Conclusie
Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden
mr. R.E.C.M. Niessen
Advocaat-Generaal
Conclusievan 16 oktober 2014 inzake:
Nr. Hoge Raad: 13/04979
[X3]
Nr. Gerechtshof: 10/00278
Nr. Rechtbank: AWB 07/8654
Derde Kamer A
tegen
Inkomstenbelasting
2000
Staatssecretaris van Financiën
1.Inleiding
1.1
Aan [X3] (hierna: belanghebbende) te [Z] is voor het jaar 2000 een navorderingsaanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) opgelegd.
1.2
Belanghebbende heeft tegen die navorderingsaanslag bezwaar gemaakt.
1.3
Belanghebbende is van de uitspraak op bezwaar in beroep gekomen bij de rechtbank Haarlem (hierna: de Rechtbank) die het beroep gegrond verklaarde. [1]
1.4
De inspecteur van de Belastingdienst/[P] (hierna: de Inspecteur), heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Amsterdam (hierna: het Hof).
1.5
Het Hof heeft het hoger beroep aangehouden totdat de Hoge Raad arrest had gewezen naar aanleiding van de beroepen in cassatie ingesteld door mede-aandeelhouders in [C] BV (hierna: [C]).
1.6
De Hoge Raad heeft in die zaken op 16 december 2011 arrest gewezen. [2]
1.7
De Hoge Raad oordeelde dat de aandelen A en de aandelen B die die belanghebbenden bezaten in het vermogen van [C], niet behoorden tot eenzelfde soort in de zin van art. 20a, lid 3, Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna: Wet IB 1964).
1.8
Het Hof heeft zowel in de verwijzingszaken als in het hoger beroep van belanghebbende uitspraak gedaan op 12 september 2013. [3]
1.9
Het Hof heeft de uitspraak die de Rechtbank wees op het door belanghebbende ingediende beroep, vernietigd en het beroep van belanghebbende ongegrond verklaard.
1.1
Belanghebbende heeft op reguliere wijze beroep in cassatie ingesteld tegen de uitspraak van het Hof. Binnen de hem daartoe gegeven termijn heeft de Staatssecretaris een verweerschrift ingediend.
1.11
Voor de feiten verwijs ik naar de aangevallen uitspraak.
2.Behandeling van het geschil door het Hof
2.1
Het Hof overweegt dat na het genoemde arrest van de Hoge Raad niet langer in geschil is dat belanghebbende in 2000 aandelen heeft vervreemd die tot een aanmerkelijk belang behoorden.
2.2
Daarna somt het Hof een vijftal punten op die volgens het Hof nog in geschil zijn; voor de behandeling en beantwoording van de eerste vier daarvan verwijst het Hof naar zijn op dezelfde dag gewezen verwijzingsuitspraak [4] betreffende de zaak van een andere voormalig aandeelhouder in [C].
2.3
Het Hof beslist aangaande die punten als volgt:
- de Inspecteur beschikt over een nieuw feit dat het opleggen van de navorderingsaanslag rechtvaardigt;
- de Inspecteur heeft met het opleggen van de navorderingsaanslag niet gehandeld in strijd met algemene beginselen van behoorlijk bestuur;
- de aandelenfusiefaciliteit is niet van toepassing;
- als datum van vervreemding van de aandelen [C] moet worden uitgegaan van 29 mei 2000.
2.4
Het Hof behandelt in de onderhavige uitspraak wel een tweede argument van belanghebbende ter onderbouwing van zijn stelling dat de Inspecteur niet beschikt over een nieuw feit. Het betreft het beroep van belanghebbende op de toelichting bij de aangifte IB/PVV 1999 en 2000. Het Hof verwerpt belanghebbendes stelling dat de Inspecteur zijn onderzoeksplicht zou hebben verzaakt door geen nadere vragen te stellen na kennisneming van belanghebbendes aangifte. Het Hof behandelt tevens het laatste geschilpunt, te weten de vraag ‘op welk bedrag de verkrijgingsprijs alsmede de vervreemdingsprijs van de aandelen [C] gesteld moet worden, waarbij mede bepaald moet worden wat de invloed van de ‘lock-up-clausule’ op de waarde van de verkregen aandelen [A] is’.
2.5
Het Hof oordeelt dat de door belanghebbende behaalde aanmerkelijk-belangwinst hoger is dan door de Inspecteur berekend, zodat de aanslag niet tot een te hoog bedrag is opgelegd.
3.Beoordeling van het eerste en het vierde onderdeel van het middel
3.1
In het eerste onderdeel van het middel bestrijdt belanghebbende dat de Inspecteur beschikte over een nieuw feit.
