Conclusie
Nr. 13/03918
Zitting: 7 oktober 2014
Mr. T.N.B.M. Spronken
Conclusie inzake:
[verdachte]
Verdachte is bij arrest van 29 juli 2013 door het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, wegens diefstal van tubes tandpasta, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van een week, voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, en taakstraf voor de duur van dertig uren te vervangen door vijftien dagen hechtenis.
Mr. J.J. Weldam, advocaat te Utrecht, heeft namens verdachte twee middelen van cassatie voorgesteld.
Het
eerste middelklaagt dat het oordeel van het hof dat de aanhouding van de verdachte rechtmatig is geweest blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting dan wel niet zonder meer begrijpelijk is gemotiveerd.
eerste middelklaagt dat het oordeel van het hof dat de aanhouding van de verdachte rechtmatig is geweest blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting dan wel niet zonder meer begrijpelijk is gemotiveerd.
Voorafgaand aan de bespreking van het middel merk ik op dat aan het slot ervan nog wordt aangevoerd dat het hof hetgeen is aangevoerd ten onrechte niet heeft opgevat als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt. Deze klacht faalt omdat hier een verweer aan de orde is dat vormen zijn verzuimd als bedoeld in art. 359a Sv waarop de regels inzake een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt niet van toepassing zijn. [1]
5. Ter terechtzitting van het hof van 15 juli 2013 heeft de raadsman van de verdachte aangevoerd dat de verdachte, gelet op hetgeen is bepaald in art. 54 Sv Pro, onrechtmatig is aangehouden nu zich niet het daar bedoelde geval voordeed dat het optreden van een (hulp)officier van justitie niet kon worden afgewacht.
6. De pleitnotitie van de raadsman, die deel uitmaakt van het proces-verbaal dat van de terechtzitting is opgemaakt, houdt het volgende in:
‘Aanhouding onrechtmatig
Cliënt werd op 11 juni 2012 buiten heterdaad aangehouden op verdenking van een winkeldiefstal op 16 mei 2012. Dit betreft een periode van een kleine vier weken. Cliënt werd niet verdacht van diefstal gepleegd op 11 juni 2012. Uit de processen-verbaal d.d. 11 juni 2012 van verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 4] blijkt dat verbalisanten [verbalisant 2], [verbalisant 3], [verbalisant 1] en [verbalisant 4] hiervan bij het aanrijden om 13:32 uur al op de hoogte waren gesteld. Zowel voor de verbalisanten als voor de dienstdoende collega in de meldkamer had op dat moment duidelijk moeten zijn dat er een bevel van de officier van justitie nodig was om op rechtmatige wijze tot aanhouding over te kunnen gaan. Cliënt is vervolgens pas om 14:22 uur aangehouden. Deze tijdspanne van 50 minuten is ruimschoots voldoende om een officier van justitie te raadplegen of een hulpofficier van justitie bij ontstentenis van de officier van justitie. Er hebben altijd 1 of meerdere piketofficieren van justitie dienst. In casu zijn beide bevoegde autoriteiten niet geconsulteerd en is de verdediging niet gebleken dat het optreden van respectievelijk de officier van justitie en de hulpofficier van justitie niet kon worden afgewacht.
De verdediging stelt dat aan de vereisten voor aanhouding ex art 54 Sv Pro in casu niet is voldaan. Met dit voorschrift wordt beoogd dat ex art 5 EVRM Pro een ieder wordt gevrijwaard tegen een willekeurig ingrijpen door de overheid in zijn persoonlijke vrijheid. Er heeft een zgn. klopjacht plaatsgevonden in verband met een verdenking van een eenvoudige winkeldiefstal die vier weken eerder zou hebben plaatsgevonden waarbij burgers het recht in eigen hand namen. Dit handelen werd niet afgestraft door de politie maar juist gelegitimeerd en ondersteund door de politie. Als er een aanhouding buiten heterdaad had dienen plaats te vinden dan had dat al veel eerder kunnen plaatsvinden. Blijkbaar vond justitie dit niet nodig gezien het geringe feit. Vast staat dat de persoonlijke vrijheid van cliënt in ernstige mate is aangetast en dat hij deswege benadeeld is. Als de overheid zich aan de regeling had gehouden dat had er geen klopjacht plaatsgevonden en was cliënt niet van zijn vrijheid beroofd geweest. Nu niet is voldaan aan het voorschrift als bedoeld in art 54 Sv Pro is de aanhouding onrechtmatig. Dit betreft een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv dat dient te leiden tot uitsluiting van het bewijs dat door de onrechtmatige aanhouding is verkregen. De verdediging verzoekt deswege de door cliënt bij de politie afgelegde verklaring en het p-v m.b.t. het onderzoek naar cliënt zijn identiteit van het bewijs uit te sluiten.’
