Conclusie
14/04700
Mr. L. Timmerman
Zitting 21 november 2014
Conclusie inzake:
[verzoeker],
verzoeker tot cassatie
1.Feiten en procesverloop
1.1
Bij vonnis van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht van 5 november 2013 is ten aanzien van verzoeker tot cassatie (“[verzoeker]”) de schuldsaneringsregeling van toepassing verklaard.
1.2
Bij vonnis van voornoemde rechtbank van 24 juni 2014 is de schuldsaneringsregeling op verzoek van de bewindvoerder en de rechter-commissaris tussentijds beëindigd ex art. 350 lid Pro 3, sub c en d Fw, zonder toekenning van de schone lei. De schuldsaneringsregeling is tussentijds beëindigd op de grond dat [verzoeker] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van zijn uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende informatie-, sollicitatie- en arbeidsplicht en hij een verwijtbare boedelachterstand en nieuwe schulden heeft laten ontstaan.
1.3
Tegen het vonnis van de rechtbank tot tussentijdse beëindiging is op naam van [verzoeker] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch.
1.4
Bij arrest van 11 september 2014 heeft het hof [verzoeker] niet-ontvankelijk verklaard in het op zijn naam ingestelde hoger beroep, op grond van het hiernavolgende.
1.5
Het hof overweegt allereerst (in rov. 3.6.1) dat [verzoeker] ter zitting in hoger beroep (op 25 augustus 2014) niet is verschenen. De advocaat, mevrouw mr. L.C. van Kasteren (“de advocaat”), heeft ter zitting in hoger beroep verklaard dat zij nimmer direct, schriftelijk, telefonisch, noch in persoon, contact heeft gehad met [verzoeker]. Het contact verliep immer via een adviseur van [verzoeker], [betrokkene] (“[betrokkene]”), werkzaam bij [A] te Maastricht. De advocaat beschikte niet over een afschrift van een door [verzoeker] opgestelde of althans ondertekende volmacht aan [betrokkene] waaruit afdoende blijkt dat [betrokkene] daadwerkelijk bevoegd was om namens [verzoeker] de opdracht te geven tot het starten van de onderhavige beroepsprocedure.
Het hof heeft vervolgens de advocaat op haar verzoek een termijn van twee dagen gegeven om aan te tonen dat zij bevoegd is om in deze procedure namens [verzoeker] op te treden (rov. 3.6.2).
Bij faxbericht van 27 augustus 2014 heeft de advocaat het hof bericht dat zij verwacht een dag later, dus op 28 augustus 2014, een machtiging van [verzoeker] aan [betrokkene] te ontvangen. Zij heeft verder toegezegd deze (verwachte) machtiging vervolgens terstond aan het hof door te zenden. Het hof heeft evenwel op 3 september 2014 moeten constateren dat de aangekondigde volmacht niet ter griffie is ontvangen, hetgeen het hof per die datum ook schriftelijk aan de advocaat heeft bericht. Nadien heeft het hof niets meer van de advocaat vernomen (rov. 3.6.3).
1.6
Op grond van het voorgaande oordeelt het hof (in rov. 3.6.4) dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat [betrokkene] bevoegd was om namens [verzoeker] opdracht te geven tot het instellen van hoger beroep. Daarmee is dus (aldus het hof) evenmin aannemelijk dat de advocaat bevoegd was om namens [verzoeker] onderhavig hoger beroep in te stellen (zie art. 3:60 BW Pro). Het hof verwijst ten overvloede in dit verband ook nog naar regel 35 van de Gedragsregels voor advocaten, waarin staat vermeld dat een advocaat een opdracht van een tussenpersoon die niet als advocaat is ingeschreven uitsluitend mag aanvaarden indien hij ervan overtuigd is dat de opdracht met instemming van de cliënt is gegeven en hij zich bovendien het recht heeft voorbehouden zich te allen tijde rechtstreeks met de cliënt te verstaan. Dat de advocaat in dit geval overtuigd is geraakt als hiervoor bedoeld, en zo ja hoe, is niet gebleken.
