ECLI:NL:PHR:2014:237

• Datum uitspraak: 28 maart 2014
• Publicatiedatum: 4 april 2014
• Zaaknummer: 13/02097
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

Conclusie

13/02097

mr. Keus

Zitting 28 maart 2014

Conclusie inzake:

[de vrouw]

(hierna: de vrouw)

verzoekster tot cassatie

advocaat: mr. M.E. Bruning

tegen

[de man]

(hierna: de man)

verweerder in cassatie

Het geschil dat partijen - gewezen echtelieden - verdeeld houdt, betreft de afwikkeling van de ontbonden huwelijksgoederengemeenschap en de door de man verschuldigde partneralimentatie. In cassatie is aan de orde of het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaҫao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba (hierna: het hof) gebruik had moeten maken van zijn bevoegdheid zoals vervat in art. 281a RvNA, of het heeft kunnen oordelen dat de redelijkheid en billijkheid zich tegen pensioenverrekening verzetten en of de inkomsten van de man naar behoren bij de vaststelling van de partneralimentatie zijn betrokken.

1. Feiten ^[1] en procesverloop

1.1 De man en de vrouw, gewezen echtelieden, zijn op 12 maart 1993 in algehele gemeenschap van goederen in de Dominicaanse Republiek gehuwd ^[2] .

1.2 Bij beschikking van 13 september 2011 heeft het gerecht in eerste aanleg van Curaҫao (hierna: het gerecht) de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. De beslissing op de door de vrouw verzochte scheiding en deling van de huwelijksgoederengemeenschap en de vaststelling van de door haar verzochte partneralimentatie zijn daarbij aangehouden.

1.3 Bij beschikking van 27 september 2011 heeft het gerecht bij wijze van voorlopige voorziening (art. 822 e.v. RvNA) de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van levensonderhoud van de vrouw bepaald op NAF 350,- per maand, bij vooruitbetaling aan de vrouw te voldoen, ingaande per 27 september 2011.

1.4 Naar de vrouw heeft gesteld, behoort tot de huwelijksgoederengemeenschap een bebouwd terrein aan Blok [A], kavel [001], te [plaats], Curaçao en een Mitsubishi pick-up. De man heeft de eigendom van de kavel met bijbehorende woning betwist en heeft voorts gesteld dat de vrouw kan beschikken over een Chevrolet Cavalier die op naam staat van haar zoon en een huis in Santo Domingo, Dominicaanse Republiek.

1.5 Het gerecht heeft bij beschikking van 29 november 2011 geoordeeld dat de Chevrolet Cavalier niet in de huwelijksgoederengemeenschap valt, nu deze op naam staat van de zoon van de vrouw (rov. 2.2), en dat in het kader van de verdeling zal worden vastgesteld dat de man zal afzien van enige aanspraak ten aanzien van de woning in Santo Domingo (rov. 2.3). Voorts heeft het gerecht geoordeeld dat de Mitsubishi pick-up voor een bedrag van NAF 4.500,- in de verdeling zal worden betrokken (rov. 2.4).

1.6 Over de woning in Curaçao heeft het gerecht bij zijn beschikking van 29 november 2011 (rov. 2.7-2.13) en die van 17 april 2012 (rov. 2.5-2.9) als volgt overwogen. De man heeft het perceel en een daarop aanwezige keet destijds voor NAF 3.000,- gekocht (rov. 2.7). Het perceel is domeingrond en behoort in eigendom aan het Land Curaçao toe. Volgens het gerecht hebben partijen een aanspraak op het gebruik van het terrein, zij het dat deze aanspraak mogelijk nog niet kadastraal is vastgelegd en/of is bevestigd door een erfpachtuitgifte door het bestuurscollege. In 1999 is een bouwvergunning verstrekt voor een op het terrein te bouwen woning. De man heeft gesteld dat hij in november 2007 de woning, althans de fundering daarvan, aan zijn broer heeft verkocht voor NAF 12.000,- en heeft een daartoe strekkende verklaring van zijn broer overgelegd. Naar het oordeel van het gerecht betrof de gestelde overdracht slechts de fundering en is de woning eerst na de overdracht afgebouwd, zulks echter zonder dat daarvoor gelden aan de huwelijksgoederengemeenschap zijn onttrokken. Voorts heeft het gerecht overwogen dat het niet gaat om een overdracht van de juridische eigendom, nu daarvoor een notariële akte en een inschrijving daarvan in de openbare registers zijn vereist. Volgens het gerecht heeft geen overdracht van juridische eigendom plaatsgevonden (welke overdracht vermoedelijk ook tot bezwaren van het Land Curaçao zou hebben geleid), maar een overdracht van de economische eigendom, waardoor aan de broer alle baten en lasten van de woning vanaf het moment van verkrijging toekomen.

1.7 Anders dan de man had betoogd, heeft het gerecht geoordeeld dat het door de man met de verkoop van de fundering verkregen bedrag van NAF 12.000,- kennelijk niet aan het huwelijksvermogen is toegevoegd. In de benadering van het gerecht leidt dat ertoe dat de vrouw recht heeft op een bedrag van NAF 8.250,-, in welk bedrag tevens de verdeling van de waarde van de Mitsubishi pick-up is betrokken. Het gerecht heeft in rov. 2.11 van zijn beschikking van 17 april 2012 overwogen:

“(…) In een te zijner tijd te wijzen eindbeschikking zal een daartoe strekkende beslissing worden gegeven.”