7. Het hof heeft het verweer dat de aanhouding onrechtmatig is geweest – en dat aldus sprake is van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv – verworpen en daartoe in zijn arrest het volgende overwogen:
‘De raadsman heeft betoogd dat de aanhouding van verdachte onrechtmatig is geweest en dat het consultatierecht van verdachte is geschonden. Dit moet leiden tot bewijsuitsluiting en verdachte dient te worden vrijgesproken. Het hof overweegt daarover het volgende. Getuige [betrokkene 2] zag op 11 juni 2012 de man lopen die zij herkende als de persoon die drie weken eerder een grote hoeveelheid tandpasta uit de winkel had weggenomen. [betrokkene 2] is achter de verdachte aangerend maar verloor hem uit het oog. Op het moment dat de politie kwam aanrijden werden zij door twee jongens aangesproken dat de verdachte op de begraafplaats zou lopen. Kort daarna is de verdachte aangehouden. Niet is gebleken dat er enig onrechtmatig politieoptreden heeft plaatsgevonden.’
8. De onderliggende vraag die in het middel aan de orde wordt gesteld is, onder welke omstandigheden aangenomen kan worden dat het optreden van de officier van justitie of de hulpofficier van justitie zoals bedoeld in art. 54 lid 3 Sv Pro niet kan worden afgewacht alvorens een verdachte buiten heterdaad aan te houden.
9. De ratio voor het stellen van strengere eisen aan de bevoegdheid om een verdachte aan te houden buiten heterdaad is dat de kans op vergissingen hierbij groter is en dat de officier van justitie bij het afgeven van een daartoe strekkend bevel moet beoordelen of de betrokken persoon wel kan worden aangemerkt als verdachte van een strafbaar feit waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten. Het gaat hier per slot van rekening om een vrijheidsbenemend dwangmiddel. [2]
10. Het staat in onderhavige zaak wel vast dat het om een aanhouding buiten heterdaad ging en dat die aanhouding heeft plaatsgevonden zonder dat daartoe een bevel is gegeven door de (hulp)officier van justitie. Uit hetgeen door de raadsman ter terechtzitting is aangevoerd, en aan de processtukken kan worden ontleend, valt op te maken dat de opsporingsambtenaren [verbalisant 1], [verbalisant 2] en [verbalisant 3] toen zij zich op 11 juni 2012 op weg begaven, door de meldkamer op de hoogte waren gesteld dat verdachte werd verdacht van een winkeldiefstal drie weken eerder. Verder blijkt dat tussen de melding en de latere aanhouding 50 minuten is verstreken.
11. Naar mijn oordeel wordt in het middel terecht betoogd, dat het hof, naar aanleiding van het gevoerde verweer, had moeten vaststellen waarom het optreden van de (hulp)-officier van justitie niet kon worden afgewacht en waarom in de tijd tussen de melding en de aanhouding geen contact is geweest tussen (een van) de betrokken opsporingsambtenaren en een officier van justitie of een hulpofficier van justitie. De overweging van het hof, dat verdachte vanaf het moment dat hij herkend werd door iemand van het winkelpersoneel (vrijwel onafgebroken) gevolgd is, doet denken aan de maatstaf die wordt aangelegd bij een aanhouding in een heterdaadsituatie. Bovendien kan uit de door het hof aangegeven omstandigheden niet zonder meer de conclusie worden getrokken dat er sprake was van zodanige spoed dat de opsporingsambtenaren ook zonder machtiging van een (hulp)officier van justitie tot aanhouding konden overgaan.
12. In het proces-verbaal van aanhouding [3] dat is opgemaakt door verbalisanten [verbalisant 2] en [verbalisant 4] wordt vermeld:
‘Het optreden van een (hulp) officier van justitie kon niet worden afgewacht, omdat er ernstige vrees bestond dat uitstel van de aanhouding tot gevolg zou hebben dat:
- verdachte wilde niet meewerken aan een onderzoek naar zijn identiteit.”
[…]
Identificatie
De verdachte identificeerde zich.”