1.7
[verzoeker] is van voornoemd arrest bij verzoekschrift, op 19 september 2014 per fax bij de griffie van de Hoge Raad binnengekomen en dus tijdig, in cassatie gekomen.
1.8
Namens [verzoeker] is aangegeven (onder 49 van het verzoekschrift tot cassatie) dat het proces-verbaal van de behandeling ter zitting, die op 25 augustus 2014 bij het hof heeft plaatsgevonden, zal worden opgevraagd bij het hof en dat [verzoeker] zich het recht voorbehoudt het verzoekschrift tot cassatie aan te vullen of te verbeteren naar aanleiding van dit proces-verbaal.
Bij brief van 14 oktober 2014 is namens [verzoeker] aangegeven dat het inmiddels ontvangen proces-verbaal geen reden geeft het cassatieberoep aan te vullen.
2.Bespreking van de cassatiemiddelen
2.1
Het verzoekschrift tot cassatie bevat drie middelen, aangeduid als middelen 1-3.
2.2
Middel 1is gericht tegen (de hierboven al aangehaalde) rov. 3.6.4 van het hof. Het middel klaagt (onder 2 van het verzoekschrift tot cassatie) dat het hof heeft miskend dat ingevolge art. 3:71 lid 2 BW Pro het hof niet bevoegd was om van de advocaat overlegging van een bewijs van volmacht te verlangen.
2.3
Met de verwijzing naar art. 3:71 lid 2 BW Pro en naar een arrest van de Hoge Raad van 28 november 2003 (in voetnoot 1) [1] mist het middel feitelijke grondslag. Beide verwijzingen betreffen namelijk de situatie waarin vaststaat dat de volmacht voortvloeit uit “een aanstelling waarmede de wederpartij bekend is” dan wel de aanstelling door de cliënt als zijn/haar advocaat. In de onderhavige zaak staat deze volmacht echter juist niet vast. Het hof was dan ook wel degelijk bevoegd een bewijs van volmacht betreffende de beroepsprocedure te verlangen.
2.4
Het middel mist tevens feitelijke grondslag daar waar het stelt (onder 2-5) dat het hof de aanstelling als advocaat van [verzoeker] tot uitgangspunt neemt. Uit het arrest kan niet worden afgeleid dat het hof dit als uitgangspunt neemt en dat daarmee de aanstelling als advocaat van [verzoeker] een vaststaand gegeven is. Integendeel, het oordeel van het hof is juist geheel gebaseerd op het ontbreken van een daartoe strekkende volmacht.
2.5
Het middel verwijst voorts (onder 6 en 7) naar het uitgangspunt in art. 80 lid 3 jo Pro. lid 2 Rv dat advocaten in procedures op hun woord worden geloofd en daarom geen bewijs van volmacht behoeven over te leggen. Het middel gaat er hiermee echter aan voorbij dat in de onderhavige zaak de advocaat niet heeft gesteld dat zij bevoegd was om namens [verzoeker] hoger beroep in te stellen. Zij heeft daarentegen juist erkend niet over een daartoe strekkende volmacht te beschikken. Dat is, anders dan het middel (onder 8 en 10) betoogt, een duidelijke contra-indicatie voor het bestaan van de aanstelling als advocaat van [verzoeker]. De klachten (onder 9 en 11-15) met betrekking tot Gedragsregel 35 van de Gedragsregels voor Advocaten 1992 (opdracht van een tussenpersoon) stuiten op het voorgaande af.
2.6
Het middel klaagt tevens (onder 16) dat het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd dan wel onbegrijpelijk is. Ook deze klacht faalt echter, omdat het middel feitelijke grondslag mist met de overwegingen van het hof die het in dit verband (onder 17 en 18) aanhaalt. Immers, door te stellen dat het hof de advocaat wel als advocaat van [verzoeker] heeft gekwalificeerd, geeft het middel de overwegingen van het hof onjuist weer.