1.8 In verband met de door de vrouw verzochte partneralimentatie oordeelde het gerecht in de eindbeschikking van 11 mei 2012 dat de vrouw een verdiencapaciteit heeft van minimaal NAF 1.000,- netto per maand en dat er geen aanleiding is voor de toekenning van een bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud ten laste van de man. Wel heeft het gerecht de vrouw het recht tot voortgezet gebruik van de echtelijke woning vergund.

1.9 Voor een verrekening van de pensioenrechten van de man, die een inkomen heeft uit een pensioen en AOV van afgerond NAF 1.800,- per maand, heeft het gerecht evenmin aanleiding gezien, niettegenstaande het feit dat het pensioen tot de te verdelen huwelijksgoederengemeenschap behoort. Het gerecht heeft geoordeeld dat een toedeling van een deel van de pensioenaanspraak aan de vrouw niet redelijk zou zijn, nu vrouw wordt geacht weer aan het werk te gaan en haar verdiencapaciteit te benutten, terwijl de man de pensioengerechtigde leeftijd heeft bereikt en zijn pensioenaanspraak niet royaal is (rov. 2.3).

1.10 Het gerecht heeft bepaald dat de vrouw per 1 juli 2012 wordt aangemerkt als huurder van de echtelijke woning van partijen, dat de huurovereenkomst van de man met de verhuurder van deze woning per dezelfde datum eindigt en dat de man per die datum de woning zal moeten hebben verlaten. Het meer of anders gevorderde heeft het gerecht afgewezen.

1.11 De vrouw is bij appelschrift, ingekomen per fax op 22 juni 2012, bij het hof in hoger beroep gekomen van de tussenbeschikking van 17 april 2012 en de eindbeschikking van 11 mei 2012. Haar hoger beroep strekt ertoe dat het hof de bestreden beschikkingen zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, zal bepalen dat de woning [a-straat 1] [plaats] in de verdeling moet worden betrokken, dat de man alimentatie betaalt aan de vrouw en dat de pensioenrechten van de man moeten worden verrekend. Anders dan in eerste aanleg is de man in hoger beroep niet verschenen.

1.12 Het hof heeft bij beschikking van 22 januari 2013 de bestreden beschikkingen bevestigd, voor zover zij de woning in Curaçao en de verrekening van de pensioenrechten van de man betreffen. Het hof heeft de vrouw wel een bijdrage in haar levensonderhoud van NAF 250,- per maand toegekend, zulks met ingang van 1 februari 2013.

1.13 De vrouw heeft bij cassatierekest van 22 april 2013, op dezelfde datum per telefax ter griffie van de Hoge Raad ingekomen, tijdig ^[3] cassatieberoep tegen de beschikking van het hof van 22 januari 2013 ingesteld. De man heeft in cassatie geen verweer gevoerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1

De vrouw heeft één middel van cassatie voorgesteld. Dat middel omvat naast een inleiding (
“Essentie van deze zaak in cassatie” en
“Vaststaande feiten en procesverloop” ) een drietal onderdelen (1-3), waarvan de onderdelen 1 en 2 in meer subonderdelen uiteenvallen.

2.2

Onderdeel 1 richt zich tegen rov. 4.2:

“
Woning [a-straat 1] [plaats]

4.2.

Kennelijk gaat het hier om een woning op domeingrond die niet van de overheid is gehuurd of in erfpacht is verkregen. De man heeft gedocumenteerd gesteld dat hij wegens financiële problemen zijn (destijds voor NAF 3.000,= verkregen) positie ten aanzien van de grond voor NAF 12.000,= heeft overgedaan aan zijn broer, die de woning heeft afgebouwd en thans verhuurt aan een derde. De verklaringen van de man en de broer worden ondersteund door verklaringen van de huurster. Het Hof stemt in met het oordeel van het GEA dat niet vaststaat dat enige aan de woning toe te kennen waarde in de huwelijksgemeenschap valt.”

Met
subonderdeel 1.1 wordt betoogd dat het hof zijn taak als appelrechter heeft miskend, doordat het ten onrechte niet ambtshalve is overgegaan tot het veroordelen van de man tot betaling van NAF 8.250,-, terwijl het oordeel dienaangaande van het gerecht niet met een grief werd bestreden. Het onderdeel verwijst naar art. 281a RvNA jo art. 429q lid 6 RvNA, volgens welke bepalingen de appelrechter zich niet tot een onderzoek van de grieven behoeft te beperken, en betoogt dat de appelrechter daarmee verplicht was om buiten de grieven om de eindbeschikking ten gunste van de vrouw te vernietigen. Volgens het subonderdeel had het hof ambtshalve moeten vaststellen dat het gerecht had verzuimd de man tot betaling van NAF 8.250,- te veroordelen en had het de man daartoe ambtshalve alsnog moeten veroordelen.

2.3

Naar luid van art. 281a RvNA kan
“(h)et Hof (…), indien terzake geen middel is voorgesteld, ambtshalve recht doen.” Ingevolge art. 429q lid 6 RvNA is art. 281a RvNA van overeenkomstige toepassing in zaken waarin een beschikking wordt gegeven. De opheffing van de Nederlandse Antillen heeft geen wijziging gebracht in de gelding in Curaçao van het in de voormalige Nederlandse Antillen geldende RvNA ^[4] .