13. Voor overige bijzonderheden omtrent de aanhouding wordt verwezen naar het proces-verbaal van bevindingen [4] waarin uitgebreid wordt gerelateerd over de zoekactie die heeft plaatsgevonden, maar waaruit niet blijkt dat toen verdachte uiteindelijk werd aangetroffen in een schuurtje achter de tuinkassen, hem gevraagd is om zich te identificeren. [5] In het proces-verbaal van bevindingen verklaart verbalisant [verbalisant 4] als volgt over de gang van zaken:
‘Op maandag 11 juni 2012 was ik belast met een wijkdienst, in het gebied Breukelen/Abcoude/Loenen. Ik was gekleed in een politie-uniform en reed in een opvallend politievoertuig.
Op maandag 11 juni 2012, om 13.32 uur hoorde ik een medewerker van de Gemeenschappelijke Meldkamer Utrecht (GMU) een melding uitgeven aan de collega’s van de 70.40. Ik hoorde dat de melding als volgt luidde:
“In Abcoude in de omgeving van de Hoogstraat zitten medewerkers van een supermarkt achter een verdachte aan. Deze verdachte zou een aantal weken geleder voor 300 euro aan tandpasta gestolen hebben en nu weer in de winkel zijn geweest De verdachte zou weggelopen zijn over de Hoogstraat in de richting van de Stationsweg”.
Ik hoorde vervolgens dat zowel de collega?s [verbalisant 2] en [verbalisant 3] onder het roepnuimmer 70.40 en collega [verbalisant 1] onder het roepnummer 70.91 ter plaatse gingen. Ik reed op dat moment op de Rijksstraatweg in Loenen aan de Vecht. Ik hoorde vervolgens dat de medewerker van de GMU als aanvulling gaf dat de medewerkers van de winkel hadden gezien dat de verdachte de begraafplaats aan de Eijdorplaan in Abcoude op liep.
Op maandag 11 juni 2012, te 13.48 uur hoorde ik dat collega [verbalisant 1] ter plaatse kwam op de begraafplaats aan de Bijdorplaan. Ik hoorde [verbalisant 1] zeggen dat hij de verdachte aantrof, maar dat de verdachte er te voet vandoor ging. Ik hoorde [verbalisant 1] zeggen dat de verdachte aan de achterzijde van de begraafplaats door de sloot overstak naar een achtertuin van de woningen aan de Kerkstraat, te Abcoude. Ik ben op dat moment ter plaatse gegaan op de Kerkstraat, te Abcoude.
Aanrijdend hoorde ik van collega [verbalisant 1] dat de persoon die voor hem weggerend, een negroide man betrof. Ik hoorde dat de man kalend was en een donkere jas aan zou hebben. Ik hoorde tevens dat de man natte kleding moest hebben door de sloot.
Ik kwam op maandag 11 juni 2012, omstreeks 13.55 ter plaatse op de Kerkstraat, te Abcoude. Ik zag [verbalisant 1] staan voor de woning van perceel [...]. Ik hoorde [verbalisant 1] verklaren dat hij had gezien dat de verdachte de sloot over was gestoken tussen de begraafplaats en de tuin van perceel [...]. Ik ben vervolgens met [verbalisant 1] de tuin van perceel [...] ingelopen. Ik zag dat de tuin van de woning zelf een met schuttingen omheind grasveld betrof. Ik zag dat er aan de linkerzijde, tussen de woning en de begraafplaats nog een oprit lag, welke uitkwam achter de tuin van de woning. Op dit pad, achter de tuin van de woning bevonden zich een tweetal hobbytuintjes, meerdere kassen en een aantal schuurtjes.
0p maandag 11 juni 2012, omstreeks 14.20 uur stond ik op het pad, naast perceel [...].
Toen ik op het pad achter de tuin stond, zag ik dat collega [verbalisant 2] naar mij toe kwam lopen. Samen met [verbalisant 2] ben ik door de hobbytuintjes, achter de kassen langs gelopen. Achter de kassen zag ik meerdere schuurtjes staan. Een van deze schuurtjes was een losstaand schuurtje zonder afsluitbare deur. Ik liep voorbij dit deurtje en keek naar binnen in het schuurtje. […] In het voorbij lopen zag ik vervolgens een manspersoon op zijn hurken zitten. Ik zag dat de man naar mij lachte. Ik liep de schuur in en zei tegen de man dat hij op moest staan en dat ik zijn handen wilde zien. Ik zag dat de man opstond, maar kon niet direct zijn handen zien. Ik heb hierop nogmaals tegen de man geroepen dat ik zijn handen wilde zien. Ik hoorde de man zeggen: “Doe eens normaal, ik ben toch geen overvaller”. Ik heb de man vervolgens beetgepakt bij zijn rechterarm. Ik heb de man begeleidend omgedraaid en heb hem met zijn buik tegen de planken van de schuur gezet. Ik heb de man vervolgens samen met collega [verbalisant 2] de transportboeien omgedaan. Ik vertelde de man vervolgens dat hij was aangehouden voor winkeldiefstal en niet tot antwoorden verplicht was. […]’
14. Kennelijk had verdachte wel een identiteitsbewijs bij zich, omdat uit het proces-verbaal van aanhouding blijkt dat hij zich kon identificeren. Uit het proces-verbaal van bevindingen blijkt dat hij een geldig rijbewijs bij zich had. Daarmee blijft het de vraag waarom er sprake zou zijn van zodanige spoedeisende omstandigheden dat verdachte zonder een bevel zoals bedoeld in art. 54 Sv Pro mocht worden aangehouden.
