ECLI:NL:PHR:2014:249

Conclusie

Nr. 12/04716

Mr. Vegter

Zitting 11 februari 2014

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het Gerechtshof Arnhem heeft bij arrest van 4 oktober 2012 zowel de verdachte als het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep voor zover gericht tegen het onder 1 en 2 tenlastegelegde, het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaard voor zover het onder 3 ten laste gelegde ziet op de periode van 1 januari 2001 tot en met 1 oktober 2002 en de verdachte ter zake van 3. primair “ontucht plegen met een aan zijn zorg toevertrouwde minderjarige, meermalen gepleegd” veroordeeld tot een gevangenisstraf van vijftien maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren en een taakstraf voor de duur van 240 uren subsidiair 120 uren hechtenis, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr Pro. Voorts heeft het Hof het geschorste, tegen verdachte verleende bevel tot voorlopige hechtenis opgeheven.

2. Mr. S.F.W. van ‘t Hullenaar, advocaat te Arnhem, heeft namens verdachte beroep in cassatie ingesteld en een schriftuur ingezonden, houdende vijf middelen van cassatie.

3.
Beoordeling van de ontvankelijkheid van het namens de verdachte ingestelde beroep

3.1. De "Akte rechtsmiddel" houdt onder meer het volgende in:

Heden, 5 oktober 2012, verscheen ter griffie van het gerechtshof te Arnhem, mr S.F.W. van 't Hullenaar advocaat te Arnhem, die verklaarde - tot het aanwenden van onderstaand rechtsmiddel door:

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] [geboortedatum] 1952,

wonende te [woonplaats],

bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd;

- beroep in cassatie in te stellen tegen het arrest d.d. 4 oktober 2012, alsmede tegen alle ter terechtzitting genomen beslissingen, onder parketnummer 21-002318-10 door dit hof gewezen in de zaak tegen [verdachte]voornoemd.

Dit cassatieberoep richt zich niet tegen de beslissingen ter zake van de feiten 1 en 2 en richt zich niet tegen de door het Hof gekozen strafmodaliteit voor zover het Hof heeft bepaald dat de opgelegde gevangenisstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de veroordeelde zich voor het einde van de proeftijd aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.”

3.2. Ingevolge art. 429 Sv Pro kan het beroep in cassatie tegen een gedeelte van een in hoger beroep gewezen uitspraak worden ingesteld. Het cassatieberoep kan worden beperkt tot een der in de art. 348-350 Sv genoemde beslissingen, mits de ingevolge die bepalingen daarop voortbouwende of daarmee onlosmakelijk verbonden beslissingen niet zijn uitgezonderd. Als voorbeeld kan worden genoemd dat bij een veroordeling tot een samenstel van straffen het cassatieberoep niet kan worden beperkt tot de bewezenverklaring of tot een gedeelte van de opgelegde straffen.

3.3. In voorkomende gevallen zal de Hoge Raad de in de akte vervatte, een beperking inhoudende verklaring van degene die beroep in cassatie heeft ingesteld (of nadien door middel van een partiële intrekking heeft beperkt), waar mogelijk zo opvatten dat die beperking in overeenstemming is met hetgeen hiervoor is overwogen. Mocht dat niet mogelijk zijn, dan zal worden voorbijgegaan aan beperkingen van het cassatieberoep die in het licht van het vorenoverwogene ontoelaatbaar zijn omdat de Hoge Raad ervan uitgaat dat de betrokken procespartij zijn cassatieberoep dan zonder die beperkingen wil doorzetten en dat het daarom niet in zijn belang zou zijn dat hij niet-ontvankelijk wordt verklaard in dat beroep.

3.4. In de onderhavige zaak is het cassatieberoep onder meer beperkt tot een gedeelte van de opgelegde straffen. Uw Raad kan voormelde akte aldus verstaan dat namens verdachte cassatieberoep is ingesteld tegen alle beslissingen ter zake van het onder 3 primair tenlastegelegde.

3.5. De verdachte kan worden ontvangen in het ingestelde beroep.

4.
Bewezenverklaring en bewijsvoering

4.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

“hij op een of meer tijdstippen in de periode van 1 oktober 2002 tot 02 augustus 2005 te Savar (Bangladesh) ontucht heeft gepleegd met aan zijn zorg toevertrouwde minderjarigen, te weten Bengalese minderjarige jongens, bekend onder de namen [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] en [slachtoffer 3] en [slachtoffer 4], bestaande die ontucht (telkens) hierin dat verdachte naakt tegen voornoemde Bengalese minderjarige jongens heeft gelegen en/of die Bengalese minderjarige jongens (daarbij) seksueel heeft aangeraakt en de penis van die Bengalese minderjarige jongens in zijn mond heeft genomen.”

4.2. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsvoering (met weglating van voetnoten):

“Verdachte is in 2000 vanuit Nederland naar Bangladesh vertrokken met de bedoeling zich in te gaan zetten voor straatkinderen. Daarna is de stichting [A] opgericht ter ondersteuning van verdachte. Het doel van de stichting was het financieel ondersteunen van de opvang en verzorging van gehandicapte en weeskinderen in Bangladesh. Aanvankelijk heeft verdachte één opvangtehuis gesticht in Savar, een dorp aan de rand van de hoofdstad Dhaka. Na een aantal jaren is het aantal opvangtehuizen in Savar uitgebreid naar vijf. Verdachte had de algemene leiding over het project en de tehuizen. Verdachte heeft ter zitting in hoger beroep aangegeven dat hij degene was die het personeel aannam of ontsloeg, dat hij degene was die uiteindelijk besliste over de opneming of het vertrek van een kind in de opvangtehuizen en dat hij verantwoordelijk was voor het beleid in de tehuizen.