2.4

Art. 281a RvNA voorziet niet in een verplichting, maar in een
bevoegdheid tot ambtshalve vernietiging, buiten de grieven om. De Hoge Raad heeft dit uitdrukkelijk bevestigd in de zaak
Banco di Caribe , waarin eveneens aan de orde was of het hof was gehouden een fout van de rechter in eerste aanleg waartegen geen grief was gericht, met toepassing van art. 281a RvNA ambtshalve te herstellen. In de zaak
Banco di Caribe had het gerecht verzuimd een proceskostenveroordeling ten laste van de genoemde bank in het dictum op te nemen, terwijl het in de uitspraak wel had overwogen dat een dergelijke proceskostenveroordeling moest volgen. Tegen dit verzuim werd geen grief gericht. In appel werd niet alsnog ambtshalve een proceskostenveroordeling voor de eerste aanleg uitgesproken; evenmin werd een proceskostenveroordeling uitgesproken voor het appel. De Hoge Raad overwoog ^[5] :

“3.3.2 (…) Het gerecht heeft de vordering van de Bank tegen (eiseres 1) afgewezen en, hoewel het overwoog dat in verband met de afwijzing van die vordering een proceskostenveroordeling ten laste van de Bank moest volgen, in conventie geen proceskostenveroordeling ten gunste van (eiseres 1) uitgesproken, waartegen door (eiseres 1) in hoger beroep geen grief is gericht. De Bank is tegen de afwijzing van haar vordering tegen (eiseres 1) niet in hoger beroep gekomen. Onder deze omstandigheden stond het het hof weliswaar ingevolge art. 281a RvNA vrij, indien het van oordeel was dat de eerste rechter een fout had gemaakt, deze ambtshalve te herstellen. Het hof was daartoe echter geenszins verplicht, en het was niet gehouden in de motivering tot uitdrukking te brengen dat en waarom het afzag van gebruikmaking van zijn bevoegdheid op dit punt.

In verband met het voorgaande behoefde het hof evenmin te motiveren waarom in hoger beroep geen proceskostenveroordeling van de Bank (…) werd uitgesproken.”

De Hoge Raad volgde in zijn arrest niet de conclusie van A-G Huydecoper ^[6] , die meende dat het hof tot toepassing van art. 281a RvNA is gehouden wanneer (en dat in cassatie kan worden onderzocht of)
“een in het nadeel van de appellant gegeven beslissing uit de eerste aanleg onjuist is (en (…) dat zonder nader (feitelijk) onderzoek kan worden vastgesteld); terwijl tegelijk geldt dat niet valt in te zien dat die beslissing op praktische gronden of op billijkheidsgronden in aanmerking komt voor toepassing van de discretionaire ruimte om vernietiging achterwege te laten” (conclusie onder 16) en dat in de zaak
Banco di Caribe met betrekking tot de niet uitgesproken kostenveroordeling zodanig geval zich voordeed (conclusie onder 32). Tegen deze, door de Hoge Raad niet gevolgde opvatting pleit, dat het uitgangspunt van art. 281a RvNA
niet een door het hof, ondanks het ontbreken van een grief, uit te spreken vernietiging is en dat art. 281a RvNA
niet een discretionaire ruimte biedt om, in afwijking van hetgeen als uitgangspunt moet worden aanvaard, van vernietiging af te zien. Het uitgangspunt van de bepaling is juist dat bij ontbreken van een daartoe strekkende grief géén vernietiging wordt uitgesproken, terwijl de discretionaire ruimte die de bepaling biedt, betrekking heeft op de mogelijkheid om, ondanks het ontbreken van een grief, niettemin een vernietiging uit te spreken. Naar mijn mening sluit de beslissing van de Hoge Raad in de zaak
Banco di Caribe daarop aan.

Volledigheidshalve vermeld ik dat ook Lewin heeft verdedigd dat het hof, zonder dat de aangevoerde grieven daartoe strekken, kan zijn gehouden zijn oordeel in de plaats te stellen van het oordeel van het gerecht, en wel wanneer het hof het rechtsoordeel van het gerecht onjuist acht, het zonder nader feitenonderzoek kan vaststellen dat dit onjuiste rechtsoordeel tot een onjuiste uitkomst ten koste van de appellant heeft geleid en deze oordelen niet tot een ontoelaatbare verrassingsbeslissing leiden ^[7] . Naar aanleiding van het arrest
Banco di Caribe heeft Lewin echter geconcludeerd dat
“(i)ngevolge deze uitspraak (…) als geldend recht (moet) worden aangenomen dat het Hof (…) geenszins verplicht is fouten van de eerste rechter die niet door een grief worden bestreden, te herstellen en dat het zijn beslissing om daartoe niet over te gaan niet behoeft te motiveren” ^[8] .

2.5

Het subonderdeel kan niet tot cassatie leiden.

2.6

Subonderdeel 1.2 klaagt over onjuistheid en/of onbegrijpelijkheid van rov. 4.2, voor zover daarin het oordeel ligt besloten dat de man onder de in die rechtsoverweging genoemde omstandigheden
niet verplicht is tot betaling van een vergoeding van NAF 8.250,- aan [de vrouw] voor de door hem ontvangen, niet aan het huwelijksvermogen toegevoegde opbrengst van NAF 12.000,- voor de verkoop van de woning c.q. de fundering. Onder a) wijst het subonderdeel erop dat de man niet in hoger beroep is verschenen en niet incidenteel heeft geappelleerd, zodat het hof zonder meer moest uitgaan van hetgeen het gerecht in de rov. 2.8-2.11 van de tussenbeschikking van 17 april 2012 heeft geoordeeld. Onder b) voert het subonderdeel aan dat, als het hof al opnieuw mocht oordelen over de veroordeling van de man tot betaling van NAF 8.250,-, het zijn beschikking ontoereikend heeft gemotiveerd en als motivering in elk geval niet volstaat dat niet is komen vast te staan dat enige aan de woning toe te kennen waarde in de huwelijksgemeenschap valt.

