzoek en sanering van de aan de Gemeente toebehorende terreinen.

2.37.3

De Gemeente wijst erop dat zij heeft gesteld dat zij schade kan lijden doordat buren haar aanspreken in verband met de verontreiniging van aan de Gemeente toebehorende percelen. Blijkens de toelichting op grief X sub a (MvG p. 39) ging het hier om de aanspraak van buren die percelen hebben waaronder de pluim van de verontreiniging aanwezig is jegens de Gemeente als eigenaar van het perceel waarop de bron van de verontreiniging aanwezig is. Met dat laatste werd (naar het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft begrepen) gedoeld op het [verweerster]-terrein, maar niet op de omliggende aan de Gemeente in eigendom toebehorende terreinen.^[31]

Anders dan subonderdeel 1.4 aanvoert is (rov. 2.9 van) het eindarrest ook niet onbegrijpelijk in het licht van rov. 3.2.1 en 3.2.2 van het tussenarrest van 4 mei 2006. De Gemeente heeft in de procedure een onderscheid gemaakt tussen de eigen omliggende percelen, waarvoor de kosten van onderzoek en sanering werden gevorderd, en de omliggende percelen van derden, waarvoor de bijdrage die zij mogelijk aan de Provincie zou moeten betalen (voor onderzoek en sanering) werd gevorderd. Het laatste is reeds in het tussenarrest van 4 mei 2006 afgewezen, het eerste is nadien uitgewerkt zoals bij 2.35 is weergegeven.

2.37.4

De Gemeente wijst er voorts op dat zij interne kosten en kosten voor externe adviseurs heeft gemaakt. Daartoe verwijst de Gemeente naar een bijlage [bijlage 1] bij een bijlage [een brief van de advocaat van de Gemeente van 13 november 2007, opgenomen als bijlage 3] bij een brief van 7 september 2009 (van de advocaat van [verweerster]) die ter voorbereiding van een comparitie bij het hof is bezorgd. De advocaat van de Gemeente verwijst naar deze kosten in haar brief van 13 november 2007 onder het hoofdje “De onderzoekskosten en het saneringsplan van het (middel) diepe grondwater”. Volgens deze brief moesten deze kosten dus worden toegerekend aan de kosten van onderzoek en sanering. In cassatie wordt niet aangevoerd dat de Gemeente zich meer specifiek op deze posten heeft beroepen als schade die niet kan worden toegerekend tot de kosten van onderzoek en sanering. Het valt dan ook niet in te zien dat deze kosten in het oordeel van het hof afzonderlijk een rol zouden moeten spelen buiten de vordering zoals die door het hof is opgevat.

2.38

Onderdeel 3klaagt vergeefs dat het hof in rov. 2.10 de grenzen van de rechtsstrijd heeft miskend. Het hof heeft aan het gegeven dat de vordering van de Gemeente niet op art. 75 Wbb Pro was gebaseerd (waarover geen discussie bestond)^[32]een conclusie verbonden ten aanzien van de vraag of de gevorderde schade past bij de gekozen vorderingsgrondslag.

2.39

Onderdeel 4bevat een voortbouwende klacht, die inhoudt dat met het slagen van één van de voorgaande onderdelen, ook rov. 2.11 niet in stand kan blijven. Die klacht slaagt, voor zover het gaat om de overwegingen dat het vonnis in eerste aanleg dient te worden bekrachtigd en dat de Gemeente wordt veroordeeld in de kosten van het hoger beroep (behoudens de kosten van de incidentele vordering). De toewijsbaarheid van de in rov. 2.3 en 2.9 bedoelde vordering van de Gemeente en, in verband daarmee, de kosten van het hoger beroep in de hoofdzaak, dienen opnieuw te worden beoordeeld.

2.4

Ik komt tot de slotsom dat het principale cassatieberoep slaagt.

3.Bespreking van het incidentele cassatieberoep

3.1

Het incidentele cassatieberoep is ingesteld onder de voorwaarde dat het principaal cassatieberoep slaagt. Nu dit naar mijn mening het geval is, komt het incidentele cassatieberoep aan de orde.