Omstreeks 2003 ontstonden er in Bangladesh serieuze geruchten dat verdachte betrokken zou zijn bij seksueel misbruik van kinderen in de opvangtehuizen. Een in Savar werkzame Nederlandse theoloog (ook wel genoemd "dominee") heeft in december 2003 een leidinggevende en een jongen van één van de tehuizen van verdachte gesproken. Tijdens dat gesprek is aan hem de vraag gesteld of Nederlandse christenen seks met kinderen hebben. Verder kwam tijdens dat gesprek naar voren dat verdachte met verschillende kinderen seks had gehad. Uiteindelijk is verdachte door de dominee aangesproken op de geruchten. Verdachte ontkende toen kinderen seksueel te hebben misbruikt. Teneinde de geruchten van seksueel misbruik in de tehuizen de kop in te drukken en om maatschappelijke onrust onder de lokale bevolking te voorkomen, is er door een leidinggevende van één van de tehuizen geld aan een lokale 'commissioner', een soort wethouder, betaald. Enige tijd daarna heeft verdachte nog aan de dominee en zijn vrouw gevraagd: "Willen jullie voor mij bidden, want ik heb moeite met mijn seksuele gevoelens".

Omstreeks mei 2005 ontstonden er wederom geruchten over seksueel misbruik van kinderen door verdachte. Een aantal kinderen en leidinggevenden van de tehuizen vertelde aan een vrijwilligster die in één van de tehuizen van verdachte werkzaam was dat verdachte kinderen zou misbruiken. Deze vrijwilligster, [betrokkene 1], kreeg ook dergelijke signalen van andere kinderen en een andere vrijwilligster. Verdachte ontkende ook dit keer kinderen seksueel te hebben misbruikt. Uiteindelijk heeft deze vrouw het bestuur van de stichting [A] van de geruchten en haar bevindingen op de hoogte gebracht.

Vervolgens heeft zij op verzoek van het bestuur samen met de eveneens in Bangladesh werkzame [betrokkene 2] (alias [betrokkene 2]) ter plaatse een onderzoek ingesteld. Tijdens dit onderzoek hebben zij met verschillende kinderen gesprekken gevoerd over het vermeende seksueel misbruik door verdachte. Van de gesprekken hebben zij een verslag opgemaakt dat per e-mail aan het bestuur van de stichting is gestuurd.

In dit verslag staat in ieder geval dat verdachte met een aantal Bengalese minderjarige kinderen ontuchtige handelingen heeft gepleegd. [slachtoffer 1], 10 jaar, heeft verklaard dat [verdachte] (verdachte) naakt was, de penis van de jongen in zijn mond deed en er een poos op zoog. [slachtoffer 2], 14 jaar, heeft verklaard dat er een slechte naaktfilm werd getoond en dat [verdachte] zijn penis in de mond nam en er op zoog. [slachtoffer 3], 14 jaar, heeft verklaard dat [verdachte] zijn penis in de mond nam en dat hij een zaaduitstorting had. Volgens [slachtoffer 3] gebeurde dit 15 of 16 keer, terwijl er op de televisie een seksfilm speelde. [slachtoffer 4] heeft verklaard dat [verdachte] 5 of 6 keer gedurende 5 tot 10 minuten zijn penis in de mond nam en dat hij twee of drie keer een zaaduitstorting had. [slachtoffer 3] en [slachtoffer 4] protesteerden, maar dat maakte niets uit. Verdachte zei dan dat ze weg moesten uit het tehuis als ze het niet deden.

Naar aanleiding van de bevindingen in het verslag heeft de stichting verdachte teruggeroepen naar Nederland. Nadat verdachte in Nederland was teruggekomen, heeft hij op 16 augustus 2005 gedurende ongeveer anderhalf uur een indringend gesprek gehad met [betrokkene 3], één van de bestuursleden van de stichting [A]. [betrokkene 3] heeft toen samen met verdachte voornoemd verslag van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] besproken. [betrokkene 3] heeft daarvan dezelfde dag verslag gedaan aan zijn medebestuursleden en [betrokkene 1]. Volgens dat verslag heeft verdachte in ieder geval toegegeven dat hij naakt bij [slachtoffer 1] heeft gelegen met misschien wel zijn stijve penis tegen hem aan en dat hij de penis van [slachtoffer 1] in de mond heeft genomen. Over de verklaring van [slachtoffer 2] heeft verdachte volgens [betrokkene 3] gezegd dat dit kan kloppen. Ook het verhaal van het door hem veelvuldig in de mond nemen van de penis van [slachtoffer 3] zou kloppen. Hetzelfde geldt voor het verhaal van [slachtoffer 4].

Daarnaast heeft verdachte vanaf het moment dat hij teruggekeerd was naar Nederland tegenover een aantal mensen, waaronder een aantal bestuursleden van de stichting, in diverse bewoordingen verklaard seksuele handelingen met jongens uit zijn tehuizen te hebben verricht, bestaande uit onder andere orale seks met die jongens.