2.7

Ik meen dat het subonderdeel feitelijke grondslag mist. De bestreden beschikking biedt geen enkel aanknopingspunt voor de veronderstelling dat het hof de beslissing van het gerecht dat de man aan de vrouw een bedrag van NAF 8.250,- dient te betalen, onjuist heeft geacht en daarom geen toepassing aan art. 281a RvNA zou hebben gegeven. Het hof heeft in rov. 4.2 slechts geoordeeld over de aan hem voorgelegde grief volgens welke de woning in Curaçao in eigendom aan de man toebehoort en daarom in de huwelijksgoederengemeenschap valt, en niet over de vraag of de door het gerecht vastgestelde overdracht van economische eigendom een bedrag heeft opgeleverd dat (nog) niet aan de huwelijksgoederengemeenschap is toegevoegd en of de vrouw ter zake aanspraken jegens de man kan geldend maken.

Het subonderdeel kan daarom niet tot cassatie leiden.

2.8

Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 4.3:

“
Pensioenrechten

4.3

Het gaat hier om een bescheiden pensioen. Voorts heeft de man onbestreden gesteld dat het in casu geen eerste huwelijk betreft. Het Hof stemt in met het oordeel van het GEA dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid verrekening achterwege moet blijven. Wel heeft de man door het pensioen enige draagkracht om alimentatie aan de vrouw te betalen (zie hierna).”

Subonderdeel 2.1 betoogt dat het hof met deze overweging van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven door een te ruime maatstaf te hanteren bij zijn oordeel dat de voorliggende feiten en omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid rechtvaardigen dat verrekening van het pensioen van de man achterwege moet blijven.

2.9

Het
subonderdeel kiest terecht als uitgangspunt dat pensioenaanspraken in de huwelijksgoederengemeenschap vallen. In tegenstelling tot in Nederland kent het Antilliaanse recht geen (met de) Wet verevening pensioenrechten (vergelijkbare landsverordening) ^[9] . Derhalve staat het arrest van de Hoge Raad van 27 november 1981 (
Boon/Van Loon ) ^[10] nog immer voorop:

“12. (…) Pensioenrechten als hier bedoeld - waaronder met name niet ook aanspraken krachtens de AOW of de AWW vallen - zijn voorwaardelijke vorderingsrechten, die als zodanig op het tijdstip van de ontbinding van de gemeenschap reeds bestaan, ook al is het pensioen op dat tijdstip nog niet tot uitkering gekomen. Dit brengt mee dat zij krachtens art. 94 lid 3 Boek 1 in de algehele gemeenschap vallen en in de verdeling van die gemeenschap moeten worden betrokken, behalve voor zover zij zodanig verknocht zijn met de persoon van de echtgenoot die rechthebbende op het pensioen is, dat deze verknochtheid zich hiertegen verzet. In dit verband is in de eerste plaats van belang dat pensioenrechten als de onderhavige zich er naar hun aard niet toe lenen toegedeeld te worden aan een ander dan degene die rechthebbende op het pensioen is. Dit heeft in elk geval tot gevolg dat met deze rechten bij de verdeling niet anders rekening kan worden gehouden dan in de vorm van een waardeverrekening ten gunste van de andere echtgenoot.

Voor de vraag wanneer een zodanige verrekening op haar plaats is, is voorts van belang dat ter zake van pensioenrechten als de onderhavige niet alleen verknochtheid bestaat met de persoon van de rechthebbende op het pensioen, maar in de regel tevens een niet te verwaarlozen band met de persoon van de andere echtgenoot. Voor wat betreft de ouderdomspensioenen bestaat deze band hierin dat het pensioenrecht, zo de rechthebbende gehuwd is, uit maatschappelijk oogpunt bestemd is te voorzien in de behoeften van beide echtgenoten en dat voorts de opbouw van een zodanig pensioen, in verband met de gehele of gedeeltelijke financiering daarvan uit de gemeenschap en de bij velen bestaande taakverdeling binnen het huwelijk, in beginsel moet worden gezien als het resultaat van de gemeenschappelijke inspanning van beide echtgenoten, voortvloeiende uit de zorg die zij krachtens art. 81 Boek 1 BW aan elkaar verschuldigd zijn. (…)

Op grond van dit een en ander moet worden aangenomen dat pensioenrechten als de onderhavige in het algemeen voor het gedeelte dat op het tijdstip van de ontbinding van de gemeenschap door echtscheiding of scheiding van tafel en bed reeds was opgebouwd, bij de verdeling van de gemeenschap door middel van verrekening in aanmerking moeten worden genomen. De verknochtheid aan de persoon van de rechthebbende verzet zich wegens de eveneens aanwezige band met de persoon van de andere echtgenoot daartegen niet. (…)”

Uit de geciteerde passage volgt dat pensioenrechten in beginsel binnen de gemeenschap vallen en dus moeten worden verrekend, behoudens in gevallen waarin niet kan worden volgehouden dat er tevens verknochtheid bestaat met de persoon van de andere echtgenoot ^[11] .