2.7
Middel 2is gericht tegen (de hierboven al aangehaalde) rov. 3.6.3 van het hof. Het middel klaagt (onder 20-23) dat het hof heeft miskend dat de advocaat niet alleen bij faxbrief van 27 augustus 2014 (productie 1 bij het verzoekschrift tot cassatie) het hof heeft laten weten te verwachten dat zij de machtiging van [verzoeker] aan [betrokkene] de dag erna zou ontvangen, maar tevens bij faxbrief van 28 augustus 2014 met bijlage (productie 2 bij het verzoekschrift tot cassatie) de ontvangen machtiging aan het hof heeft doorgeleid. Het middel brengt in het geding (als productie 3 bij het verzoekschrift tot cassatie) een faxjournaal van de website
http://www.xoip.comals bewijs van (aldus het middel) zowel verzending als ontvangst van voornoemde stukken.
http://www.xoip.comals bewijs van (aldus het middel) zowel verzending als ontvangst van voornoemde stukken.
2.8
De (als productie 2 bij het verzoekschrift tot cassatie overgelegde) machtiging luidt als volgt:
“Hierbij verklaar ik [verzoeker] […] [betrokkene] […] gemachtigd te hebben voor het inschakelen van Advocaat Mw. Mr. L.C. van Kasteren […] voor hoogberoep [sic] te voeren inzake WSNP op 27-06-2014.
Hierbij herhaal ik mijn machtiging voor zo vaar [sic] nodig schriftelijk.
[verzoeker]
[handtekening]
27-08-2014”
2.9
Het middel stelt voorts (onder 27-29, 31 en 32) dat, anders dan het hof (in rov. 3.6.3) heeft overwogen, het niet zo is dat het hof na de brief van het hof van 3 september 2014 aan de advocaat (productie 4 bij het verzoekschrift tot cassatie) niets meer van de advocaat heeft vernomen. De advocaat heeft namelijk na ontvangst van die brief van het hof, op 5 september 2014, gebeld met het hof en gezegd dat zij wel degelijk de machtiging de week eerder per faxbericht had verzonden. De medewerkster van het hof die de advocaat te woord stond, heeft tijdens dit gesprek in de computer gekeken en aan de advocaat gezegd dat het faxbericht wel was ontvangen. De advocaat ging er vervolgens van uit dat het hof uitspraak zou doen met inachtneming van de volmacht.
2.1
Het middel betoogt bovendien (onder 30 en 34) dat aangezien vaststaat dat het hof de faxbrief van de advocaat van 27 augustus 2014 heeft ontvangen, aannemelijk moet worden geacht dat het hof ook de faxbrief van 28 augustus 2014 met bijlage heeft ontvangen.
2.11
Het middel biedt (onder 37) van zijn stellingen bewijs aan, onder andere door middel van het doen horen van getuigen, waaronder mr. Van Kasteren.
Tevens geeft het middel (onder 38) de Hoge Raad in overweging, al dan niet op de voet van art. 83 RO Pro, bij het hof te (laten) informeren naar de ontvangst van de faxbrief van de advocaat van 28 augustus 2014 met bijgevoegde machtiging.
2.12
Allereerst zij opgemerkt dat het hoger beroep is ingesteld door mr. Van Kasteren op naam van [verzoeker] met een beroepschrift gedateerd 2 juli 2014. De (als productie 2 bij het verzoekschrift tot cassatie overgelegde) machtiging is gedateerd op een latere datum, te weten 27 augustus 2014. Deze latere datum doet aan de geldigheid van de machtiging echter niet af, aangezien ingevolge art. 3:69 lid Pro 1 (jo. art. 3:79) BW bekrachtiging van een rechtshandeling (procesrechtelijke handeling) achteraf mogelijk is en de volmacht als gevolg hiervan terugwerkende kracht krijgt.