15. De beantwoording van de vraag of het optreden van de officier van justitie respectievelijk de hulpofficier van justitie niet kan worden afgewacht, hangt af van de omstandigheden van het geval, waarbij een belangrijk criterium de bereikbaarheid van de betrokken (hulp)officier van justitie is. [6] Veel jurisprudentie is hierover niet. Het enige, in dit verband in de literatuur veel aangehaalde, arrest is dat van de Hoge Raad van 22 september 1992. [7] In deze zaak was in het proces-verbaal van aanhouding (buiten heterdaad) niet uitdrukkelijk vermeld dat verdachte werd aangehouden met een bevel van de officier van justitie op grond van art. 54 Sv Pro en werd daarin evenmin vermeld dat er sprake zou zijn van zodanig spoed dat de komst van de officier van justitie niet kon worden afgewacht. Advocaat-generaal Leijten achtte een daarop betrekking hebbend cassatiemiddel gegrond en vond dat het hof ambtshalve nader onderzoek had moeten doen of er rechtvaardigende omstandigheden waren om zonder naleving van het bepaalde in art. 54 Sv Pro tot aanhouding buiten heterdaad over te gaan. De Hoge Raad overwoog echter:
‘Anders dan in het middel wordt betoogd, leidt het enkele feit dat noch uit het proces-verbaal van aanhouding noch uit enig ander gedingstuk kan blijken a. hetzij dat de officier van justitie de aanhouding van de verdachte heeft bevolen, b. hetzij dat de aanhouding is verricht omdat het optreden van de officier van justitie of een van de hulpofficieren niet kon worden afgewacht, niet tot de conclusie dat geen van de onder a respectievelijk b omschreven omstandigheden zich heeft voorgedaan.
In aanmerking genomen dat door of namens de verdachte niet is aangevoerd dat de aanhouding zonder bevel van de officier van justitie is geschied en dat er geen sprake was van zodanige spoedeisendheid dat het optreden van de officier van justitie of een van de hulpofficieren niet kon worden afgewacht, noopte geen rechtsregel het hof tot ambtshalve onderzoek naar de naleving van de in art. 54 Sv Pro neergelegde vereisten voor aanhouding en heeft het hof het hiervoren onder 7.1 weergegeven verweer terecht verworpen. Reeds hierom faalt het middel.’ [8]
16. Onderhavige zaak verschilt met de zaak die ten grondslag lag aan voorgaand arrest omdat in het proces-verbaal van aanhouding wel wordt vermeld dat de aanhouding niet door de (hulp)officier van justitie was bevolen en er door de raadsman van verdachte uitdrukkelijk is aangevoerd dat een bevel ontbrak en er – gelet op de concrete omstandigheden van dit geval – ook niet valt in te zien waarom het optreden van de (hulp)officier van justitie niet kon worden afgewacht.
17. Het lijkt er op dat het hof bij de verwerping van het verweer een onjuiste maatstaf heeft aangelegd, namelijk de maatstaf die betrekking heeft op een aanhouding bij heterdaad, terwijl er geen sprake was van een heterdaadsituatie. Over de grond die in het proces-verbaal van aanhouding wordt aangehaald, namelijk de vrees dat verdachte niet zou meewerken aan zijn identificatie, rept het hof niet (nog daargelaten of dit een reden mag zijn om tot aanhouding buiten heterdaad over te gaan nu het zich niet kunnen identificeren op zichzelf een feit is waarvoor de verdachte kan worden aangehouden mits de inzage in het identiteitsbewijs redelijkerwijs noodzakelijk is voor de uitvoering van de politietaak (art. 8 lid 1 Politiewet Pro i.c.m. art. 184 lid 1 Sr Pro). Hoe dan ook had het hof mijns inziens nader moeten motiveren waarom het heeft aangenomen dat hier sprake was van zodanige spoedeisendheid dat een bevel van de (hulp)officier van justitie niet kon worden afgewacht. Aangevoerd is immers dat tussen de melding aan de politie en de latere aanhouding 50 minuten zijn verstreken, hetgeen wordt ondersteund door het proces-verbaal van bevindingen dat hierboven onder 13 is weergegeven.