2.1

De wijze en omvang van verrekening worden bepaald aan de hand van de eisen van redelijkheid en billijkheid, aldus de Hoge Raad in het arrest
Boon/Van Loon :

“13. Op welke wijze en tot welke bedragen in geval van echtscheiding of scheiding van tafel en bed een verrekening als bovenbedoeld moet plaatsvinden, dient te worden vastgesteld aan de hand van de eisen van redelijkheid en billijkheid, die op de verdeling van een gemeenschap van toepassing zijn. Afhankelijk van de beschikbare baten en van de waarde die voor verrekening in aanmerking komt, zullen deze eisen vaak meebrengen dat de verrekening ter zake van het ouderdomspensioen slechts kan plaatsvinden door aan de pensioengerechtigde echtgenoot een voorwaardelijke uitkering op te leggen, die aan het leven van beide echtgenoten gebonden is, opeisbaar wordt naarmate de pensioentermijnen opeisbaar worden en kan worden uitgedrukt in een percentage daarvan. De verschuldigde bedragen dienen te worden vastgesteld, ervan uitgaande dat recht op verrekening bestaat ten belope van de helft van de waarde van het deel van het pensioen, dat voor ontbinding van de gemeenschap was opgebouwd. (…)

De eisen van redelijkheid en billijkheid kunnen voorts meebrengen dat de verrekening van het ouderdomspensioen op een nog andere wijze geschiedt, bijvoorbeeld in de vorm van een door de pensioengerechtigde te bekostigen lijfrenteverzekering. Tevens kunnen redelijkheid en billijkheid, in verband met de bijzondere aard van pensioenrechten als de onderhavige, eisen dat de verrekeningsvordering wordt gematigd of dat in het geheel geen vordering wordt toegekend, zoals wanneer de pensioengerechtigde reeds op andere wijze in de verzorging van de andere echtgenoot heeft voorzien of redelijkerwijs niet tot enige uitkering in staat is. Ook kunnen er omstandigheden bestaan, bijvoorbeeld indien het geen eerste huwelijk betreft, die aanleiding geven het pensioen, voor zover het voor het huwelijk reeds was gebouwd, geheel of gedeeltelijk buiten de verdeling te houden.”

2.11

In de onderhavige zaak heeft het gerecht in zijn beschikking van 11 mei 2012 overwogen:

“2.3 De man heeft een inkomen uit een pensioen en AOV van afgerond NAF 1.800,00 per maand. De vrouw stelt dat de aanspraak van de man op dit pensioen tot de te verdelen huwelijksgoederengemeenschap behoort. In zijn algemeenheid is dit juist, echter is een toedeling van de helft of een gedeelte van de aanspraak in dit geval niet redelijk gelet op het grote leeftijdsverschil tussen partijen. De vrouw is 48 jaar en wordt geacht om aan het werk te gaan en daarmee, zoals hiervoor overwogen minimaal een inkomen van NAF 1.000,00 te genereren. De man is 62 jaar en bevindt zich daarmee in de pensioengerechtigde leeftijd, ergo wordt niet van hem verwacht betaalde arbeid te verrichten. Dit zo zijnde, zou een verdeling van de toch niet royale pensioenaanspraak van de man niet redelijk zijn.”

Uit deze overweging, gelezen in samenhang met rov. 4.3 van ’s hofs beschikking, volgt dat voor het hof de volgende omstandigheden bepalend zijn geweest om op grond van de redelijkheid en billijkheid niet tot verrekening van de pensioenaanspraak over te gaan:

- bescheiden pensioen;

- er bestaat een groot leeftijdsverschil tussen partijen;

- de vrouw wordt geacht haar verdiencapaciteit te benutten;

- de man wordt niet geacht betaalde arbeid te verrichten, nu hij 62 jaar is;

- het betreft geen eerste huwelijk.

Ik begrijp de verwijzing naar het leeftijdsverschil tussen partijen en naar de uiteenlopende mogelijkheden voor partijen om zich inkomsten uit betaalde arbeid te verwerven aldus, dat het gerecht en het hof mede van belang hebben geacht dat het litigieuze ouderdomspensioen van de man inmiddels daadwerkelijk is ingegaan en dat de man voor zijn levensonderhoud in veel belangrijker mate dan de vrouw van het inmiddels tot uitkering gekomen, bescheiden ^[12] ouderdomspensioen afhankelijk is, nu van de man, anders dan van de vrouw, niet meer in redelijkheid kan worden gevergd zich (aanvullende) inkomsten uit arbeid te verwerven, terwijl de vrouw moet worden geacht door arbeid in haar levensonderhoud te kunnen voorzien.

2.12

Voor zover het subonderdeel klaagt dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de vraag of en in hoeverre pensioenrechten bij de verdeling dienen te worden betrokken, kan het naar mijn mening niet tot cassatie leiden. Mede blijkens de verwijzing naar het oordeel van het gerecht ter zake, welk oordeel het hof heeft onderschreven, heeft het niet miskend dat de pensioenaanspraken van de man in beginsel in de verdeling dienen te worden betrokken, maar heeft het geoordeeld dat de redelijkheid en billijkheid zich in het onderhavige geval tegen een toedeling van de helft of een gedeelte van die aanspraken verzetten.