In dit verband merk ik ten overvloede op dat zich in het in cassatie overgelegde procesdossier een tweede machtiging bevindt (aangemerkt als processtuk 17 en als bijlage gevoegd bij de eerdergenoemde faxbrief van mr. Van Kasteren van 28 augustus 2014). Opmerkelijk is dat deze machtiging afwijkt van de als productie 2 bij het verzoekschrift tot cassatie overgelegde machtiging. Laatstgenoemde machtiging is (zoals hierboven al aangegeven) gedateerd 27 augustus 2014. Eerstgenoemde machtiging daarentegen is gedateerd 27 juni 2014, dus voorafgaande aan het ingestelde hoger beroep. Daarnaast is er een klein verschil in de formulering van beide machtigingen. Gelet op het voorgaande meen ik evenwel dat een en ander voor de onderhavige beoordeling niet relevant is en zal ik hier verder niet op ingaan.
2.13
Voor de beoordeling in cassatie bepaalt (het door het middel onder 33 aangehaalde) art. 419 lid 2 Rv Pro dat de feitelijke grondslag der middelen alleen kan worden gevonden in de bestreden uitspraak en in de stukken van het geding in feitelijke instanties. In cassatie voor het eerst overgelegde stukken – zoals in casu de machtiging van [verzoeker] – behoren in beginsel niet tot de gedingstukken in feitelijke instanties en kunnen derhalve niet als feitelijke grondslag voor de cassatiemiddelen dienen. [2] Op dit beginsel is evenwel een uitzondering mogelijk indien vast komt te staan (bijvoorbeeld door middel van een datumstempel of een brief van de griffie of van de lagere rechter) dat de lagere rechter voorafgaande aan de bestreden uitspraak van deze stukken kennis heeft genomen of had kunnen nemen doordat deze stukken tijdig de griffie hadden bereikt. [3] Mocht blijken dat de lagere rechter van bepaalde stukken geen kennis heeft genomen als gevolg van een tekortkoming van de interne administratieve organisatie van de lagere rechter, dan zou dat afhankelijk van de omstandigheden van het geval voor de beoordeling in cassatie geen verschil behoren te maken. [4]
2.14
Voornoemde uitzondering is aan de orde indien in cassatie eenvoudig vast te stellen is dat een bepaald stuk door de betrokken rechter ontvangen moet zijn en deze daarvan kennis moet hebben genomen of kennis had kunnen nemen. [5] In dat geval behoort het desbetreffende stuk tot de stukken van het geding in feitelijke instanties als bedoeld in art. 419 lid 2 Rv Pro en mag daarop in cassatie acht worden geslagen. Art. 83 RO Pro (voorheen art. 107 RO Pro) (door het middel aangehaald onder 38) biedt de Hoge Raad de mogelijkheid om ambtshalve aan een lagere rechter inlichtingen te verzoeken teneinde zekerheid te verkrijgen met betrekking tot de feitelijke grondslag van een cassatiemiddel. [6] Art. 83 RO Pro luidt als volgt: “De rechtbanken, de gerechtshoven en de presidenten geven inlichtingen wanneer die door de Hoge Raad voor de behandeling van een zaak noodzakelijk worden geacht.”
Snijders heeft destijds in zijn noot onder HR 12 februari 1993 [7] art. 107 RO Pro (thans art. 83 RO Pro) aangeduid als een “trouvaille”, “een oplossing die in alle moderne handboeken en losbladige edities over burgerlijk procesrecht […] wordt doodgezwegen […] een praktisch correctief op art. 419 Rv Pro”.