Op 7 augustus 2005 heeft de toenmalige voorzitter van de stichting [A], [betrokkene 4], een gesprek gehad met verdachte, waarin hij verdachte vertelde waarom hij naar Nederland was teruggeroepen. Verdachte liet in dat gesprek doorschemeren dat er zaken waren gebeurd die vraagtekens zouden kunnen oproepen. Zo had hij jongens naar pornofilms laten kijken, had hij jongens gestreeld en was er orale seks.

Op 15 augustus 2005 heeft verdachte tegenover bestuurslid [betrokkene 5] aangegeven dat hij homoseksueel is en dat hij van diverse kinderen de piemel in de mond had genomen. Op 12 augustus 2005 heeft er een bestuursvergadering van de stichting [A] plaatsgevonden. Op enig moment tijdens die vergadering heeft de voorzitter van de stichting samen met verdachte, buiten aanwezigheid van de andere bestuursleden, het verslag van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] besproken. Verdachte gaf aan dat hij kinderen had gestreeld en ook orale seks met kinderen had gehad.

Kort na de vergadering heeft verdachte een gesprek gehad met bestuurslid [betrokkene 6]. Tijdens dat gesprek heeft verdachte desgevraagd bevestigd dat hij de penis van een jongen in zijn mond heeft gehad.

Op 19 augustus 2005 is [betrokkene 5] op verzoek van verdachte meegegaan naar het politiebureau, omdat verdachte zich wilde aangeven. Verdachte heeft toen tegenover verbalisant [verbalisant] verklaard dat hij met ongeveer vijf à zes jongens in de leeftijd van acht tot zeventien jaar, die in één van zijn tehuizen verbleven, ontuchtige handelingen had gepleegd. De ontuchtige handelingen zouden hebben bestaan uit het betasten en pijpen van de kinderen.

Op 24 augustus 2005 heeft verdachte tijdens een gesprek met [betrokkene 7], een voormalig vrijwilligster bij het project van verdachte, gezegd dat hij de jongens heeft aangeraakt.

Het hof is van oordeel dat op basis van het bovenstaande bewezen is dat verdachte zich op zijn minst schuldig heeft gemaakt aan het plegen van ontucht met vier met name genoemde aan zijn zorg toevertrouwde minderjarigen, zoals onder 3 primair ten laste gelegd.

De leeftijd van de kinderen, in het bijzonder van [slachtoffer 4]

Uit het verslag van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] blijkt niet de leeftijd van [slachtoffer 4] en ook niet de exacte leeftijd van de andere kinderen. [betrokkene 2] heeft echter bij de politie verklaard dat zij 15 kinderen hebben geïnterviewd. Het jongste kind was acht jaar en het oudste kind zestien jaar. Mede gelet op de voormelde verklaring van verdachte tegenover verbalisant [verbalisant] op 19 augustus 2005, leidt het hof hieruit af dat alle in de bewezenverklaring opgenomen kinderen, waar onder ook [slachtoffer 4], minderjarig waren op het moment van het plegen van de ontuchtige handelingen door verdachte.”

5.1. Het
eerste middelklaagt over de afwijzing door het Hof van een verzoek van de verdediging tot het horen van alle in de appelschriftuur genoemde getuigen, die allen woonachtig zijn in Bangladesh.

5.2. De stukken van het geding houden, voor zover van belang is voor de beoordeling van het middel, het volgende in:

( i) de door de raadsman van verdachte ingediende appelschriftuur van 23 juni 2010. Deze houdt onder meer het volgende in:

“5.1

Kennelijk heeft de rechtbank substantiële waarde gehecht aan de inhoud van het verslag van [betrokkene 2]. De verdediging kan derhalve niet anders dan het herhalen van haar eerdere verzoek tot het horen van de hierna te noemen personen als getuigen en het benoemen van een deskundige waarbij de verdediging verwijst naar de motivering in haar pleitaantekeningen die zijn voorgedragen en op schrift zijn overgelegd ter terechtzitting van 7 april 2009.

- benoeming deskundige;

- alle kinderen genoemd op pagina 93 van het dossier en de door [betrokkene 1] op dossierpagina 212 genoemde kinderen;

- leiders van de tehuizen waaronder in ieder geval: [betrokkene 8 t/m 13];

- [betrokkene 14];

- [betrokkene 15] en [betrokkene 16];

- Paters uit het dorp Mymensingh.

5.2.1

In aanvulling op het voorgaande nog het volgende. Het beroep richt zich mede tegen alle ter terechtzitting genomen beslissingen, derhalve ook tegen de ter terechtzitting van 7 april 2009 genomen beslissing, vervat in de overweging op de voorlaatste pagina van het proces-verbaal van die terechtzitting in het tekstblok dat aanvangt met de woorden 'na schorsing voor beraad deelt de rechtbank bij monde van de voorzitter mede(...)'. De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld (zie pleitaantekeningen van 7 april 2009):

(…)