2.13

Ik acht het subonderdeel echter gegrond, voor zover het klaagt dat het oordeel in rov. 4.3 dat verrekening naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid achterwege behoort te blijven, niet zonder meer kan worden gedragen door hetgeen het hof daaraan (mede door verwijzing naar de beschikking van het gerecht van 11 mei 2012) ten grondslag heeft gelegd.

Dat het pensioen van de man slechts bescheiden is, acht ik (nog afgezien van het ontbreken van een exacte kwantificering daarvan in de beschikkingen van het gerecht en de bestreden beschikking) op zichzelf niet beslissend. Daaraan doet niet af dat de omvang van het pensioen wel in verband kan worden gebracht met de door de Hoge Raad in het arrest
Boon/Van Loon als relevant beschouwde omstandigheid dat de pensioengerechtigde redelijkerwijs niet tot enige uitkering in staat is. Als het hof op die omstandigheid het oog zou hebben gehad (daarop wijst overigens niet dat de man volgens het hof voldoende draagkracht heeft om de vrouw alimentatie te betalen; zie rov. 4.3, laatste volzin), had het op de weg van het hof gelegen zulks nader toe te lichten en te motiveren.

Ook het argument dat het in casu geen eerste huwelijk betreft, vindt weliswaar enige steun in het arrest
Boon/Van Loon , maar behoeft minst genomen nadere uitwerking alvorens daarin aanleiding kan worden gevonden het pensioen, voor zover het voor het huwelijk reeds was opgebouwd, geheel of gedeeltelijk buiten de verdeling te houden. Ook de eigen jurisprudentie van het hof (het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba) wijst in die richting. Zo kan worden gewezen op een vonnis van 26 augustus 2008 ^[13] , waarin het hof in rov. 4.5 overwoog:

“4.5 Het Hof ziet in genoemde omstandigheden geen reden om het vóór het huwelijk van partijen of de na afloop van de samenleving tussen partijen opgebouwde pensioen, geheel of gedeeltelijk buiten de verrekening te houden. In het onderhavige geval vindt verrekening plaats in het kader van de verdeling van een tussen partijen bestaand hebbende gemeenschap van goederen. De relatief korte duur van het huwelijk is, gelet op het rechtskarakter van de gemeenschap van goederen, op zichzelf niet een reden het vóór het huwelijk reeds opgebouwde (of na verbreking van de samenleving nog opgebouwde) pensioen buiten de verrekening te houden (zie ook HR 26 oktober 2001, NJ 2001, 665 ^[14] ). Ook het enkele feit dat de man eerder gehuwd is geweest, is dat niet. Dat ware mogelijk anders geweest indien de man de tot aan de ontbinding van zijn eerste huwelijk opgebouwde pensioenrechten in de verdeling van de gemeenschap met zijn eerste echtgenote zou hebben betrokken, doch daarvan is, gelet op het feit dat dat huwelijk is ontbonden door het overlijden van zijn eerste echtgenote, geen sprake. (…)”

Ten slotte kunnen ook het leeftijdsverschil en de uiteenlopende mogelijkheden om zich inkomsten uit betaalde arbeid te verwerven, een en ander zoals door het gerecht bedoeld, op zichzelf niet afdoen aan de aanspraken van de vrouw op een in beginsel gelijke verdeling van de tot de huwelijksgoederengemeenschap behorende pensioenrechten. Weliswaar kunnen ook die omstandigheden met zich brengen dat de man redelijkerwijs niet tot enige met zijn pensioenrechten verband houdende uitkering in staat is, maar ook in dit verband geldt dat het hof zulks minst genomen nader had moeten toelichten en motiveren.

2.14

Subonderdeel 2.2 klaagt dat het hof bij de beoordeling van de verdeling van het pensioen buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden door tot uitgangspunt te nemen dat de man zich op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid heeft beroepen en door als gevolg daarvan de verdeling van het pensioen achterwege te laten. Volgens het subonderdeel heeft de man zich in eerste aanleg slechts op het standpunt gesteld dat de vrouw niet in aanmerking komt voor een 50% deling omdat zij niet de eerste echtgenote is en hoogstens een minder gedeelte van de pensioenuitkering kan ontvangen.

2.15

Het subonderdeel mist mijns inziens feitelijke grondslag, voor zover het ervan uitgaat dat het hof zich, naar aanleiding van een daartoe strekkend beroep van de man, op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid heeft gebaseerd. Het hof heeft zich niet op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid gebaseerd, maar heeft de redelijkheid en billijkheid als verdelingsmaatstaf gehanteerd, zoals voorgeschreven in het arrest
Boon/Van Loon (zie rov. 13 van dat arrest:
“Op welke wijze en tot welke bedragen in geval van echtscheiding of scheiding van tafel en bed een verrekening als bovenbedoeld moet plaatsvinden, dient te worden vastgesteld aan de hand van de eisen van redelijkheid en billijkheid, die op de verdeling van een gemeenschap van toepassing zijn. (…)” ). Het beroep van de man op de omstandigheid dat de vrouw niet zijn eerste echtgenote is, impliceert intussen wel degelijk een beroep op de redelijkheid en billijkheid in laatstbedoelde zin: die omstandigheid ontleent immers hieraan haar betekenis dat de redelijkheid en billijkheid (ook) in verband daarmee kunnen eisen dat het pensioen geheel of gedeeltelijk buiten de verdeling wordt gehouden (arrest
Boon/Van Loon , rov. 13, slot).