Snijders benadrukte in voornoemde noot tevens dat de Hoge Raad art. 107 RO Pro (thans art. 83 RO Pro) slechts onder bijzondere omstandigheden en bij wijze van uitzondering toepasselijk achtte. In de desbetreffende zaak ging het om de belangen van een kind. In de onderhavige zaak gaat het om het al dan niet ontvankelijk zijn in hoger beroep, en daarmee om de vraag of iemand een tweede feitelijke instantie moet worden onthouden. Ik zie niet in waarom dit geen aanleiding kan zijn voor toepassing van art. 83 RO Pro.
2.15
Op het beginsel dat de feitelijke grondslag voor de cassatiemiddelen alleen kan worden gevonden in de bestreden uitspraak en in de stukken van het geding, is overigens nog een tweede uitzondering mogelijk. Namelijk indien eiser of verzoeker tot cassatie niet eerder dan in cassatie de gelegenheid heeft gehad om zich (in feitelijke zin) over bepaalde stukken of standpunten uit te laten (zo ook het middel onder 32). [8]
2.16
In de onderhavige zaak zijn beide voornoemde uitzonderingen aan de orde en meen ik (zoals ik hierboven al aangaf) dat er aanleiding is om op grond van art. 83 RO Pro ambtshalve bij het hof inlichtingen te verzoeken over de ontvangst van de faxbrief van mr. Van Kasteren van 28 augustus 2014 met bijgevoegde machtiging van [verzoeker], alsmede over de telefonische mededelingen die op 5 september 2014 door een medewerkster van het hof aan mr. Van Kasteren zijn gedaan op basis van gegevens in de computer.
2.17
Nádat ik het voorgaande had vastgesteld, maar nog vóórdat vervolgens daadwerkelijk ex art. 83 RO Pro ambtshalve bij het hof inlichtingen waren opgevraagd, heeft het hof bij brief van 13 november 2014 aan mr. Van Kasteren [9] laten weten dat het hof naar aanleiding van het (van de Hoge Raad in kopie ontvangen) verzoekschrift tot cassatie onderzoek heeft ingesteld naar de fax van mr. Van Kasteren van 28 augustus 2014. Uit dit onderzoek is gebleken dat inderdaad op 28 augustus 2014 een fax van twee pagina’s door het hof is ontvangen, overeenkomstig voornoemd faxjournaal van de website
http://www.xoip.com. De fax zelf heeft het hof niet teruggevonden. De raadsheren die het arrest in deze zaak hebben gewezen, hebben (aldus het hof) van deze fax geen kennis kunnen nemen en hebben evenmin kennisgenomen van de telefonische navraag door mr. Van Kasteren op 5 september 2014. Het hof besluit zijn brief met de opmerking dat het de gang van zaken betreurt en zich ervoor inspant om herhaling te voorkomen.
http://www.xoip.com. De fax zelf heeft het hof niet teruggevonden. De raadsheren die het arrest in deze zaak hebben gewezen, hebben (aldus het hof) van deze fax geen kennis kunnen nemen en hebben evenmin kennisgenomen van de telefonische navraag door mr. Van Kasteren op 5 september 2014. Het hof besluit zijn brief met de opmerking dat het de gang van zaken betreurt en zich ervoor inspant om herhaling te voorkomen.
2.18
Met voornoemde brief van het hof is komen vast te staan dat het hof voorafgaande aan zijn arrest van de machtiging van [verzoeker] kennis had kunnen nemen doordat deze tijdig de griffie had bereikt. Gelet hierop slaagt middel 2.
2.19
Op grond van het voorgaande meen ik dat het bestreden arrest dient te worden vernietigd en dat er aanleiding is om de zaak na cassatie terug te verwijzen naar het hof ’s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing, nu dit hof nog geen inhoudelijke beoordeling van deze zaak heeft gegeven.
2.2
Nu middel 2 slaagt, kan de behandeling van
middel 3achterwege blijven.
middel 3achterwege blijven.
Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch en tot terugverwijzing naar dat hof.
De procureur-generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G L. Timmerman