“Horen van de navolgende personen als getuige

I. Kinderen

I.1

Op bladzijde 93 van het dossier staat een opsomming van de namen van de kinderen die seksueel misbruikt zouden zijn, bij welk seksueel misbruik [verdachte] zou zijn betrokken. Deze kinderen dienen allen te worden gehoord. Ter duiding van hun namen wordt verwezen naar pagina 93 welke als bijlage I bij het schrijven van 25 maart jl. is gevoegd. De inhoud ervan moet worden geacht hier te zijn herhaald en ingelast. De reden dat al deze kinderen moeten worden gehoord, bestaat niet alleen uit het feit dat aan hen zelf moet kunnen worden gevraagd wat hen persoonlijk is overkomen, maar ook dat aldus een gedegen inzicht kan worden verkregen in de wijze waarop door de leiding met deze problematiek en de bejegening van de kinderen is omgegaan, bijzonderlijk met het oog op de vergaring van bewijsmateriaal, alsmede in de wijze waarop de kinderen onderling hierover met elkaar hebben gecommuniceerd. Voor de beoordeling van de waarde voor het bewijs van zowel hetgeen reeds thans aan verklaringen in het dossier zit als hetgeen aan verklaringen nog aan het dossier zal worden toegevoegd is zulks van groot belang.

I.2

De verdediging gaat er uiteraard vanuit dat, voorafgaande aan de verhoren van de kinderen, door het openbaar ministerie het nodige zal worden gedaan om objectief vast te stellen dat de personen die

gehoord worden ook daadwerkelijk de personen zijn die op de hiervoor bedoelde lijst worden genoemd. Op voorhand merkt de verdediging op dat als objectieve vaststelling zeker niet kan gelden de enkele mededeling omtrent die identiteit door [betrokkene 2].

I.3

Op bladzijde 212 van het dossier is als verklaring van [betrokkene 1] onder meer het volgende te lezen:

"Dus de meeste kinderen die bij ons kwamen die waren al omdat de leiding hun al een keer gehoord hadden. Maar goed, hier heb ik er een (1) waarmee niks gebeurd zou zijn. Twee jongens die kwamen speciaal naar me toe en die waren heel boos. Die zeiden van..."We zijn helemaal niet gevraagd".. en die waren boos en "vader" doet dat niet zulke dingen en wij houden heel veel van hem. En hij doet niet zulke dingen. En ik wil ook wat zeggen en wij zijn niet gevraagd"... Zulke dingen he. Maar het staat niet zo duidelijk in het verslag."

Het openbaar ministerie dient te onderzoeken wie deze door [betrokkene 1] genoemde kinderen zijn, zodat een opgave van hun namen kan worden gedaan waarna zij dienen te worden gehoord.”

5.2.2.

Bezien in het licht van het aldus aangevoerde is de motivering van de rechtbank van de afwijzing van het verzoek ontoereikend. Met name wordt uit de motivering van de rechtbank niet duidelijk waarom zou moeten worden geoordeeld dat in het kader van de toetsing van de betrouwbaarheid van het reeds voorhanden materiaal er aan zou kunnen worden voorbij gezien om inzicht te verwerven in de wijze waarop destijds door diverse betrokkenen met de problematiek –bijzonderlijk voor wat betreft het benaderen van de kinderen en het ondervragen van hen- is omgegaan.”

(ii) het tussenarrest van 27 mei 2011. Met betrekking tot het verzoek tot het horen van getuigen houdt dit het volgende in:

“De verdediging heeft bij appelschriftuur van 23 juni 2010 verzocht om het horen van een aantal getuigen. (…) De raadsman heeft op de terechtzitting van 13 mei 2011 de verzoeken nader toegelicht. Het openbaar ministerie heeft bij appelschriftuur van 21 juli 2010 eveneens verzocht om het horen van een aantal getuigen. Op de terechtzitting van 13 mei 2011 heeft de advocaat-generaal het verzoek om het horen van getuigen beperkt en nader toegelicht. Uiteindelijk heeft de advocaat-generaal verzocht om het horen van de navolgende getuigen:

- [betrokkene 5];

- [betrokkene 7];

- [betrokkene 2];

- [betrokkene 1].

Het hof overweegt het volgende.

De door de verdediging verzochte getuigen betreffen allen getuigen die in Bangladesh woonachtig zijn. Tijdens de behandeling van de zaak in eerste aanleg is gedurende een lange periode getracht deze getuigen in Bangladesh te horen. Uiteindelijk is dit vanwege het uitblijven van tijdige toestemming van de Bengalese autoriteiten niet gelukt en heeft de rechtbank de zaak afgedaan op basis van het dossier zoals dit thans ook aan het hof voorligt. Het hof is van oordeel dat voor de beoordeling van het verzoek tot het horen van de in Bangladesh verblijvende getuigen bepalend is of te verwachten is dat de getuigen binnen afzienbare tijd gehoord kunnen worden.

Mede gelet op het ontbreken van een rechtshulpverdrag tussen Nederland en Bangladesh, de vereiste bereidwilligheid van de Bengaalse autoriteiten om hun medewerking te verlenen en de eerdere niet succesvolle ervaringen, is het hof van oordeel dat niet te verwachten valt dat de in Bangladesh verblijvende getuigen binnen afzienbare tijd gehoord kunnen worden. Mede gelet op het ontbreken van een rechtshulpverdrag tussen Nederland en Bangladesh, de vereiste bereidwilligheid van de Bengaalse autoriteiten om hun medewerking te verlenen en de eerdere niet succesvolle ervaringen, is het hof van oordeel dat niet te verwachten valt dat de in Bangladesh verblijvende getuigen binnen afzienbare tijd getraceerd en gehoord kunnen worden, zodat moet worden afgezien van het horen van die getuigen. Hierbij betrekt het hof ook dat sinds het vonnis van de rechtbank inmiddels al weer een jaar is verstreken.