3.2
Als eerste argument voert hij aan dat hij “gedurende de periode 10 juli 2001 tot 12 december 2002 onder de inspecteur viel”. Dit betreft de inspecteur te [S] (Belastingdienst/Ondernemingen [S]). Ik begrijp dat belanghebbende van oordeel is dat het Hof een motiveringsfout heeft gemaakt door op deze stelling niet in te gaan.
3.3
Het Hof is echter niet gehouden om elk door een partij gebezigd argument te bespreken, tenzij het om een essentiële stelling gaat. Daarvan is echter mijns inziens geen sprake nu niet valt in te zien waarom uit dit feit dwingend zou volgen dat de Inspecteur toen hij op 31 december 2003 [5] de primitieve aanslag oplegde, een ambtelijk verzuim beging. Ook overigens falen de in dit onderdeel aangevoerde klachten inzake de al dan niet aanwezigheid van een nieuw feit, daar zij zijn gericht tegen de feitelijke en niet onbegrijpelijke oordelen van het Hof in de zaak nr. 11/00968 (4.1.1. t/m 4.1.13.) waarnaar het Hof in de onderhavige uitspraak verwijst.
3.4
Voorts betoogt belanghebbende dat de bij de aangiftes over 1999 en 2000 gegeven toelichting in de weg staat aan de aanwezigheid van een nieuw feit.
3.5
Het Hof heeft deze stelling uitvoerig besproken (4.1.1. t/m 4.1.9. van de uitspraak) en heeft feitelijk en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat verworpen moet worden belanghebbendes stelling dat de Inspecteur ‘zijn onderzoeksplicht zou hebben verzaakt door geen nadere vragen te stellen na kennisneming van belanghebbendes aangifte’.
3.6
Het eerste onderdeel faalt derhalve.
3.7
Daaruit volgt dat ook het laatste onderdeel, inhoudende dat met betrekking tot de vervreemding van de opties geen sprake is van een nieuw feit, eveneens faalt
4.Beoordeling van het tweede onderdeel van het middel
4.1
Belanghebbende voert aan dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat in casu geen sprake is van een aandelenfusie in de zin van art. 20f in verbinding met art. 14b Wet IB 1964.
4.2
Tegen de zienswijze van belanghebbende pleit dat de tekst van de wet stipuleert dat de overnemende vennootschap (i.c. [E] BV) eigen aandelen uitreikt, terwijl in het onderhavige geval in ruil voor de aandelen [C] aandelen in [A] (hierna: [A]), de moedervennootschap van [E] BV, zijn uitgereikt.
4.3
De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 20 juni 1990, nr. 26 508, ECLI:NL:HR:1990:ZC4320, BNB 1990/249, geoordeeld over een geval waarbij X BV aandelen verkreeg in E BV en daartegenover aandelen uitgaf aan haar eigen moedervennootschappen (personal holdings) die op haar beurt aandelen uitreikten aan haar eigen grootaandeelhouders die tevens de vervreemders van de aandelen E BV waren.
4.4
De Hoge Raad achtte hier de fusiefaciliteit van art. 40 Wet Pro IB 1964 niet van toepassing, aangezien niet sprake was van verwerving van aandelen tegen uitreiking van eigen aandelen zoals de tekst van die bepaling vereiste, zulks in overeenstemming met de toelichting bij de wetswijziging in 1959 waarbij de voorganger van die regeling werd ingevoerd in het Besluit IB 1941. [6]
4.5
De Hoge Raad overwoog verder dat de door belanghebbende verdedigde uitlegging van art. 40 ‘voorts (…) niet in overeenstemming [is] met de strekking van deze bepaling’. Deze is, aldus de toelichting bij de desbetreffende wijzigingswet, ‘bij fusies de aanmerkelijkbelangheffing zodanig te verzachten dat de daaruit voortvloeiende financiële moeilijkheden, welke voor de eigenaren van besloten naamloze vennootschappen de weg naar grotere productie-eenheden versperren, worden opgeheven’. [7] Daarom worden, aldus de Hoge Raad in eerdergenoemd arrest, onder een ‘fusie’ niet begrepen gevallen ‘waarin aandeelhouders persoonlijke houdstermaatschappijen bij de transactie wensen te betrekken zonder dat dit noodzakelijk is om tot de vorming van een grotere economische eenheid te geraken’.
4.6
In onderdeel 4.4 van het arrest wordt eerst de afwijzing van de fusiefaciliteit (zie 4.4) gestoeld op de tekst van de bepaling die ondersteund wordt door de daarbij gegeven toelichting. Daarna volgt de uiteenzetting omtrent de strekking van de regeling als zojuist genoemd onder 4.5; mede vanwege het gebruik van het woord ‘voorts’ kan niet worden uitgesloten dat deze moet worden opgevat als een argument ten overvloede.