Dat, zoals het subonderdeel betoogt, de stellingen van de man impliceerden dat de vrouw weliswaar niet op 50%, maar in elk geval wel op een lager percentage van het pensioen aanspraak kan maken, kan ik niet volgen. Bij akte/conclusie van 29 augustus 2011 heeft de man zich op het standpunt gesteld dat de vrouw
hoogstens een minder gedeelte dan 50% van de pensioenuitkering kan ontvangen en heeft hij het gerecht overigens verzocht de tegenvordering van de vrouw af te wijzen.

2.16

Onderdeel 3 richt zich met een rechts- en motiveringsklacht tegen rov. 4.3 (reeds geciteerd onder 2.8) en rov. 4.4:

“
Alimentatie

4.4

Kennelijk is het de vrouw nog niet gelukt geregeld werk te vinden. Het Hof zal de man veroordelen NAF. 250,= per maand aan de vrouw te betalen als uitkering tot levensonderhoud. Het Hof heeft hierbij mede in aanmerking genomen dat, doordat het GEA bepaald heeft dat de vrouw huurder is van de echtelijke woning met een lage huurprijs (artikel 7:233 lid 5 BW), de man andere woonruimte zal moeten zoeken en daarvoor, zo mag worden verondersteld, maandelijks kosten moet maken. Het Hof zal de alimentatieplicht doen ingaan op 1 februari 2013.”

Onder a klaagt het onderdeel dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven als het naast het APNA-pensioen het (algemene) AOV-pensioen van de man niet (mede) in aanmerking heeft genomen. In dat geval zou het hof immers hebben miskend dat alle inkomen van de man bij de vaststelling van diens draagkracht dient te worden betrokken.

2.17

De klacht mist feitelijke grondslag. Uit de bestreden beschikking blijkt niet dat het hof het AOV-pensioen bij de bepaling van de draagkracht van de man buiten aanmerking heeft gelaten. Ook uit het verschil tussen het door de vrouw (destijds als voorlopige voorziening) verzochte bedrag (van NAF 350,- per maand) en het door het hof bepaalde bedrag (van NAF 250,- per maand) kan dit laatste niet worden afgeleid.

In de eerste alinea van onderdeel 3 wordt opgemerkt dat de man, náást een APNA-pensioen van NAF 1.890,- per maand, een AOV-pensioen zou ontvangen. Voor de goede orde wijs ik erop dat het gerecht en het hof daarvan zeker niet zijn uitgegaan. Het gerecht heeft in zijn beschikking van 11 mei 2012, rov. 2.3, vastgesteld dat
“(d)e man een inkomen (heeft) uit een pensioen en AOV van afgerond NAF 1.800,00 per maand” . De vrouw heeft dat laatste in haar appelschrift niet betwist, maar juist bevestigd:
“21. De man heeft een inkomen uit een pensioen en AOV van afgerond Nafl. 1.800,- per maand (…).” Ook het hof is bij de vaststelling van de door de man aan de vrouw te betalen partneralimentatie kennelijk van een totaalinkomen van de man van afgerond NAF 1.800,- per maand uitgegaan.

2.18

Onder b klaagt het onderdeel dat het hof zijn beschikking niet naar de eisen van de wet met redenen heeft omkleed, als het naast het APNA-pensioen ook het AOV-pensioen in zijn beoordeling heeft betrokken. Volgens het onderdeel is zonder nadere motivering, die ontbreekt, immers onbegrijpelijk wat het hof onder het in rov. 4.3 bedoelde
“bescheiden pensioen” heeft begrepen, en of het bij de berekening van het als alimentatie toewijsbare bedrag ervan is uitgegaan dat de man een inkomen uit een pensioen en AOV heeft van afgerond NAF 1.800,- per maand, zulks terwijl de man naar eigen zeggen naast zijn maandelijkse AOV-uitkering ook een APNA-pensioen ontvangt/ontving ten bedrage van NAF 1.890,-.

2.19

Ik acht evident dat het hof in rov. 4.3 slechts het APNA-pensioen heeft bedoeld. Rov. 4.3 betreft immers de in beginsel in de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap te betrekken pensioenrechten (
“Het gaat hier om een bescheiden pensioen.” ; onderstreping LK), die slechts het APNA- en niet ook het AOV-pensioen omvatten. Dat het hof het APNA-pensioen, dat samen met het AOV-pensioen afgerond NAF 1.800,- per maand bedraagt,
“bescheiden” heeft genoemd, is overigens niet onbegrijpelijk.

Naar mijn mening is het evenmin onbegrijpelijk, dat het hof kennelijk van een totaalinkomen van afgerond NAF 1.800,- per maand is uitgegaan. Zoals hiervóór (onder 2.17) reeds aan de orde kwam, is dat inkomen door het gerecht vastgesteld. Tegen die feitelijke vaststelling is de vrouw in hoger beroep niet opgekomen. Integendeel, zij heeft die vaststelling juist bevestigd. Overigens wijs ik erop, dat de veronderstelling van het onderdeel dat reeds het APNA-pensioen NAF 1.890,- zou bedragen, slechts is gebaseerd op een passage in de contra-akte tevens overleggen bescheiden van 6 maart 2012 (p. 2, midden:
“Trouwens dient het ouderdompensioen los te worden gezien van het APNA-pensioen dat per maand ongeveer fl. 1.890,00 bedraagt. (…) (De man) verwijst het gerecht naar de door (…) (de vrouw) als produktie 8 bij het verweerschrift overgelegde berekening van zijn pensioenrechten door APNA.” ) ^[15] . Het gerecht was na die akte nog niet zeker van het inkomen van de man; in zijn beschikking van 17 april 2012 (rov. 2.12) overwoog het:

“2.12 (…) De man is reeds met pensioen. Hoe zijn pensioen is opgebouwd, is uit de stukken niet duidelijk geworden. Een nadere zitting zal hierna worden bepaald opdat de man het een en ander kan toelichten.”