Het hof acht het noodzakelijk dat de nog niet eerder door de rechter-commissaris gehoorde getuigen [betrokkene 5], [betrokkene 7], [betrokkene 2] en [betrokkene 1] alsnog door de rechter-commissaris zullen worden gehoord. Daarom zal het hof de zaak verwijzen naar de rechter-commissaris, belast met de behandeling van strafzaken in de rechtbank Arnhem. Het hof gaat er hierbij vanuit dat de betreffende getuigen in Nederland gehoord (kunnen) worden.

(…)

Beslissing

Het hof:

(…)

Wijst toe het verzoek tot het horen van de navolgende getuigen:

- [betrokkene 5];

- [betrokkene 7];

- [betrokkene 2];

- [betrokkene 1].

Stelt daartoe de stukken in handen van de rechter-commissaris, belast met de behandeling van strafzaken in de rechtbank Arnhem.

Wijst af het verzoek tot het horen van de overige verzochte getuigen.”

(iii) de door de raadsman van verdachte ter terechtzitting in hoger beroep van 20 september 2012 overgelegde pleitnotitie. Deze houdt onder meer het volgende in:

“Indien uw college - in weerwil van hetgeen hiervoor is opgemerkt - van oordeel is dat tot een (gedeeltelijke) bewezenverklaring kan worden gekomen wordt verzocht om de zaak aan te houden ten einde:

(...)

-een ultieme poging te (doen) ondernemen de kinderen en de leiders van de tehuizen zoals door de verdediging bij appelschriftuur opgegeven te horen als getuigen."

(iv) het bestreden arrest van 4 oktober 2012. Met betrekking tot het horen van de getuigen houdt dit het volgende in:

“De raadsman heeft bij pleidooi een voorwaardelijk verzoek gedaan om een aantal getuigen (…) te horen. (…) Zoals reeds in het tussenarrest van 27 mei 2011 is overwogen, is het hof van oordeel dat niet te verwachten valt dat de in Bangladesh verblijvende getuigen binnen afzienbare tijd getraceerd en gehoord kunnen worden, zodat moet worden afgezien van het horen van die getuigen.”

5.3. Artikel 288, eerste lid, aanhef en onder a, Sv luidt:

"1. De rechtbank kan van de oproeping van niet verschenen getuigen als bedoeld in art. 287, derde lid, bij met redenen omklede beslissing afzien, indien zij van oordeel is dat:

a. het onaannemelijk is dat de getuige binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zal verschijnen".

5.4. Voor de beoordeling van het middel is van belang dat het Hof van de oproeping van de getuigen heeft afgezien omdat hij van oordeel is dat “niet te verwachten valt dat de in Bangladesh verblijvende getuigen binnen afzienbare tijd gehoord kunnen worden”. Kennelijk heeft het Hof bedoeld te zeggen dat het onaannemelijk is dat de getuigen binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zullen verschijnen. Aldus heeft het Hof de juiste maatstaf aangelegd (artikel 288, eerste lid onder a, Sv in verbinding met art. 415 Sv Pro).

5.5. De vraag is vervolgens of het oordeel van het Hof begrijpelijk is. Ik meen dat zulks het geval is. Het gaat hier om het afzien van het horen van getuigen waar de verdachte nadrukkelijk om verzoekt in de situatie dat de officier van justitie geweigerd heeft aan het verzoek tot oproeping van diezelfde getuige gevolg te geven op basis van art. 264, eerste lid onder a, Sv. In het algemeen geldt dat louter de opmerking dat de getuige kennelijk niet te traceren is, als motivering onvoldoende is als in het geheel niet blijkt waar die vaststelling op is gebaseerd.^[1]Bovendien, het enkele feit dat een getuige in het buitenland woont, kan onvoldoende reden zijn voor de aanname dat het oproepen nutteloos is. Dat kan anders zijn indien de getuige in een eerdere procesfase er blijk van heeft gegeven niet te willen verschijnen.^[2]Verder kan van belang zijn of Nederland met het betreffende land een rechtshulpverdrag heeft gesloten.^[3]In casu heeft het Hof toereikend gemotiveerd overwogen dat mede gelet op het ontbreken van een rechtshulpverdrag tussen Nederland en Bangladesh, de vereiste bereidwilligheid van de Bengaalse autoriteiten om hun medewerking te verlenen en de eerdere niet succesvolle ervaringen, het van oordeel is dat niet te verwachten valt dat de in Bangladesh verblijvende getuigen binnen afzienbare tijd getraceerd en gehoord kunnen worden, zodat moet worden afgezien van het horen van die getuigen. Hierbij betrekt het Hof ook dat sinds het vonnis van de Rechtbank inmiddels al weer een jaar is verstreken.

5.6. Het middel faalt.

6.1. Het
tweede middelklaagt dat de verdediging niet in enig stadium de gelegenheid heeft gehad de kinderen te ondervragen

6.2. Het bestreden arrest houdt dienaangaande het volgende in:

“Ondervragingsrecht en schending artikel 6 EVRM Pro

De raadsman heeft onder verwijzing naar jurisprudentie van het EHRM aangevoerd dat het ondervragingsrecht voortvloeiende uit artikel 6 EVRM Pro is geschonden. De verdediging heeft in het geheel geen gelegenheid gehad tot het ondervragen van de in de tenlastelegging genoemde personen en daarom is er geen sprake van een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM Pro. Gelet hierop dienen het verslag dat is opgemaakt door [betrokkene 1] en [betrokkene 2] en hun daarna afgelegde getuigenverklaringen uitgesloten te worden van het bewijs.