4.7
Redactie Vakstudie-Nieuws (19 juli 1990 nr. 10, blz. 2191 e.v.) verheldert in haar aantekening bij het arrest met behulp van een tweetal tekeningen de tot stand gebrachte structuur en die welke gekozen had moeten worden teneinde de doorschuiving deelachtig te worden. Duidelijk komt naar voren dat de door de aandeelhouders gekozen structuur voor hen aantrekkelijker is maar ook dat deze niet noodzakelijk is om het doel van de wettelijke regeling, namelijk het in financieel en economisch opzicht duurzaam in een eenheid samenbrengen van de ondernemingen, te bereiken.
4.8
J.C.K.W. Bartel schrijft in zijn noot in BNB dat het arrest ruimte laat om de fusiefaciliteit wel toe te passen in gevallen van een driehoeksfusie waarin niet het bereiken van een holdingconstructie op de voorgrond staat. D. Juch, noot in FED 1990/558, meent dat de omstandigheid dat de personal holdings geen onderneming dreven prohibitief was; overigens adviseert hij om in voorkomende gevallen vooraf overleg te plegen met de Belastingdienst om tot een aanvaardbare oplossing te komen. In die richting denkt ook de redacteur van de Vakstudie (aantekening 3.4.4 bij art. 3.55 Wet IB 2001) wanneer hij een beroep op de hardheidsclausule suggereert.
4.9
4.1
Anders dan voorheen art. 40 maakt Pro art. 14b Wet IB 1964 in overeenstemming met die Richtlijn wel een aandelenfusie mogelijk tussen vennootschappen die in verschillende lidstaten van de EU zijn gevestigd, maar stelt het nog steeds de eis dat de overnemende vennootschap eigen aandelen uitreikt.
4.11
De Hosson komt dan ook tot de conclusie dat de Europese richtlijn niet in driehoeksfusies voorziet. [10]
4.12
Van Dijck en Rijkers [11] wijzen erop dat de staatssecretaris van Financiën geen goedkeuring heeft gehecht aan de driehoeksfusie als aandelenfusie [12] ; maar tevens merken zij op dat na het - met ingang van 2001 - vervallen van de ‘materiële fusie-eis’ [13] de gewenste structuur kan worden bereikt door na elkaar twee aandelenfusies uit te voeren. [14]
4.13
In de Wet IB 2001 is de regeling van art. 14b Wet IB 1964 opgenomen in art. 3.55 en voor zover hier relevant ongewijzigd gebleven. Wel is in verband met het arrest HvJ EU nr. C-28/95 (Leur-Bloem), BNB 1998/32, de ‘materiële fusie-eis’ vervangen door een anti-misbruikbepaling.
4.14
De tekst van art. 3.55 Wet IB 2001 staat dus toepassing van de doorschuifregeling niet toe voor een ‘driehoeksfusie’. Een uitzondering is wellicht - zie echter mijn opmerking in 4.6 - mogelijk wanneer door middel van een ruil met eigen aandelen van de overnemende vennootschap niet het met de regeling beoogde doel - totstandbrenging van grotere productie-eenheden, zie 4.5 - kan worden bereikt. Dat is hier echter niet aan de orde.
4.15
De door belanghebbende gestelde omstandigheid dat de faciliteit wel van toepassing zou zijn geweest, indien de fusie in twee stappen was uitgevoerd, doet niet eraan af dat de wetgever niettegenstaande eerdere signaleringen in de literatuur niet heeft voorzien in faciliëring van de uitvoering daarvan in één stap. Niet kan worden uitgesloten dat hierbij de verschillen die in beide situaties optreden ten aanzien van zowel de inkomsten- en dividendbelasting als de vennootschapsbelasting (zoals inzake het gemiddeld gestort kapitaal, de deelnemingsvrijstelling en de fiscale eenheid), een rol spelen.
4.16
Bovendien voldoet een overname - bij wege van, in de bewoordingen van belanghebbende, een ‘dubbele aandelenfusie’ - door een niet binnen de EG gevestigde vennootschap noch aan de eisen van een aandelenfusie in de zin van art. 14b Wet IB 1964, noch aan die van de Fusierichtlijn.
4.17
Gelet op het voorgaande houdt de weigering om op een driehoeksfusie de aandelenfusiefaciliteit toe te passen wanneer daarbij een in de USA gevestigde vennootschap is betrokken, ook niet een discriminatie in van een EU-grensoverschrijdende fusie, aangezien een dergelijke fusie evenmin die faciliteit deelachtig wordt wanneer daarbij louter ‘EU-vennootschappen’ zijn betrokken.
4.19
Van strijd met die vrijheid is ook geen sprake omdat de onderhavige wettelijke regeling niet het verkeer van kapitaal betreft maar de vrijheid van vestiging.