18. Het middel slaagt .
19. Het
tweede middelklaagt dat het hof ten onrechte geen vormverzuim heeft aangenomen terwijl de verdachte is verhoord zonder dat hij voorafgaand aan dat verhoor een raadsman heeft kunnen consulteren terwijl hij daarom had gevraagd.
tweede middelklaagt dat het hof ten onrechte geen vormverzuim heeft aangenomen terwijl de verdachte is verhoord zonder dat hij voorafgaand aan dat verhoor een raadsman heeft kunnen consulteren terwijl hij daarom had gevraagd.
20. Ter terechtzitting van het hof heeft de raadsman van de verdachte aangevoerd dat het consultatierecht is geschonden. De daar overgelegde pleitnotitie, die aan het proces-verbaal is gehecht en daar deel van uitmaakt, houdt het volgende in:
‘Schending consultatierecht
Cliënt heeft bij zijn voorgeleiding aan de HOVJ te kennen gegeven een toegewezen advocaat te willen consulteren voor het eerste verhoor. De piketcentrale zou volgens het p-v van verhoor d.d. 11 juni 2012 op 11 juni 2012 om 17:30 uur zijn ingelicht over de wens van cliënt. De verdediging constateert dat er geen kopie van de melding in het dossier zit. De verdediging kan hierdoor in zijn geheel niet controleren of er een melding is uitgegaan. Sowieso weet de verdediging uit ervaring dat er geruime tijd voorbij gaat voordat de melding de advocaat bereikt. In tegenstelling tot hetgeen wordt beweerd in het vonnis van de politierechter werd cliënt niet om 21.30 uur verhoord maar om 20.40 uur. Er was dus voldoende tijd om op de komst van de advocaat te wachten. De zes uur termijn speelde nog in het geheel niet (cliënt is om 17.20 uur voorgeleid ex art 61 Sv Pro). Op zijn minst had de politie moeten informeren bij de piketcentrale waar de advocaat bleef voordat zij met het verhoor was begonnen. Het ging om een eenvoudige winkeldiefstal waarbij helemaal geen spoedeisend onderzoeksbelang speelde. Vaststaat dat cliënt heeft verzocht om consultatiebijstand en dit recht niet heeft kunnen verwezenlijken.
Onder verwijzing naar een uitspraak van het Gerechtshof Den Haag d.d. 18 maart 2013 LJN:BZ4352 stelt de verdediging dat er geen sprake is van bijzondere omstandigheden waardoor het consultatierecht kon worden beperkt. Dit is een schending van het recht op rechtsbijstand als bedoeld in artikel 6 lid 3 sub c EVRM Pro en levert naar nationaal recht een vormverzuim op als bedoeld in artikel 359a Sv, dat naar vaste rechtspraak dient te leiden tot uitsluiting van het bewijs dat hierdoor is verkregen. De verdediging verzoekt de door cliënt bij de politie afgelegde verklaring van het bewijs uit te sluiten.’
21. Het hof heeft in zijn arrest dit verweer verworpen en daarbij het volgende overwogen:
‘Ten aanzien van het recht op consultatie door een advocaat overweegt het hof als volgt. Om 17.30 uur is de piketcentrale ingelicht over de wens van verdachte om een advocaat te raadplegen. Om 20.40 uur is aangevangen met het verhoor omdat om 19.30 uur de advocaat nog niet was verschenen. Het hof is van oordeel dat er geen sprake is van enig vormverzuim, nu conform de geldende richtlijnen is gehandeld. Overigens is het hof van oordeel dat gelet op het relatief geringe gewicht van de zaak, de vrijheidsbeneming van de verdachte zo kort mogelijk dient te zijn.’
22. Tijdens het verhoor heeft de verdachte een bekennende verklaring afgelegd die het hof onder 5 voor het bewijs heeft gebruikt.