Volgens de raadsman is er voor het overige geen sprake van voldoende betrouwbaar steunbewijs en daarom dient verdachte van het onder 3 tenlastegelegde te worden vrijgesproken.

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat de verdediging weliswaar niet de gelegenheid heeft gehad om de Bengaalse jongens te ondervragen, maar de raadsman heeft wel de belangrijkste getuigen [betrokkene 1] en [betrokkene 2], zijnde degenen die in Bangladesh de gesprekken met die Bengaalse jongens hebben gevoerd, bij de rechter-commissaris kunnen ondervragen. Nu er daarnaast voldoende steunbewijs voorhanden is kan het door de raadsman betwiste verslag voor het bewijs worden gebruikt.

Het hof stelt met de raadsman en de advocaat-generaal vast dat de verdediging niet in enig stadium van de zaak de gelegenheid heeft gehad om de in Bangladesh woonachtige jongens te ondervragen. Gedurende het opsporingsonderzoek en tijdens de behandeling van de zaak in eerste aanleg is over een lange periode getracht deze getuigen, voor zover traceerbaar in Bangladesh, te horen. Uiteindelijk is dit vanwege het uitblijven van tijdige toestemming van de Bengaalse autoriteiten niet gelukt en heeft de rechtbank de zaak afgedaan. Gelet op het ontbreken van een rechtshulpverdrag tussen Nederland en Bangladesh, op het ontbreken van de vereiste bereidwilligheid van de Bengaalse autoriteiten om hun medewerking aan getuigenverhoren te verlenen en op eerdere niet succesvolle ervaringen, heeft het hof bij tussenarrest geoordeeld dat niet te verwachten valt dat de in Bangladesh verblijvende getuigen binnen afzienbare tijd getraceerd en gehoord kunnen worden. Om die reden moet worden afgezien van het horen van die getuigen. Het hof heeft de verdediging wel in de gelegenheid gesteld om [betrokkene 1] en [betrokkene 2] bij de rechter-commissaris te laten horen, in het bijzonder over de totstandkoming van hun verslag.

Artikel 6 EVRM Pro staat het gebruik van dat verslag voor het bewijs niet in de weg nu het bewezen verklaarde in voldoende mate steun vindt in andere bewijsmiddelen. Dit betreffen in het bijzonder de hierboven aangehaalde verklaringen van getuigen over dat wat verdachte zelf aan hen heeft verteld en het proces-verbaal van bevindingen van verbalisant [verbalisant] omtrent hetgeen verdachte bij zijn bezoek op het politiebureau aan hem heeft gemeld.

Het hof stelt met de raadsman vast dat de verhoren van de Bengaalse jongens niet volgens de voor zedenzaken geldende "Aanwijzing opsporing en vervolging inzake seksueel misbruik" hebben plaatsgevonden. Dit lag ook niet voor de hand nu het een eigen onderzoek in opdracht van het bestuur van de Stichting [A] was en geen justitieel opsporingsonderzoek. De resultaten van dit eigen onderzoek in de vorm van een verslag zijn door de stichting aan justitie ter beschikking gesteld. Dit betekent niet zondermeer dat het verslag van het bewijs moet worden uitgesloten, maar brengt wel met zich mee dat daar behoedzaam mee moet worden omgegaan.

Om die reden heeft het hof uitsluitend dat deel van het verslag voor het bewijs gebruikt, waarvan de daarin opgenomen verklaringen van de jongens over de seksuele handelingen van verdachte door verdachte zelf zijn erkend op 16 augustus 2005 tegenover [betrokkene 3] aan de hand van het verslag van [betrokkene 2] en [betrokkene 1]. Het hof vindt deze verklaringen van de Bengaalse jongens voldoende betrouwbaar om voor het bewijs te gebruiken. De verklaringen schetsen dezelfde sfeer en modus operandi en vullen elkaar daardoor ook aan.”

6.3. In het licht van het EVRM is het gebruik voor het bewijs van een ambtsedig proces-verbaal voor zover inhoudende een niet ter terechtzitting afgelegde, de verdachte belastende verklaring niet zonder meer ongeoorloofd en in het bijzonder niet onverenigbaar met art. 6, eerste lid en derde lid, aanhef en onder d, EVRM. Van die ongeoorloofdheid is geen sprake indien de verdachte niet in enig stadium van het geding de gelegenheid heeft gehad om een dergelijke verklaring op haar betrouwbaarheid te toetsen en aan te vechten door de persoon die de verklaring heeft afgelegd als getuige te (doen) ondervragen, doch die verklaring in belangrijke mate steun vindt in andere bewijsmiddelen. Dit laatste moet aldus worden begrepen dat reeds voldoende is als de betrokkenheid van de verdachte bij het hem tenlastegelegde feit wordt bevestigd door ander bewijsmateriaal. Dit steunbewijs zal dan betrekking moeten hebben op die onderdelen van de hem belastende verklaring die de verdachte betwist (vgl. HR 29 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX5539).