4.2
Het HvJ EU heeft bij arrest van 19 juli 2012 overwogen: ‘17. Met betrekking tot de vrijheid waaraan de in het hoofdgeding aan de orde zijnde wettelijke regeling moet worden getoetst, blijkt uit vaste rechtspraak dat om te bepalen of een nationale wettelijke regeling valt onder de regels inzake de vrijheid van vestiging dan wel onder de regels inzake het vrije kapitaalverkeer, rekening moet worden gehouden met het voorwerp van de betrokken wettelijke regeling (…). 18. Zo vallen de nationale bepalingen die betrekking hebben op het bezit van een belang waardoor een beslissende invloed op de besluiten van de betrokken vennootschap kan worden uitgeoefend en de activiteiten ervan kunnen worden bepaald, binnen de materiële werkingssfeer van de bepalingen van het VWEU inzake de vrijheid van vestiging (…). 19. Uit de formulering van § 52f van de [Finse, A-G] wet inzake de vennootschapsbelasting blijkt duidelijk dat de betrokken aandelenruil slechts dan niet als een belastbare overdracht wordt aangemerkt, indien de verwervende vennootschap aandelen van de andere vennootschap bezit of verwerft die haar recht geven op meer dan de helft van de stemrechten in deze andere vennootschap. Dergelijke nationale bepalingen, die aldus van toepassing zijn op transacties die de zeggenschap of de verwerving van de zeggenschap over een vennootschap tot gevolg hebben, vallen onder de vrijheid van vestiging’. [15]
4.21
Het vorenstaande is in overeenstemming met het arrest van het Hof te Luxemburg van 13 november 2012. Gezien de onderdelen 91, 98 en 99 is het Hof immers van oordeel dat een wettelijke regeling die uitsluitend geldt in situaties waarin een moedermaatschappij een beslissende invloed op een dochtervennootschap uitoefent, valt onder art. 49 VWEU Pro. [16]
4.23
Daar het HvJ EU toetst op het niveau van de regeling, is niet van belang dat belanghebbende slechts een minderheidsbelang vervreemdde. [17]
4.24
Ook kan belanghebbendes pleidooi voor ‘redelijke wetstoepassing’ [18] niet worden gevolgd, aangezien de onderhavige regeling niet leidt tot een manifest onredelijk resultaat dat de wetgever niet kan hebben beoogd.
4.25
Derhalve faalt het tweede onderdeel van het middel.
5.Beoordeling van het derde onderdeel van het middel
5.1
Belanghebbende bestrijdt dat hij de aandelen pas op 29 mei 2000 heeft vervreemd en niet op 27 april 2000.
5.2
Hij betoogt dat ’s-Hofs andersluidende oordeel in strijd is met het feit dat hij op 27 april 2000 de door het Hof als SPA-6 aangeduide overeenkomst niet alleen als directielid maar ook als aandeelhouder tekende.
5.3
Daarmede was, aldus belanghebbende, te zijnen aanzien de obligatoire overeenkomst tot vervreemding van de aandelen tot stand gekomen.
5.4
Het Hof hanteert als uitgangspunt dat voor het tijdstip van vervreemding van de aanmerkelijk-belangaandelen, moet worden aangesloten bij het moment waarop de obligatoire overeenkomst perfect is geworden. Het Hof overweegt dat voor het bestaan van een obligatoire overeenkomst, naast overeenstemming over de ruilverhouding, noodzakelijk is dat tussen betrokken partijen wilsovereenstemming bestaat over de voorgenomen ruil, en meer in het bijzonder dat de bij de ruil betrokken partijen ([E] BV en de aandeelhouders [C]) zich hebben vastgelegd om de betreffende aandelen te leveren.
5.5
Het Hof heeft feitelijk en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat belanghebbende op die dag evenals [H] en [X4] de genoemde overeenkomst tekende in zijn kwaliteit van directielid van [C]: “Door ondertekening van SPA-6 op 27 april 2000 heeft de directie van [E] BV zich verbonden tot levering van aandelen [A] in ruil voor aandelen [C] (…). Het Hof heeft voorts geoordeeld dat niet aannemelijk is geworden dat de aandeelhouders [C] zich al op 27 april 2000 hebben verbonden tot levering van hun aandelen (r.o. 4.4.6.3.). Het Hof heeft dit laatste oordeel - dat op alle aandeelhouders en dus ook op belanghebbende betrekking heeft - uitvoerig gemotiveerd (r.o. 4.4.6.4. t/m 4.4.6.28); dat oordeel is ook niet onbegrijpelijk.
5.6
Derhalve faalt ook dit onderdeel, zodat het middel ongegrond is.
6.Conclusie
De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van belanghebbende ongegrond dient te worden verklaard.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
Advocaat-Generaal