23. Bij de beoordeling van het middel dient voorop te staan dat de verdachte het recht heeft op bijstand van een raadsman voorafgaand aan het politieverhoor. Dat heeft de Hoge Raad heeft in zijn zogenoemde ‘post-Salduz’ arrest erkend. In zijn arrest overwoog de Hoge Raad dat
‘de aangehouden verdachte vóór de aanvang van het eerste verhoor dient te worden gewezen op zijn recht op raadpleging van een advocaat. Behoudens in het geval dat hij uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in elk geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht, dan wel bij het bestaan van dwingende redenen als door het EHRM bedoeld, zal hem binnen de grenzen van het redelijke de gelegenheid moeten worden geboden dat recht te verwezenlijken’
[…]
Indien een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in art. 359a Sv.’ [9]
24. Het hof heeft in zijn arrest de vraag of de verdachte die gelegenheid is geboden impliciet bevestigend beantwoord door te overwegen dat ‘conform de geldende richtlijnen is gehandeld’.
25. Daarbij heeft het hof kennelijk verwezen naar de Aanwijzing rechtsbijstand politieverhoor, die de volgende bepaling inhoudt:
‘De raadsman dient vervolgens binnen twee uur nadat de melding aan de piketcentrale heeft plaatsgevonden, op het politiebureau aanwezig te zijn om de verdachte consultatiebijstand te verlenen.’ [10]
26. De termijn van twee uur in de Aanwijzing is kennelijk overgenomen uit een daaraan voorafgaand protocol van het Experiment raadsman bij politieverhoor dat vóór de uitspraak van het EHRM in de Salduz-zaak – toen nog werd aangenomen dat er geen recht op consultatie voorafgaand aan het verhoor was – is opgesteld. De aanrijdtermijn van twee uur is indertijd vastgesteld na uitgebreide onderhandelingen over het protocol tussen het ministerie van justitie, de politie, het OM en de Orde van Advocaten. [11]
27. Deze termijn is overgenomen in het ter consultatie voorgelegde wetsvoorstel tot Implementatie van richtlijn 2013/48/EU van het Europees Parlement en de Raad van 22 oktober 2013 betreffende het recht op toegang tot een advocaat in strafprocedures en in procedures ter uitvoering van een Europees aanhoudingsbevel en het recht om een derde op de hoogte te laten brengen vanaf de vrijheidsbeneming en om met derden en consulaire autoriteiten te communiceren tijdens de vrijheidsbeneming (PbEU L294). [12]
28. In de (concept) memorie van toelichting wordt deze termijn onderbouwd met een beroep op de thans geldende Aanwijzing en de door de Hoge Raad geformuleerde maatstaf ‘binnen redelijke grenzen’. Verder houdt de (concept) memorie van toelichting hierover het volgende in:
‘Met het oog op hanteerbaarheid voor de praktijk is wenselijk om uit te gaan van twee uur wachttijd, waarbij verlenging van deze termijn op verzoek van de raadsman steeds tot de mogelijkheden moet behoren wanneer het onderzoek daardoor niet wordt opgehouden […]’
29. In de Belgische (Salduz)wet is eveneens gekozen voor een termijn van twee uur, onder de bepaling dat indien het overleg binnen twee uur nog niet heeft plaatsgevonden, de verdachte in de gelegenheid gesteld wordt telefonisch te overleggen met de ‘permanentiedienst’’ de Belgische piket-centrale, waarna het verhoor kan plaatsvinden. Zonder effectuering van het consultatierecht in een persoonlijk of telefonisch contact met de advocaat, mag er in België in beginsel geen verhoor plaatsvinden. [13]
30. In de genoemde EU-Richtlijn, die een uitvloeisel is van de rechtspraak van het EHRM, zijn geen concrete termijnen genoemd maar wordt het consultatierecht toegekend ‘zonder onnodig uitstel na de vrijheidsbeneming’. [14] Een uitzondering op dit recht is, indien door de verdachte hiervan niet uitdrukkelijk afstand is gedaan, slechts mogelijk in ‘uitzonderlijke omstandigheden […] indien de geografische afstand waarop een verdachte of beklaagde zich bevindt het onmogelijk maakt om het recht op toegang tot een advocaat onverwijld na de vrijheidsbeneming te kunnen waarborgen.’ [15]
31. In de onderhavige zaak staat vast dat de verdachte heeft aangegeven van dit recht gebruik te willen maken. Eveneens staat vast dat de verdachte is verhoord nadat twee uren waren verstreken terwijl de verdachte het consultatierecht niet heeft kunnen uitoefenen.