3.2

Het incidenteel cassatiemiddel omvat vier onderdelen. Die onderdelen komen erop neer dat het arrest onvoldoende is gemotiveerd omdat het hof een aantal verweren van [verweerster] in hoger beroep zou hebben gepasseerd. [verweerster] heeft in haar memorie na tussenarrest en comparitie zes zelfstandige verweren gevoerd met betrekking tot de resterende vordering die verband houdt met de omliggende percelen van de Gemeente. De verweren komen, kort weergegeven, hierop neer dat:

(a) de verontreiniging buiten het terrein het grondwater betreft en de Gemeente geen eigenaar is van het grondwater, zodat niet is aangetoond hoe zij in haar eigendomsrechten is getroffen;

(b) sprake is van één geval van verontreiniging in de zin van de Wbb, [verweerster] niet aansprakelijk is voor de verontreiniging van het bronperceel en daarom niet aansprakelijk kan zijn voor de pluim;

(c) de Gemeente niet aannemelijk heeft gemaakt dat de verontreiniging is veroorzaakt door [verweerster], in het licht van het feit dat er vele bedrijven hebben geloosd in de Bakenessergracht;

(d) de schade (geheel of gedeeltelijk) het gevolg is van het gebruik van het gemeentelijk riool, terwijl de Gemeente zelf verantwoordelijk is voor de conditie van dat riool;

(e) het Convenant maakt dat de gemeente als gevolg van de verontreiniging geen schade lijdt;

(f) er sprake is van gedeeltelijke verjaring, zodat de vordering hoogstens toewijsbaar is voor de periode van na 31 december 1962.

Het hof is in zijn eindarrest wel op de verweren onder (c) en (d) ingegaan, maar heeft de andere onbesproken gelaten zodat het arrest onvoldoende gemotiveerd (althans onbegrijpelijk) is, aldus de klachten. Het middel werkt dit uit in klacht I voor verweer (a), in klacht II voor verweer (b), in klacht III voor verweer (e) en in klacht IV voor verweer (f).

3.3

In cassatie hebben partijen gedebatteerd over de vraag of het hof nog op deze verweren moest ingaan en op de inhoudelijke merites ervan. Ik onthoud mij van een oordeel daarover. Naar mijn mening strekt het incidentele beroep er in de kern toe, kennelijk met het oog op het debat na eventuele cassatie en verwijzing, te vernemen of het hof deze verweren in zijn eindarrest (impliciet) heeft verworpen.

3.4

In rov. 2.10 heeft het hof de in rov. 2.3 en 2.9 bedoelde vordering van de Gemeente tot verwijzing naar de schadestaat afgewezen, omdat de Gemeente als eigenaar geen schade heeft geleden. Daarom kan worden aangenomen dat er voor het hof geen aanleiding was om nog in te gaan op de in de klachten I t/m IV bedoelde verweren, wat daar verder van zij.

Voor klacht III (over het op het Convenant gebaseerde verweer dat de schade is verplaatst) kwam dat hierboven al aan de orde bij 2.20. Ten aanzien van de verweren bedoeld in de
klachten II t/m IVwijst het middel zelf ook al op deze mogelijkheid, maar worden klachten geformuleerd tegen het oordeel voor het geval het hof om een andere reden de verweren niet heeft behandeld of (impliciet) verworpen. Deze klachten falen dus bij gebrek aan feitelijke grondslag.

Klacht Iveronderstelt dat het hof het verweer onder (a) als irrelevant heeft beoordeeld. Ook deze klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof is kennelijk aan een behandeling van dit verweer niet toegekomen, omdat het de in rov. 2.3 en 2.9 van zijn eindarrest weergegeven vordering van de Gemeente om een andere reden niet toewijsbaar oordeelde. Onder die omstandigheden behoefde het hof niet toe te komen aan de behandeling van (ook)^[33]dit verweer.

3.5

Ik komt tot de slotsom dat het incidentele cassatieberoep moet worden verworpen.

Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing in het principale beroep en tot verwerping in het incidentele cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Aansprakelijkheid voor bodemverontreiniging en schadevergoeding door gemeente als eigenaar