De mondelinge behandeling op 27 april 2012 heeft een en ander kennelijk voor het gerecht verduidelijkt. In zijn beschikking van 11 mei 2012 stelde het immers vast dat
“(d)e man (…) een inkomen heeft uit pensioen en AOV van afgerond NAF 1.800,- per maand.”

Het onderdeel kan dan ook niet tot cassatie leiden.

2.2

Nu subonderdeel 2.1 terecht is voorgesteld, kan rov. 4.3 niet in stand blijven. Overigens zou, als het APNA-pensioen alsnog geheel of ten dele in de verdeling wordt betrokken, zulks consequenties hebben voor de draagkracht van de man. Bij die stand van zaken zou ook de in de bestreden beschikking ten laste van de man vastgestelde alimentatie opnieuw moeten worden bezien.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

Voetnoten

1. Uitgegaan wordt van de feiten zoals vastgesteld door het gerecht in eerste aanleg van Curaҫao in de beschikkingen van 13 september 2011, 27 september 2011, 29 november 2011, 17 april 2012 en 11 mei 2012, en door het hof in de bestreden beschikking.

2. Tussen partijen staat niet vast of zij reeds in de Dominicaanse Republiek zijn gescheiden. De man stelt dat zulks het geval is, de vrouw heeft dat gemotiveerd betwist. Het gerecht in eerste aanleg van Curaҫao heeft zich bij beschikking van 17 april 2012 bevoegd verklaard, nu onvoorwaardelijke beantwoording van de vraag of partijen reeds in de Dominicaanse Republiek zijn gescheiden, is uitgebleven (rov. 2.2-2.3). Het hof heeft in de bestreden beschikking eveneens overwogen dat zulks niet is komen vast te staan en dat bovendien niet vaststaat dat een dergelijke echtscheiding te Curaçao zou kunnen worden erkend (rov. 4.1). De bevoegdheid van het gerecht en het hof, alsmede de toepasselijkheid van het recht van Curaçao, staat in cassatie niet ter discussie.

3. Art. 4 Rijkswet cassatierechtspraak voor Aruba, Curaçao, Sint Maarten en voor Bonaire, Sint Eustatius en Saba, jo art. 429n lid 2 RvNA.

4. Zie de Eilandsverordening vaststelling diverse ontwerp-landsverordeningen land Curaçao (A.B. 2010 no. 87), alsmede J.P. de Haan, De overgangswetgeving en de geldende wetgeving van Curaçao, Sint Maarten en de BES-eilanden in verband met de opheffing van de Nederlandse Antillen, WPNR 2011 (6898), p. 694-700, in het bijzonder p. 699 l.k..

5. HR 11 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI6944, RvdW 2009/1001 (

6. Conclusie A-G Huydecoper 29 mei 2009, ECLI:NL:PHR:2009:BI6944.

7. H.E. Ras/A. Hammerstein/G.C.C. Lewin, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken in de Nederlandse Antillen en Aruba (2008), p. 34; G.C.C. Lewin, Het hoger beroep en het cassatieberoep in burgerlijke zaken in de Nederlandse Antillen en Aruba (2009), p. 149.

8. G.C.C. Lewin, Het hoger beroep en het cassatieberoep in burgerlijke zaken in de Nederlandse Antillen en Aruba (2009), p. 152.

9. Vgl. Mirto F. Murray (red.), Parlementaire Geschiedenis van het Nederlands Antilliaanse (nieuw) Burgerlijk Wetboek (2005), p. 65 en 78.

10. HR 27 november 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4271, NJ 1982/503 m.nt. WHH en EAAL, rov. 12.

11. Waarover uitgebreider: P.M. Siegman, Pensioen en scheiding (2012), p. 20-23 en Asser/De Boer I* (2010), nr. 308.

12. Uit de bijlage bij de brief van de gemachtigde van de vrouw aan het hof van 30 november 2012 leid ik af dat de per 1 september 2011 in de huwelijkse periode opgebouwde aanspraken op ouderdomspensioen NAF 12.747,00 per jaar bedragen.

13. Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba 26 augustus 2008, ECLI:NL:OGHNAA:2008:BF0059, RFR 2008/120.

14. ECLI:NL:HR:2001:AB2772.

15. Bij de verwijzing naar productie 8 van het verweerschrift teken ik nog aan, dat die productie ontbreekt aan het exemplaar van het verweerschrift dat zich bevindt in het door de vrouw overgelegde procesdossier, maar dat die productie kennelijk geen ander stuk is dan de in voetnoot 12 reeds genoemde bijlage bij de brief van de gemachtigde van de vrouw aan het hof van 30 november 2012, waarin een per 1 september 2011 over de huwelijkse periode opgebouwd ouderdomspensioen van NAF 12.747,- per jaar (ofwel ruim NAF 1.000,- per maand) wordt genoemd.