32. Het EHRM noch de Richtlijn relativeren het consultatierecht tot een consultatierecht ‘binnen redelijke grenzen’ zoals de Hoge Raad dat heeft gedaan in het voornoemde post-Salduz arrest. De vraag die bij deze stand van zaken in de eerste plaats rijst, is of de verdachte van dit recht afstand heeft gedaan. Dit aspect komt duidelijk naar voren in de uitspraak van het EHRM in de zaak Pishchalnikov t. Rusland. Uit de overwegingen van het EHRM in deze zaak kan worden afgeleid dat op het moment dat een verdachte om een advocaat heeft gevraagd, het verhoor niet mag worden begonnen of voortgezet zolang hij van bijstand is verstoken, tenzij hij op eigen initiatief heeft aangegeven verder te willen praten. [16] Voor de beoordeling van het middel zijn vooral de volgende overwegingen van belang:
‘78.
The Court considers that the right to counsel, being a fundamental right among those which constitute the notion of fair trial and ensuring the effectiveness of the rest of the foreseen guarantees of Article 6 of the Convention, is a prime example of those rights which require the special protection of the knowing and intelligent waiver standard. It is not to be ruled out that, after initially being advised of his rights, an accused may himself validly waive his rights and respond to interrogation. However, the Court strongly indicates that additional safeguards are necessary when the accused asks for counsel because if an accused has no lawyer, he has less chance of being informed of his rights and, as a consequence, there is less chance that they will be respected.
79.
Turning to the facts of the present case, the Court is not convinced that by giving replies to the investigator's questions the applicant, in a knowing, explicit and unequivocal manner, waived his right to receive legal representation during the interrogations on 15 and 16 December 1998. The Court firstly reiterates its finding in the case of Salduz v. Turkey (cited above, § 59) that no inferences could be drawn from the mere fact that the applicant had been reminded of his right to remain silent and signed the form stating his rights. A caution given by the investigating authorities informing an accused of the right to silence is a minimum recognition of the right, and as administered it barely meets the minimum aim of acquainting the accused with the rights which the law confirms on him (see, for similar finding, Panovits, cited above, § 74). In the Court's view, when an accused has invoked his right to be assisted by counsel during interrogation, a valid waiver of that right cannot be established by showing only that he responded to further police-initiated interrogation even if he has been advised of his rights. Moreover, the Court is of the opinion that an accused such as the applicant in the present case, who had expressed his desire to participate in investigative steps only through counsel, should not be subject to further interrogation by the authorities until counsel has been made available to him, unless the accused himself initiates further communication, exchanges, or conversations with the police or prosecution.’ [17]
33. Ook uit een recent arrest van de Hoge Raad kan worden opgemaakt dat eerst de vraag dient te worden beantwoord of de verdachte afstand van het hem toekomende consultatierecht heeft gedaan. De Hoge Raad overwoog het volgende:
‘Een verdachte die door de politie is aangehouden, kan aan art. 6 EVRM Pro een aanspraak op rechtsbijstand ontlenen die inhoudt dat hem de gelegenheid wordt geboden om voorafgaand aan het verhoor door de politie aangaande zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit een advocaat te raadplegen. De aangehouden verdachte dient vóór de aanvang van het eerste verhoor te worden gewezen op zijn recht op raadpleging van een advocaat. Behoudens in het geval dat hij uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in elk geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht, dan wel bij het bestaan van dwingende redenen als door het EHRM bedoeld, zal hem binnen de grenzen van het redelijke de gelegenheid moeten worden geboden dat recht te verwezenlijken. Indien een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in art. 359a Sv, dat, na een daartoe strekkend verweer, in de regel dient te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen. Het voorgaande ziet zowel op aangehouden strafrechtelijk volwassenen als op aangehouden strafrechtelijk jeugdigen. Voor aangehouden jeugdige verdachten geldt dat zij tevens recht hebben op bijstand door een raadsman of een andere vertrouwenspersoon tijdens het verhoor door de politie. (Vgl. HR 30 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3079, NJ 2009/349).’ [18]
34. Uit het arrest van het hof blijkt niet dat de verdachte van zijn consultatierecht uitdrukkelijk afstand heeft gedaan. Onduidelijk is of met de verdachte is besproken of hij het consultatierecht zou willen blijven uitoefenen nadat hij al twee uur op de komst van een raadsman heeft moeten wachten. Hierbij speelt mijns inziens ook nog mee, dat de politie zich de vraag had kunnen stellen of het, nu de advocaat kennelijk niet binnen twee uur aanwezig was, wel strikt noodzakelijk was de verdachte te verhoren en hem op die grond langer vast te houden. Het hof merkt terecht op dat gelet op het relatief geringe gewicht van de zaak, de vrijheidsbeneming van de verdachte zo kort mogelijk dient te zijn. Hoewel het hof hieraan de gevolgtrekking lijkt te verbinden dat de politie daarom terecht de verdachte heeft verhoord zonder de komst van een raadsman af te wachten – om hem vervolgens heen te zenden: volgens het proces-verbaal vijf minuten nadat met het verhoor was begonnen – zou het ook zo gelezen kunnen worden dat de verdachte ook in vrijheid gesteld had kunnen worden. Gelet op het voorhanden bewijs en na de vaststelling van de identiteit van de verdachte, had het horen van verdachte ook kunnen worden uitgesteld tot een later moment. Dwingende redenen om het verhoor te laten plaatsvinden zoals door het EHRM bedoeld, zijn door het hof niet vastgesteld en kan ik op basis van het arrest evenmin aanwijzen.