6.4. Het Hof heeft uitsluitend dat deel van het verslag voor het bewijs gebruikt, waarvan de daarin opgenomen verklaringen van de jongens over de seksuele handelingen van verdachte door verdachte zelf zijn erkend op 16 augustus 2005 tegenover [betrokkene 3] aan de hand van het verslag van [betrokkene 2] en [betrokkene 1]. Aldus heeft het Hof dan ook geen inbreuk gemaakt op het recht van de verdachte op een eerlijk proces en diens ondervragingsrecht in de zin van art. 6, eerste lid en derde lid aanhef en onder d, EVRM.

6.5. Het middel is tevergeefs voorgesteld.

7.1. Het
derde middelklaagt dat het Hof in strijd met art. 359, tweede lid, Sv heeft verzuimd in het bijzonder de redenen op te geven waarom het is afgeweken van het door de verdediging naar voren gebrachte uitdrukkelijk onderbouwde standpunt met betrekking tot de betrouwbaarheid van de getuigen en een deskundigenrapport hieromtrent.

7.2. Het Hof heeft ten aanzien van het verzoek tot het horen van de getuigen, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende overwogen:

“De raadsman heeft ook de betrouwbaarheid van de diverse hierboven aangehaalde getuigenverklaringen in twijfel getrokken. Het hof is niet gebleken van de onbetrouwbaarheid van die verklaringen. Deze verklaringen ondersteunen elkaar bovendien op belangrijke onderdelen en ze zijn dan ook bruikbaar voor het bewijs.”

7.3. Hetgeen door de raadsman naar voren is gebracht met betrekking tot de betrouwbaarheid van de getuigenverklaringen kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een standpunt dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van het Hof naar voren is gebracht. Het Hof is van dit standpunt afgeweken door ze voor het bewijs te bezigen. Daarbij heeft het Hof gemotiveerd dat en waarom het deze getuigenverklaringen wel betrouwbaar acht. Daarmee heeft het Hof afdoende de bijzondere redenen opgegeven die ertoe hebben geleid dat het is afgeweken van het door de verdediging ingenomen standpunt.

7.4. Ook zou het Hof volgens het middel onvoldoende hebben gerespondeerd op het door de verdediging ingebrachte deskundigenrapport van drs. Van der Steen. Hierbij zij opgemerkt dat het aan de feitenrechter is voorbehouden om, binnen de door de wet getrokken grenzen, van het beschikbare materiaal datgene tot het bewijs te bezigen hetwelk hem uit een oogpunt van betrouwbaarheid daartoe dienstig voorkomt en datgene terzijde te stellen wat hij voor het bewijs van geen waarde acht. Deze beslissing behoeft, behoudens bijzondere gevallen, geen motivering.^[4]Van een dergelijk bijzonder geval is, anders dan wordt gesteld, in casu geen sprake, nu gelet op de wijze waarop het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt was ingenomen er geen aanleiding bestond om specifiek op het deskundigenrapport in te gaan.

7.5. Het middel faalt derhalve.

8.1. Het
vierde middelklaagt over de verwerping van het verweer dat er sprake is van een vormverzuim in de zin van art. 359a Sv, nu aan de niet-aangehouden verdachte niet de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen.

8.2. Het Hof heeft dit verweer als volgt samengevat en verworpen:

“De raadsman heeft betoogd dat verdachte op 19 augustus 2005 een verklaring heeft afgelegd zonder dat hij voorafgaand aan dat verhoor door verbalisant [verbalisant] in de gelegenheid is gesteld een advocaat te consulteren. Hoewel verdachte op dat moment nog niet was aangehouden, zou de Salduz-jurisprudentie, gelet op de bijzondere omstandigheden van het geval, toch van toepassing zijn. De verklaring van verdachte, afgelegd op 19 augustus 2005 en neergelegd in het proces-verbaal van bevindingen van 22 augustus 2005, moet dan ook van het bewijs worden uitgesloten.

Dit verweer wordt verworpen.

Het hof is van oordeel dat in deze zaak geen sprake is van een bijzondere omstandigheid die vergt dat ook een (nog) niet aangehouden verdachte recht heeft op consultatie van een advocaat. Bovendien heeft verdachte zich op eigen initiatief en vrijwillig gemeld bij het politiebureau om aangifte te doen. Verdachte is daarvoor samen met [betrokkene 5], een man die hij naar eigen zeggen vertrouwde, naar het politiebureau gegaan. De andersluidende verklaring van verdachte ter terechtzitting van het hof wordt niet aannemelijk geacht.

Uit het door verbalisant [verbalisant] opgemaakte proces-verbaal van bevindingen van 22 augustus 2005 over het gesprek met verdachte op 19 augustus 2005, kan slechts één open vraag worden gehaald: 'wat is er in Bangladesh gebeurd?'. Hierop heeft verdachte een verklaring afgelegd.

Het was raadzaam geweest als deze verklaring van verdachte, conform de daarvoor geldende richtlijnen en regels omtrent het verhoor van een verdachte zoals neergelegd in het Wetboek van Strafvordering, in een proces-verbaal van verhoor was opgenomen. Dat dit niet is gebeurd, maakt de door verdachte tegenover verbalisant [verbalisant] afgelegde verklaring echter niet onrechtmatig verkregen en doet ook niet af aan de betrouwbaarheid van die verklaring. Het feit dat aan verdachte de cautie is gegeven maakt dit niet anders. Het proces-verbaal van bevindingen van 22 augustus 2005 mag dan ook voor het bewijs worden gebezigd.”

8.3. Gelijk de Hoge Raad heeft overwogen in zijn arrest van 30 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3079, NJ 2009/349 dient - kort gezegd - een aangehouden verdachte door de politie voorafgaand aan diens eerste verhoor te worden gewezen op het recht een advocaat te raadplegen, zulks op straffe van uitsluiting van het bewijs van de door de verdachte afgelegde verklaring. In zijn arrest van 9 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN7727, NJ 2010/615 heeft de Hoge Raad overwogen dat die regel niet zonder meer geldt als het gaat om een niet-aangehouden verdachte.

8.4. Het oordeel van het Hof dat het niet raadplegen van een advocaat door verdachte voorafgaand aan het verhoor door de opsporingsambtenaar in casu geen schendig oplevert van het recht op een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM Pro en derhalve geen vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv oplevert, is niet onbegrijpelijk. Het Hof heeft in aanmerking genomen dat verdachte zich op eigen initiatief en vrijwillig heeft gemeld bij het politiebureau om aangifte te doen. Verdachte is daarvoor samen met [betrokkene 5], een man die hij naar eigen zeggen vertrouwde, naar het politiebureau gegaan. Ten tijde van zijn ondervraging was de verdachte derhalve niet van zijn vrijheid beroofd en maakte hij de keuze om vergezeld van een vertrouweling naar het politiebureau te gaan.

8.5. Het middel faalt.

9.1. Het
vijfde middelvalt uiteen in een tweetal bewijsklachten. Volgens de eerste klacht kan uit de gebezigde bewijsmiddelen niet worden opgemaakt dat de verdachte naakt tegen de in de bewezenverklaring genoemde Bengalese minderjarige jongens heeft gelegen. De tweede klacht is gericht op de bewezenverklaarde periode waarin de ontucht heeft plaatsgevonden.

9.2. Wat betreft de eerste klacht kan ik kort zijn. Uit een geschrift, te weten het verslag van 16 augustus 2005 van [betrokkene 3], kan worden opgemaakt dat verdachte aan [betrokkene 3] heeft toegegeven dat hij naakt bij [slachtoffer 1] heeft gelegen met misschien wel zijn stijve penis tegen hem aan.

9.3. Voorts heeft het Hof ten aanzien van de ten laste gelegde periode het volgende overwogen:

“Ten laste gelegde periode

Voor 1 oktober 2002 was voor vervolging van een Nederlander die zich in het buitenland schuldig maakte aan het misdrijf van artikel 249 van Pro het Wetboek van Strafrecht de eis gesteld van dubbele strafbaarheid. Op grond van het dossier kan niet worden vastgesteld dat aan deze eis is voldaan.

Het hof is derhalve met de advocaat-generaal van oordeel dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in de vervolging moet worden verklaard voor de periode van 1 januari 2001 tot 1 oktober 2002.

Nu overigens geen feiten of omstandigheden zijn gebleken die zouden moeten leiden tot algehele niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie, is het openbaar ministerie voor het overige ontvankelijk in de vervolging.”

9.4. Volgens de toelichting op het middel kan uit de bewijsvoering niet worden afgeleid dat de bewezenverklaarde ontucht met drie jongens, te weten [slachtoffer 2], [slachtoffer 3] en [slachtoffer 4], in de periode van 1 oktober 2002 tot 2 augustus 2005 heeft plaatsgevonden. Hun verklaringen zouden mogelijk zien op de periode van 1 januari 2001 tot 1 oktober 2002.

9.5. Uit de hierboven onder 4.2 geciteerde bewijsvoering van het Hof blijkt dat er zowel in 2003 als in 2005 geruchten zijn geweest over de seksuele gedragingen van verdachte met kinderen. Het bewijs voor de concrete ontucht met [slachtoffer 2], [slachtoffer 3] en [slachtoffer 4] is primair gebaseerd op onderzoek door [betrokkene 1] en [betrokkene 2] naar de geruchten van (mei) 2005. Het Hof heeft dit kennelijk zo begrepen en kunnen begrijpen (waarmee het besloten ligt in het oordeel van het Hof) dat het hier gaat om nieuwe gevallen van ontucht na de geruchten van 2003 en de daarop gevolgde actie.^[5]Dat het om recente ontucht gaat, sluit ook aan bij een onderdeel van de door verdachte tegenover verbalisant [verbalisant] afgelegde verklaring die is gerelateerd in het proces-verbaal van bevindingen van 22 augustus 2005. Volgens die verbalisant verklaarde verdachte dat hij kinderen heeft betast en gepijpt. Dat zou sinds een aantal maanden hebben plaatsgevonden. Omdat in feitelijke aanleg de verdediging het accent niet heeft gelegd op de pleegperiode, maar als uitgangspunt volledige ontkenning heeft gekozen is het niet onbegrijpelijk dat die als bevinding gerelateerde verklaring van verdachte (waarin verdachte de pleegperiode overigens mogelijk ook wel erg beperkte) niet voor het bewijs is gebruikt.^[6]

9.6. Ook het vijfde middel faalt.

10. De middelen falen en kunnen met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering worden afgedaan.

11. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak zouden behoren te leiden.

12. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden

Hoge Raad bevestigt veroordeling wegens ontucht met minderjarigen in Bangladesh ondanks bewijs- en hoorproblemen

Conclusie

[verdachte]

Voetnoten