35. Ook blijkt niet of het hof heeft onderzocht of de piketmelding juist is gedaan of is nagevraagd waarom geen advocaat is verschenen. Evenmin is nagegaan of de verdachte voorafgaand aan het politieverhoor telefonisch met een raadsman zou hebben kunnen overleggen. In de Belgische Salduzwet is, zoals hiervoor al is aangegeven, voorzien dat indien het geplande vertrouwelijke overleg met een raadsman niet binnen twee uren heeft plaatsgevonden ‘alsnog een telefonisch vertrouwelijk overleg met de permanentiedienst plaats [vindt]’.
36. In de schriftuur wordt, net als ter terechtzitting van het hof, een beroep gedaan op een tweetal arresten van het Hof Den Haag waarin het hof een inbreuk op het consultatierecht constateerde terwijl in beide zaken langer dan twee uur met het verhoor was gewacht nadat de piketmelding was gedaan. In zijn arrest van 8 maart 2013, overwoog het hof:
‘Naar het oordeel van het hof kan de omstandigheid dat zich niet tijdig een raadsman meldt in beginsel geen afbreuk doen aan het recht van een aangehouden verdachte om voorafgaande aan zijn eerste politieverhoor een raadsman te consulteren. Dit beginsel zou wellicht uitzondering kunnen leiden als er sprake is van zodanig bijzondere, ook aan de verdachte toe te rekenen, omstandigheden dat de met het verhoor gemoeide belangen van waarheidsvinding moeten prevaleren boven verdachtes recht op voorafgaande consultatie. Bovendien zou de verdachte in de ontstane vertraging aanleiding kunnen vinden om alsnog in te stemmen met (de aanvang van) het verhoor. De beoordeling of de politie terecht met het verhoor is begonnen is uiteindelijk aan de strafrechter.
Dergelijke bijzondere omstandigheden zijn in de onderhavige zaak echter niet aannemelijk geworden.
Nu het verhoor van de verdachte heeft plaatsgehad zonder dat de verdachte daaraan voorafgaand een raadsman heeft kunnen consulteren, is het hof dan ook van oordeel dat de op 9 mei 2012 afgelegde verklaring van de verdachte van het bewijs dient te worden uitgesloten.’
37. In zijn arrest van 8 mei 2013 heeft het hof zich nog iets krachtiger uitgelaten over het consultatierecht. Slechts in bijzondere omstandigheden kan een uitzondering worden gemaakt op het consultatierecht:
‘Het hof is van oordeel dat gelet op het belang van het consultatierecht van de verdachte voorafgaand aan zijn (eerste) verhoor, op de naleving van dit recht slechts een uitzondering kan worden gemaakt in geval van bijzondere omstandigheden waarbij het belang van de waarheidsvinding dient te prevaleren boven verdachtes recht op voorafgaande consultatie (zie in deze zin ook een arrest van het Gerechtshof Den Haag d.d. 18 maart 2013 LJN: BZ4352).’
38. Uit beide arresten kan worden opgemaakt dat het enkele feit dat de raadsman niet binnen twee uur beschikbaar is, onvoldoende reden is om de verdachte te verhoren. Deze opvatting lijkt mij als vertrekpunt juist.
39. Uitgangspunt dient immers te zijn dat de verdachte het recht heeft om voorafgaand aan het politieverhoor een raadsman te consulteren. De gronden waarop het hof het verweer heeft verworpen acht ik, zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk. Dit betekent dat het hof ten onrechte de bekennende verklaring van de verdachte voor het bewijs heeft gebruikt.
40. Het middel slaagt.
41. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.
42. Beide middelen slagen en deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG