ECLI:NL:PHR:2014:2836

Conclusie

Nr. 13/00633

Zitting: 9 december 2014

Mr. Hofstee

Conclusie inzake:

[verzoeker=verdachte]

1. Verzoeker is bij arrest van 23 november 2012 door het Gerechtshof Arnhem, nevenzittingsplaats Leeuwarden, zitting houdende te Arnhem, wegens 1 primair en 2 primair “feitelijke leiding geven aan het door een rechtspersoon begaan van het plegen van witwassen een gewoonte maken”, 3. “feitelijke leiding geven aan het door een rechtspersoon begaan van medeplegen van valsheid in geschrift, meermalen gepleegd en feitelijke leiding geven aan het door een rechtspersoon begaan van opzettelijk overtreden van voorschriften gesteld bij artikel 9 van Pro de Wet melding ongebruikelijke transacties, meermalen gepleegd”, 4. “feitelijke leiding geven aan het door een rechtspersoon begaan van opzettelijk overtreden van voorschriften gesteld bij artikel 9 van Pro de Wet melding ongebruikelijke transacties, meermalen gepleegd” en 5. “deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van achttien maanden, waarvan zes maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.

2. Er bestaat samenhang tussen de zaken met de nummers 12/05559, 12/05564P, 13/00633, 13/00635, 13/00713 en 13/00779. In al deze zaken zal ik vandaag concluderen.

3. Namens verzoeker heeft mr. P.T.C. van Kampen, advocaat te Amsterdam, zes middelen van cassatie voorgesteld.

4. Het
eerste middel, bezien in samenhang met de toelichting daarop, keert zich tegen ’s Hofs afwijzing van het verzoek van de verdediging tot het horen van de getuigen [betrokkene 11] en [betrokkene 12]. Volgens de steller van het middel heeft het Hof daarbij de verkeerde maatstaf - te weten het noodzakelijkheidscriterium in plaats van het verdedigingsbelang – toegepast, mede in aanmerking genomen dat blijkens het extract-vonnis van de rechtbank van 7 juli 2009 in eerste aanleg sprake zou zijn geweest van verstek, zodat het bepaalde in art. 288, tweede lid, Sv niet van toepassing is. Voorts wordt onder verwijzing naar HR 7 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN2370, NJ 2010/682 aangevoerd dat – kort gezegd - namens verzoeker geen appelschriftuur kon worden ingediend waarin getuigen werden opgegeven (verzoeker is in eerste aanleg vrijgesproken van het hem tenlastegelegde), dat de verdediging bij de eerst mogelijke gelegenheid verzocht heeft om in hoger beroep getuigen te horen en dat de verdediging op dat moment nog niet over het volledige dossier – waaronder in het bijzonder de verklaring van getuige [betrokkene 11] – beschikte, en dat ook in dat licht de afwijzing van het verzoek tot het horen van de getuigen [betrokkene 12] en [betrokkene 11] onvoldoende gemotiveerd en/of onbegrijpelijk is, althans dat het verzoek verworpen is op gronden die deze verwerping niet kunnen dragen.

5. Het
tweede middelricht zijn pijlen op de afwijzing door het Hof van het verzoek van de verdediging om [verbalisant 7] en [verbalisant 5] als getuige te horen. Mede gezien de toelichting op dit middel luidt de klacht, onder verwijzing naar het arrest van HR 8 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC5966, NJ 2008/230, dat het Hof door te overwegen dat het zich in dit verband op grond van de processtukken voldoende in staat acht de rechtmatigheid van de vervolging van verzoeker te beoordelen ten onrechte is “vooruitgelopen op de inhoud van bedoelde getuigenverklaringen”, althans dat de beslissing van het Hof ter zake onbegrijpelijk dan wel onvoldoende is gemotiveerd, in het bijzonder nu verzoeker blijkens het hem tenlastegelegde ook terecht staat voor het doen van onjuiste MOT meldingen (vgl. HR 8 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC5966, NJ 2008/230).

6. De middelen lenen zich mijns inziens voor gezamenlijke bespreking.

7. Eerst wil ik echter een door de steller van het middel aangevoerd punt rechtzetten, zodat daarover, ook met het oog op het vervolg, geen misverstand kan bestaan. Inderdaad valt in het extractvonnis van de rechtbank te lezen dat haar uitspraak bij verstek is gewezen. Die mededeling berust overduidelijk op een kennelijke vergissing. Zoals de steller van het middel ongetwijfeld ook wel heeft gezien, is blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van de rechtbank van 19 juni 2008 de toenmalige raadsman van verzoeker ter terechtzitting verschenen en heeft hij aldaar verklaard uitdrukkelijk door verzoeker te zijn gemachtigd om namens hem de verdediging te voeren. Ingevolge art. 279, tweede lid, Sv geldt de procedure in dat geval op tegenspraak gewezen. Dat heeft de rechtbank onder ogen gezien. Ik wijs op het proces-verbaal van de terechtzitting van 23 juni 2009, inhoudende dat het onderzoek, na een schorsing voor onbepaalde tijd, werd hervat in de stand waarin het zich op het tijdstip van de schorsing bevond en de volgende overweging van de rechtbank:

“dat de zaak vandaag inhoudelijk behandeld zal worden. Verdachte is correct opgeroepen en wist dat de zaak niet was geëindigd. De zaak blijft op tegenspraak.”^[1]

In cassatie kan het er dan ook voor worden gehouden dat de zaak in eerste aanleg op tegenspraak is afgedaan. Dat punt is van belang, zoals hierna nog zal blijken, voor de beoordeling van de vraag welk criterium van toepassing is bij de afwijzing van een getuigenverzoek. Tegen deze achtergrond dienen de klachten in met name het eerste middel te worden beoordeeld.

8. Uit de stukken van het geding, voor zover in cassatie voorhanden, blijkt het volgende verloop van de procedure:

- het onderhavige Kalium-onderzoek is voorafgegaan door het onderzoek-Nagel dat zich richtte tegen drugshandel en witwassen door een achttal verdachten, waaronder [medeverdachte 4] en [betrokkene 1]. Blijkens het requisitoir van de officier van justitie in eerste aanleg (blad 1) was het aanvankelijk de bedoeling dat in beide onderzoeken tegelijkertijd aanhoudingen en doorzoekingen zouden plaatsvinden, maar is het onderzoek Nagel om organisatorische en onderzoeksmatige redenen stopgezet. Het onderzoek Kalium werd voortgezet, waarbij [medeverdachte 4] en [betrokkene 1] als verdachten uit het Nagel-onderzoek aan het onderzoek Kalium zijn toegevoegd;

- bij vonnis van 7 juli 2009 is verzoeker door de Rechtbank Zwolle-Lelystad vrijgesproken van het hem tenlastegelegde;

- blijkens het tussenarrest van het Hof van 2 mei 2012 (blad 2) is namens het Openbaar Ministerie op 9 juli 2009 hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank;

- kort na het instellen van het hoger beroep heeft een wisseling van advocaten plaatsgevonden^[2];

- de nieuwe raadsman van verzoekster heeft bij brief van 5 april 2012 een mededeling gedaan aan het Hof omtrent zijn onderzoekswensen ter zake van de onderhavige zaak (alsmede van de samenhangende zaak met griffienummer 13/00635 tegen [medeverdachte 1]). Voor zover voor de beoordeling van de middelen van belang luidt de inhoud van deze brief als volgt:

“Een volgend punt dat niet alleen verdedigingsrechten maar ook de proceseconomie raakt, betreft de nog voorliggende onderzoekswensen van de zijde van de verdediging, zoals vervat in de appelmemorie van de vorige raadsman in de zaak tegen de vennootschap. Mr. (…) heeft onder meer het verzoek gedaan tot het opnieuw (doen) horen van “alle tijdens het gerechtelijk vooronderzoek gehoorde getuigen”, alsmede een FIU-deskundige en een tweetal politieambtenaren (appelmemorie onder punt 11 b, c en d). Wij hebben van de zijde van de AG nog geen reactie ontvangen op deze verzoeken; uit het telefonisch contact dat mijn sectiegenote mr. S. van Breukelen hedenochtend met de AG had, valt eerder af te leiden dat zij zich nog niet bewust was van de verzoeken van de vorige advocaat. Zoals gezegd zijn wij druk doende met het bestuderen van de wel aan de verdediging (in eerste aanleg) ter beschikking gestelde processtukken en is het in dit stadium onmogelijk gebleken aan te geven of wij de visie van onze voorganger en cliënt in volle omvang delen. Voorshands gaan wij ervan uit, dat wij niet zullen verzoeken om alle getuigen in het kader van het appel te (doen) horen, maar ons zullen kunnen beperken.”

- op 18 april 2012 vond de eerste regiezitting van het Hof plaats. Op deze regiezitting zijn onder meer de onderzoekswensen van de verdediging omtrent de aanvulling met het Nagel-dossier besproken. Blijkens het van de regiezitting opgemaakte proces-verbaal en de pleitnota hebben deze onderzoekswensen betrekking op enerzijds de completering van stukken met verklaringen van de in de pleitnota genoemde medeverdachten en getuigen, en anderzijds op het (doen) horen van de getuigen [verbalisant 3] (verbalisant), [betrokkene 13] (financieel rechercheur Nagel-onderzoek), [verbalisant 4] (teamleider Nagel-onderzoek), [betrokkene 11] (teamleider, opvolger in 2006 van [verbalisant 4]), [betrokkene 12] (officier van justitie in relatie tot het Nagel-onderzoek) ten einde de rechtmatigheid van het Nagel-onderzoek te doen toetsen. Daarover hierna onder 12 meer;

- bij tussenarrest van 2 mei 2012 heeft het Hof vastgesteld dat de verdediging zich beperkt tot de vijf hierboven genoemde getuigen en heeft het beslist dat het verzoek tot het horen van de getuigen [betrokkene 11] en [betrokkene 12] wordt afgewezen op grond van het noodzakelijkheidscriterium. Zie nader onder 13;

- bij brief van 4 juli 2012 heeft de raadsvrouw van verzoeker onder meer verzocht de getuigen [verbalisant 7] en [verbalisant 5] (verbalisanten) te horen;

- bij schrijven van 19 juli 2012 heeft de Advocaat-Generaal bij het Hof zich daartegen verzet;

- het verzoek tot het horen van de getuigen [verbalisant 7] en [verbalisant 5] is op de terechtzitting van het Hof van 31 juli 2012 behandeld en afgewezen op grond van het noodzakelijkheidscriterium. Zie onder 16.

9. Het volgende dient te worden vooropgesteld. Op 1 juli 2014 heeft de Hoge Raad een overzichtsarrest gewezen inzake het oproepen en horen van getuigen ter terechtzitting op verzoek van de verdediging in gewone strafzaken (ECLI:NL:HR:2014:1496). In dat arrest geeft de Hoge Raad de bij een verzoek tot oproeping van getuigen te onderscheiden aan te leggen maatstaven weer:

“
Aan te leggen maatstaven

Verdedigingsbelang

2.4. In beginsel heeft de verdachte het recht om ter terechtzitting alle getuigen te doen horen wier verhoor hij in het belang van zijn verdediging acht. Volgens het tegenwoordige Nederlandse stelsel van strafvordering kan de verdachte dat recht effectueren door zelf getuigen mee te brengen naar de terechtzitting. Voor het overige is hij aangewezen op het openbaar ministerie tot wiens taak het behoort getuigen op te roepen. Het openbaar ministerie kan weigeren te voldoen aan een door of namens de verdachte gedaan verzoek tot oproeping van getuigen. Door of namens de verdachte kan vervolgens ter terechtzitting het oordeel van de rechter over die weigering worden ingeroepen. Het openbaar ministerie - en in geval van diens weigering of verzuim de opgegeven getuigen op te roepen: de rechter - kan die oproeping weigeren op onder meer de grond dat de verdachte daardoor redelijkerwijs niet in zijn verdediging wordt geschaad (hierna ook aan te duiden als "verdedigingsbelang").

2.5. In de rechtspraak en de doctrine wordt aangenomen dat die maatstaf het openbaar ministerie onderscheidenlijk de rechter ertoe noopt een verzoek tot oproeping van getuigen te beoordelen vanuit de gezichtshoek van de verdediging en met het oog op het belang van de verdediging bij de inwilliging van het verzoek. Dit brengt mee dat alleen dan kan worden gezegd dat de verdachte door afwijzing van het verzoek redelijkerwijs niet in zijn verdediging wordt geschaad, indien de punten waarover de getuige kan verklaren, in redelijkheid niet van belang kunnen zijn voor enige in zijn strafzaak te nemen beslissing dan wel redelijkerwijze moet worden uitgesloten dat die getuige iets over bedoelde punten zou kunnen verklaren.

2.6. Enerzijds impliceert deze regeling een terughoudend gebruik door het openbaar ministerie onderscheidenlijk de rechter van zijn bevoegdheid tot afwijzing van het verzoek, doch anderzijds veronderstelt zij dat het verzoek door de verdediging naar behoren wordt gemotiveerd. Zo is afwijzing van het verzoek goed denkbaar als het verzoek niet dan wel zo summier is onderbouwd dat de rechter buiten staat is het verzoek te toetsen aan de maatstaf van het verdedigingsbelang. Van de verdediging mag worden verlangd dat zij ten aanzien van iedere van de door haar opgegeven getuigen motiveert waarom het horen van deze getuige van belang is voor enige in de strafzaak uit hoofde van de art. 348 en Pro 350 Sv te nemen beslissing. Te denken valt in dit verband aan het opgeven van de redenen voor het doen horen van de zogenoemde getuigen à décharge wier verklaringen kunnen strekken tot staving van de betwisting van het tenlastegelegde, of het doen horen van getuigen à charge die in het vooronderzoek zijn gehoord, teneinde deze personen of hun afgelegde verklaringen op geloofwaardigheid en betrouwbaarheid te toetsen.

2.7. Daaraan kan met het oog op het in de praktijk vaak voorkomende geval dat wordt verzocht om het horen van getuigen ter onderbouwing van een beroep op een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv, nog het volgende worden toegevoegd. Bij zo een verweer wordt van de verdediging verlangd dat duidelijk en gemotiveerd aan de hand van de in die bepaling genoemde factoren wordt aangegeven tot welk in art. 359a Sv omschreven rechtsgevolg dit dient te leiden, want alleen op een zodanig verweer is de rechter gehouden een met redenen omklede beslissing te geven. In lijn hiermee mag van de verdediging die met het oog op de onderbouwing van zo een verweer getuigen wenst te doen horen aan de hand van wier verklaringen de verdediging de vraag naar de rechtmatigheid van het voorbereidend onderzoek aan de orde wil stellen, worden gevergd dat zij gemotiveerd uiteenzet waarom daartoe getuigen dienen te worden gehoord. Daarbij kan worden aangetekend dat in de regel het verdedigingsbelang zal ontbreken en afwijzing van het verzoek dus voor de hand ligt, indien het vormverzuim waarover de opgegeven getuigen zouden kunnen verklaren, niet kan leiden tot een in art. 359a Sv genoemd rechtsgevolg, bijvoorbeeld omdat het gaat om een vormverzuim dat niet onherstelbaar is of dat niet is begaan bij het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte ter zake van het aan hem tenlastegelegde feit.

Noodzakelijkheidscriterium

2.8. Het noodzakelijkheidscriterium, dat oorspronkelijk alleen in art. 315 Sv Pro voorkwam, houdt verband met de taak en de verantwoordelijkheid van de strafrechter voor de volledigheid van het onderzoek van de zaak. Met het oog daarop is hem de bevoegdheid toegekend om ambtshalve onder meer de oproeping van getuigen te bevelen voor het geval hem de noodzakelijkheid blijkt van dat verhoor, ongeacht wat de procespartijen daarvan vinden. Vanuit deze gezichtshoek bezien is bij de beoordeling van een gemotiveerd, duidelijk en stellig verzoek van de verdediging aan de rechter om ambtshalve gebruik te maken van zijn bevoegdheid om zelf getuigen op te roepen, slechts van belang of hij het horen van die getuigen noodzakelijk acht met het oog op de volledigheid van het onderzoek. Dit betekent dat zo een verzoek kan worden afgewezen op de grond dat de rechter zich door het verhandelde ter terechtzitting voldoende ingelicht acht en hem dus de noodzakelijkheid van het gevraagde verhoor niet is gebleken. Van een aldus gemotiveerde afwijzing kan niet worden gezegd dat die ervan blijk geeft dat de rechter op ontoelaatbare wijze is vooruitgelopen op hetgeen de getuigen zouden kunnen verklaren.

2.9. Omtrent de gevallen en de mate waarin een afwijzing nader dient te worden gemotiveerd, zijn wegens de vele, uiteenlopende situaties die zich kunnen voordoen, geen algemene regels te geven, ook niet omtrent de vraag of onder bijzondere omstandigheden, bijvoorbeeld bij onvoorziene ontwikkelingen, eisen van een eerlijke procesvoering zich verzetten tegen een afwijzing. Wel zijn daarbij de aard van het onderwerp waarover de getuige zou kunnen verklaren van belang alsmede de indringendheid van de door de verdediging aangevoerde argumenten om hem te horen.”

10. Voorts zijn voor de beoordeling van de middelen de volgende overwegingen uit dat overzichtsarrest van 1 juli 2014 van belang (mede in aanmerking nemend dat in de onderhavige zaak het hoger beroep namens het Openbaar Ministerie is ingesteld):

“Procedure in eerste aanleg

Pro forma-zitting en regiezitting

(…)

2.34

Dat laat onverlet dat de rechter ingeval het verzoek wordt afgewezen, in de motivering van die beslissing tot uitdrukking kan brengen dat hij zich op basis van wat bij gelegenheid van de pro forma-zitting of de regiezitting ter tafel ligt – waaronder begrepen hetgeen de verdediging ter motivering van het verzoek heeft aangevoerd – onvoldoende ingelicht acht om, ongeacht het toepasselijke criterium, het verzoek te kunnen toewijzen omdat pas bij de latere behandeling van de zaak de voor de beoordeling van het verzoek relevante belangen in hun volle omvang gewogen kunnen worden. Indien de verdediging het na een dergelijke afwijzing van het verzoek op de pro forma-zitting of regiezitting wenselijk acht dat de desbetreffende getuigen alsnog worden gehoord, zal hij die wens voorafgaand aan de nadere terechtzitting aan de officier van justitie of tijdens de inhoudelijke behandeling aan de rechtbank kenbaar moeten maken door een daartoe strekkend, gemotiveerd verzoek te doen. Indien de verdediging zulks niet doet, behoeft de rechter niet ambtshalve te beslissen over de vraag of het eerder afgewezen verzoek alsnog voor toewijzing in aanmerking komt.

Procedure in hoger beroep

(…)

Opgave niet bij appelschriftuur

2.49.

De verdediging is bevoegd doch niet verplicht de getuigen die zij in het kader van het door haar ingestelde appel ter terechtzitting van het hof wil doen horen, reeds bij appelschriftuur op te geven. Zij kan ook vóór de aanvang van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep de advocaat-generaal verzoeken door haar opgeven getuigen op te roepen. (…)

(…).

2.56.

Het hof kan afzien van het geven van een bevel tot oproeping op de in art. 288, eerste lid, Sv vermelde gronden, onder meer het niet geschaad zijn van het verdedigingsbelang. Deze hoofdregel is herhaald in art. 418, eerste lid , Sv. Op grond van het tweede lid van art. 418 Sv Pro kan het hof de oproeping echter ook weigeren in het geval dat de berechting in eerste aanleg op tegenspraak heeft plaatsgevonden én de getuige ter terechtzitting in eerste aanleg dan wel door de rechter-commissaris is gehoord, en het hof horen van de getuige ter terechtzitting niet ‘noodzakelijk’ oordeelt.

2.57

(…)

2.58

(…)

2.59.

Wat betreft de beoordeling van verzoeken van de verdediging tot het oproepen van getuigen maakt de wet een strikt onderscheid naar gelang het verzoek wel of niet bij appelschriftuur is gedaan en is het noodzakelijkheidscriterium toepasselijk indien het verzoek niet bij appelschriftuur is gedaan. In HR 19 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ1702 , NJ 2007/626 is geoordeeld dat naar de bewoordingen van de wettelijke maatstaven en volgens de invulling die daaraan in de jurisprudentie is gegeven, het noodzakelijkheidscriterium de rechter, in ieder geval in abstracto, een ruimere marge biedt om een verzoek niet te honoreren dan het criterium van het verdedigingsbelang. In dat arrest is dit onderscheid echter gerelativeerd in die zin dat ingeval de verdediging niet tijdig kon beschikken over de voor het opstellen van de appelschriftuur relevante processtukken, zoals de aanvulling op het verkorte vonnis, de eis van een eerlijke procesvoering – tegen de achtergrond van hetgeen met het oog op een behoorlijke verdediging is vereist – meebrengt dat het openbaar ministerie onderscheidenlijk de rechter die omstandigheid in hun afweging dienen te betrekken bij gebruikmaking van de wettelijk voorgeschreven toepassing van het noodzakelijkheidscriterium. Dat kan betekenen dat de concrete toepassing van het noodzakelijkheidscriterium niet wezenlijk verschilt van wat met de toepassing van het criterium van het verdedigingsbelang zou worden bereikt.

2.6

(…).

Verzoek tot oproeping van getuigen gedaan op de terechtzitting

2.61.

Ook in hoger beroep kan de verdediging op de voet van de art. 328 en Pro 331, eerste lid, in verbinding met art. 315 Sv Pro op de terechtzitting aan het hof vragen gebruik te maken van diens bevoegdheid om zelf getuigen op te roepen. Maatstaf bij de beoordeling van zo een verzoek is of het hof het horen van de getuigen noodzakelijk oordeelt. Verwezen kan worden naar hetgeen hiervoor onder 2.22-2.24 is overwogen.

Terechtzitting na schorsing van het onderzoek

2.66.

Ingeval het onderzoek ter terechtzitting is geschorst en het verzoek tot het oproepen van getuigen eerst is gedaan op de terechtzitting na de schorsing, is de maatstaf bij de beoordeling van het verzoek eveneens of de noodzaak van hetgeen wordt verzocht is gebleken. Dat geldt ook voor getuigen die eerder met toepassing van de maatstaf van het verdedigingsbelang zijn afgewezen.

Pro forma-zitting en regiezitting

2.68.

Ook in hoger beroep worden pro forma-zittingen gehouden, in het bijzonder wanneer het hof bij de aanvang van de behandeling van het beroep nog niet over alle processtukken beschikt. Voorts kent de appelprocedure de regiezitting als variant van een terechtzitting waar het onderzoek wordt geschorst tot een nadere terechtzitting. Ook voor deze pro forma- en regiezittingen geldt hetgeen hiervoor onder 2.31-2.35 is overwogen.

Toetsing in cassatie

2.73.

(…)

2.74.

Wat betreft de onder (a) en (b) genoemde beslissingen kan in cassatie niet over de juistheid ervan worden geklaagd. De Hoge Raad kan immers niet beoordelen of het hof een getuige terecht niet heeft opgeroepen of gehoord. Wel kan in cassatie worden geklaagd over de maatstaf die het hof heeft toegepast en over de begrijpelijkheid van de beslissing.

2.75.

In dit verband moet worden gewezen op het in 2012 in werking getreden art. 80a RO en de betekenis van deze bepaling voor de reikwijdte van het onderzoek in cassatie ten aanzien van de hiervoor bedoelde beslissingen. In art. 80a RO is bepaald dat het beroep in cassatie niet-ontvankelijk kan worden verklaard op de grond dat de betrokkene klaarblijkelijk onvoldoende belang heeft bij het cassatieberoep. Daarom mag in gevallen waarin dat belang niet evident is, van de verdediging in redelijkheid worden verlangd dat zij in de cassatieschriftuur een toelichting geeft met betrekking tot het belang bij haar klacht. Zo mag in het geval dat de zaak op meerdere terechtzittingen is behandeld, van de verdediging worden gevergd dat zij toelicht waarom op een later gehouden terechtzitting niet is geklaagd over een op een eerdere zitting begaan verzuim met betrekking tot een verzoek tot oproeping van getuigen. Voorts levert de enkele omstandigheid dat het hof bij de afwijzing van een verzoek niet de juiste maatstaf heeft genoemd, niet zonder meer voldoende – rechtens te respecteren – belang op bij vernietiging van de bestreden uitspraak en een nieuwe feitelijke behandeling van de zaak.

2.76.

Bij de beoordeling van de afwijzing van een verzoek tot het oproepen van getuigen gaat het in cassatie uiteindelijk om de vraag of de beslissing begrijpelijk is in het licht van - als waren het communicerende vaten - enerzijds hetgeen aan het verzoek ten grondslag is gelegd en anderzijds de gronden waarop het is afgewezen. Bij de beoordeling van de begrijpelijkheid van de beslissing kan ook het procesverloop van belang zijn, zoals (i) het stadium waarin het verzoek is gedaan, in die zin dat het verzoek eerder had kunnen en redelijkerwijs ook had moeten worden gedaan, en (ii) de omstandigheid dat de bij de appelschriftuur opgegeven getuigen – al dan niet op vordering van de advocaat-generaal – (alsnog) op de voet van art. 411a of art. 420 Sv Pro zijn gehoord door een rechter-commissaris of een raadsheer-commissaris, waardoor in de regel het belang zal zijn ontvallen aan de oproeping van die getuigen ter terechtzitting.

2.77.

Met inachtneming van de uit art. 80a RO voortvloeiende terughoudendheid bij de toetsing in cassatie in gevallen waarin het belang bij vernietiging niet evident is, zal die toetsing zich daarom, meer dan vroeger het geval was, concentreren op de vraag of de beslissing van de feitenrechter ten aanzien van het al dan niet oproepen onderscheidenlijk horen van getuigen begrijpelijk is. Daarbij verdient opmerking dat die begrijpelijkheid in verband met de aan de feitenrechter voorbehouden weging en waardering van de omstandigheden van het geval in cassatie slechts in beperkte mate kan worden getoetst.”

11. Als gezegd heeft de raadsman van verzoeker zijn brief van 5 april 2012 aan het Hof doen toekomen, met de hierboven onder 8 reeds weergegeven inhoud.

12. Blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal heeft de raadsman van verzoeker ter terechtzitting van het Hof van 18 april 2012 het woord tot verdediging gevoerd overeenkomstig zijn overgelegde en aan het dossier gevoegde pleitnota en daarin, voor zover voor de beoordeling van het eerste middel van belang, het volgende naar voren gebracht:

“
III. Verzoeken tot het (doen) horen van getuigen

18. Politieambtenaren dienen te worden gehoord over het ontstaan van het redelijk vermoeden van schuld van zowel [verdachte] als de vennootschap. Daarnaast dient er controle te kunnen plaatsvinden op de manier waarop de politieambtenaren dwangmiddelen hebben ingezet. Wanneer en waarom is er toe besloten de verschillende taps te plaatsen in zowel Nagel als Kalium? Ik moge verwijzen naar de argumentatie bij het verzoek om het Nagel-dossier toegevoegd te krijgen, bij het verzoek de volgende getuigen te doen horen:

- [verbalisant 3] (verbalisant stamverbaal, inzake [verdachte] en [medeverdachte 1]);

- [betrokkene 13] (financieel rechercheur Nagel);

- [verbalisant 4] (teamleider Nagel in 2006 is zijn taak overgenomen door [betrokkene 11]);

- [betrokkene 11] (van wie ook zijn RC-verklaring thans is opgevraagd);

- Officieren van Justitie (ik, AG, lees de officier van Justitie) [betrokkene 12] (in december 2005 parket Zutphen, zie laatste blad van AH-01).”

13. Het Hof heeft in zijn tussenarrest van 2 mei 2012 het in het eerste middel bedoelde verzoek als volgt samengevat en verworpen:

“Oordeel van het hof

De rechtbank Zwolle-Lelystad heeft in de onderhavige zaak op 7 juli 2009 vonnis gewezen en verdachte veroordeeld tot een geldboete. Op 17 juli 2009 is door verdachte hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis. Op 27 juli 2009 is namens verdachte een appelschriftuur ingediend waarbij is verzocht om het horen van de verbalisanten [verbalisant 4], [verbalisant 3], [verbalisant 5], [verbalisant 6] en alle overige door de rechter-commissaris gehoorde getuigen.

Ter terechtzitting heeft de verdediging aangegeven dat zij niet persisteert bij het horen van alle in het appelschriftuur genoemde getuigen en zich beperkt tot de vijf hierboven genoemde getuigen.

Bij de beoordeling van het verzoek van de verdediging tot het horen van getuigen is het verdedigingscriterium van toepassing tenzij de berechting in eerste aanleg op tegenspraak heeft plaatsgevonden en de verzochte getuigen reeds in eerste aanleg door de rechtbank is gehoord of door de rechter-commissaris zijn gehoord. In dat geval kan de oproeping van de getuige(n) worden geweigerd indien het hof het horen van de getuige(n) overeenkomstig artikel 418 lid 2 Wetboek Pro van Strafvordering niet noodzakelijk oordeelt.

Bovenstaande houdt in dat op het verzoek tot het horen van de verbalisant [verbalisant 3] het verdedigingscriterium van toepassing is en dat voor het verzoek tot het horen van de getuigen [betrokkene 13], [verbalisant 4] en [betrokkene 11] het noodzakelijkheidscriterium van toepassing is.

Het verzoek tot horen van de officier van justitie [betrokkene 12] en alle overige verzoeken zijn eerst ter terechtzitting gedaan. Daarom heeft het hof zich bij de beslissing op dit verzoek de vraag te stellen of de noodzaak hiervan is gebleken.

(…)

Horen van getuigen

Het hof acht het in het belang van de verdediging dat de getuige [verbalisant 3] wordt gehoord door de raadsheer-commissaris, belast met de behandeling van strafzaken in dit hof en zal het verzoek tot horen van deze getuige toewijzen.

Het hof wijst het verzoek tot het horen van de getuigen [betrokkene 13], [verbalisant 4] en [betrokkene 11] af. Het hof acht het horen van deze getuigen niet noodzakelijk omdat deze getuigen al op respectievelijk 14 november 2007 en 12 december 2007 door de rechter-commissaris zijn gehoord. De toenmalige verdediging was daarbij aanwezig en was in de gelegenheid vragen te stellen aan de getuigen. Uit de ter terechtzitting gegeven toelichting van de verdediging is het hof onvoldoende noodzaak tot het nogmaals horen van deze getuigen gebleken. Gesteld noch gebleken is dat zich na het verhoor van deze getuigen ontwikkelingen hebben voorgedaan die het noodzakelijk maken dat de getuigen opnieuw wordt gehoord.

Het hof is niet gebleken van de noodzaak tot het horen van de officier van justitie [betrokkene 12]. Het horen van een officier van justitie dient slechts in uitzonderlijke situaties te geschieden en vereist een gedegen onderbouwing. De door de verdediging gegeven toelichting is daarvoor naar het oordeel van het hof onvoldoende.”

14. Gelet op het voorgaande heeft het Hof bij de afwijzing van zowel het verzoek tot het horen van de getuige [betrokkene 11] als het horen van de getuige [betrokkene 12] de juiste maatstaf – het noodzakelijkheidscriterium – gehanteerd. Voorts acht ik deze beslissingen van het Hof niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Dat geldt ook voor ’s Hofs bestreden overweging dat het horen van een officier van justitie slechts in uitzonderlijke situaties dient te geschieden.^[3]Daarbij wijs ik er op dat de officier van justitie [betrokkene 12] als vertegenwoordiger van het Openbaar Ministerie betrokken was bij het Nagel-onderzoek en de overgang daarvan naar het Kalium-onderzoek^[4], en dat het verzoek blijkens de weergave daarvan in het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof van 18 april 2012 er toe strekte deze officier van justitie verantwoording te doen afleggen van door hem genomen beslissingen en gepleegde verrichtingen zonder dat beoogd werd hem te doen horen omtrent hetgeen door hem als getuige is waargenomen of ondervonden, zodat de onderbouwing van het verzoek in het licht van hetgeen de verdediging daartoe heeft aangevoerd, door het Hof onvoldoende kon worden geacht.

15. Het verzoek van de verdediging om de getuigen [verbalisant 7] en [verbalisant 5] te (doen) horen is gedaan bij brief van 4 juli 2012:

“Het doen horen van nieuwe getuigen [verbalisant 7] en [verbalisant 5]

In het belang van de rechtmatigheidstoetsing moet gecontroleerd (kunnen) worden hoe de verdenking jegens [medeverdachte 1] (hierna: [medeverdachte 1] en jegens [verdachte]) tot stand is gekomen. Daarom heeft uw Hof in het belang van de verdediging bij tussenarrest het verzoek tot het horen van [verbalisant 3] toegewezen. [verbalisant 3] wist op vele vragen echter geen antwoord.

Tijdens het verhoor van [verbalisant 3] werd daarentegen door hem geregeld verwezen naar [verbalisant 7] en [verbalisant 5] die samen met hem verantwoordelijk waren voor de opbouw en samenstelling van het Kalium dossier. Nu de verklaring van [verbalisant 3] wegens geheugenverlies geenszins bijdraagt aan het kunnen controleren van de rechtmatigheid van de opsporing en hij naar de twee genoemde collega’s verwijst, is het in het belang van de verdediging, en naar het mij voorkomt, noodzakelijk voor de waarheidsvinding, om beide verbalisanten te horen als getuigen.

Zij zullen, omdat zij ook vanaf het begin betrokken zijn geweest bij het Kaliumonderzoek, naar verwachting en mede in het licht van wat [verbalisant 3] verklaard heeft, inzicht kunnen verschaffen in de zaken waar [verbalisant 3] dat niet kon: de aanleiding voor het Kalium onderzoek, wat de rol van de MOT-meldingen daarin is geweest en wie het Kalium-onderzoek bij BR NON heeft aangebracht. Bovendien heeft [verbalisant 3] op 21 juni jl. verklaard dat [verbalisant 7] mede-coördinator was en [verbalisant 5] leiding gaf als tactisch coördinator. Daarvan was de verdediging eerder niet op de hoogte.”

16. Blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal (p. 2) is ter terechtzitting van 31 juli 2012 het verzoek van de verdediging behandeld, en wel als volgt:

“De raadsvrouw licht haar onderzoekswensen toe overeenkomstig de brief van 4 juli 2012. De raadsvrouw persisteert bij horen van de verbalisanten [verbalisant 7] en [verbalisant 5] en toevoeging van het Nageldossier of tenminste het aanvangsproces-verbaal van dit onderzoek aan de processtukken.

De advocaat-generaal merkt op:

Ik acht het horen van de verbalisanten niet noodzakelijk. Er bevindt zich bij de processtukken een verbaal waarbij verslag wordt gedaan van de overgang van het Nagelonderzoek naar het Kaliumonderzoek. Daarbij had het Nagelonderzoek betrekking op andere personen dan verdachte. Een eventuele onrechtmatigheid in de opsporing bij deze andere personen raakt verdachte niet. Ook dit verzoek dient te worden afgewezen.

Na een korte onderbreking voor beraad door het hof deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat het hof op grond van de processtukken zich in staat acht de rechtmatigheid van de vervolging van verdachte te toetsen. Het hof ziet daarom geen noodzaak in toevoeging van het Nageldossier of onderdelen daarvan aan de onderhavige zaak.

Het hof heeft in de onderbouwing van het verzoek van de verdediging tot het horen van de getuigen [verbalisant 7] en [verbalisant 5] geen feiten en omstandigheden gehoord die nopen tot het horen van de voornoemde verbalisanten. Daar komt bij dat van het horen van de getuige [verbalisant 5] op de vorige zitting afstand is gedaan. Het hof is derhalve niet gebleken van de noodzaak tot het horen van getuigen.”

17. Het hiervoor onder 9 aangehaalde overzichtsarrest, in het bijzonder rov. 2.8, is voor de bespreking van het tweede cassatiemiddel van belang. Bij de beoordeling van een gemotiveerd, duidelijk en stellig verzoek van de verdediging aan de rechter om ambtshalve gebruik te maken van zijn bevoegdheid om zelf getuigen op te roepen, is slechts van belang of hij het horen van die getuigen noodzakelijk acht met het oog op de volledigheid van het onderzoek. Wanneer een verzoek dient te worden beoordeeld aan de hand van het noodzakelijkheidscriterium, kan dat verzoek worden afgewezen op de grond dat de rechter zich door het verhandelde ter terechtzitting voldoende ingelicht acht en hem dus de noodzakelijkheid van het gevraagde verhoor niet is gebleken. Daarbij merkt de Hoge Raad op dat van een aldus gemotiveerde afwijzing niet kan worden gezegd dat die ervan blijk geeft dat de rechter op ontoelaatbare wijze is vooruitgelopen op hetgeen de getuigen zouden kunnen verklaren.

18. Op grond van het voorgaande falen beide middelen.

19. Het
derde middelklaagt dat het Hof ten onrechte heeft overwogen dat de ‘vervolgingsuitsluitingsgrond’ als bedoeld in art. 12 van Pro de Wet Melding Ongebruikelijke Transacties (hierna Wet MOT (oud), AG)^[5]“alleen van toepassing is op situaties waarin transacties op de juiste wijze zijn gemeld”, althans dat de bewezenverklaringen van de feiten 1 primair en 2 primair niet naar de eisen van de wet met redenen zijn omkleed, nu daarbij – gelet op art. 12 Wet Pro MOT (oud) – door het Hof in strijd met het ‘nemo tenetur’-beginsel ten onrechte gebruik is gemaakt van door de instelling [medeverdachte 1] (zelf) gemelde gegevens, althans heeft het Hof onvoldoende gerespondeerd op het ter zake door de verdediging bij pleidooi naar voren gebrachte uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat gegevens of inlichtingen die in overeenstemming met art. 9 of Pro art. 10 Wet Pro MOT (oud) zijn verstrekt, niet kunnen dienen als grondslag voor of ten behoeve van een opsporingsonderzoek of een vervolging wegens verdenking van, of als bewijs ter zake van een tenlastelegging wegens (onder meer), witwassen door degene die deze gegevens of inlichtingen heeft verstrekt.

20. Ten laste van verzoeker is, voor zover voor de beoordeling van het derde middel van belang, onder 1 primair en 2 primair bewezenverklaard dat:

“1 primair:
[medeverdachte 1] op tijdstippen in de periode van 1 januari 2005 tot en met 9 mei 2006, in de gemeente Zeewolde en/of de gemeente Utrecht, althans in Nederland, van het plegen van witwassen een gewoonte heeft gemaakt, immers heeft [medeverdachte 1] grote geldbedragen, te weten

- op 19 september 2005, 17.030 Britse ponden, 61.450 Noord-Ierse ponden en 11.300 Schotse ponden

- op 18 oktober 2005, 166.005 Britse ponden en

- op 7 november 2005, 23.970 Britse ponden en 75.468 Schotse ponden en 2005 Noord Ierse ponden en

- op 3 april 2006, 50.195 Britse ponden en 4.710 Schotse ponden en 210,- Noord Ierse ponden

verworven en voorhanden gehad en omgezet, terwijl [medeverdachte 1] wist dat die geldbedragen - onmiddellijk of middellijk - afkomstig waren uit misdrijf

aan welke bovenomschreven verboden gedragingen verdachte telkens feitelijke leiding heeft gegeven;

2 primair:

[medeverdachte 1] op tijdstippen in de periode van 1 januari 2005 tot en met 9 mei 2006, in de gemeente Zeewolde en/of 'de gemeente Utrecht, althans in Nederland van witwassen een gewoonte heeft gemaakt, immers heeft [medeverdachte 1] grote geldbedragen, te weten

- op 21 maart 2006, 47.220,- Britse ponden en 1.560 Schotse ponden en

- op 30 maart 2006, 45.000,- Schotse ponden en op 3 april 2006 119.960,- Schotse ponden en

- op 4 april 2006, 60.000 Schotse ponden en

- op 6 april 2006, 7.760 Britse ponden en 51.240 Schotse ponden en

-op 11 april 2006, 60.000.- Schotse ponden en

- op 13 april 2006, 7.300,- Britse ponden, en 72.710,- Schotse ponden

verworven en voorhanden gehad en omgezet terwijl [medeverdachte 1] wist dat die geldbedragen - onmiddellijk of middellijk - afkomstig waren uit misdrijf,

aan welke bovenomschreven verboden gedragingen verdachte telkens feitelijke leiding heeft gegeven;”

21. Deze bewezenverklaringen steunen op de bewijsmiddelen zoals opgenomen in de aanvulling op het verkort arrest.

22. Voorts houdt de bestreden uitspraak de volgende overwegingen van het Hof in:

“Ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie

(…)

ad b.

Door de verdediging is betoogd dat het openbaar ministerie handelt in strijd met artikel 12 van Pro de Wet MOT. De verdediging heeft hiertoe gesteld dat de in de tenlastelegging genoemde transacties zijn gemeld conform artikel 9 van Pro de Wet MOT en dat derhalve gelet op artikel 12 van Pro de Wet MOT deze meldingen niet kunnen dienen als grondslag voor of ten behoeve van een opsporingsonderzoek of een vervolging wegens verdenking van, of als bewijs ter zake van een telastelegging wegens witwassen.

Het Hof verwerpt dit verweer.

Aan het pleidooi van de raadslieden lijkt de opvatting ten grondslag te liggen dat met het melden an sich, ongeacht de wijze waarop is gemeld, aan de meldplicht van de Wet MOT zou zijn voldaan en strafvervolging ter zake van gemelde wisseltransactie derhalve niet zou zijn toegelaten. Die opvatting kan niet als juist worden aanvaard. De vervolgingsuitsluitingsgrond is alleen van toepassing op situaties waarin transacties op de juiste wijze zijn gemeld. Uit het gegeven dat verdachte zijn meldplichten heeft verzaakt, volgt al dat hij de vervolgingsuitsluitingsgrond van art. 12 Wet Pro MOT niet kan inroepen.”^[6]

Overweging met betrekking tot het bewijs

(…)

Ten aanzien van feit 3 en 4

Door de verdediging is betoogd dat deze feiten niet bewezen kunnen worden omdat het openbaar ministerie handelt in strijd met artikel 12 van Pro de Wet MOT. De verdediging stelt hiertoe dat de in de tenlastelegging genoemde transacties zijn gemeld conform artikel 9 van Pro de Wet MOT.

Het Hof verwerpt dit verweer op de gronden als hiervoor onder ad b bij de overwegingen met betrekking tot de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie is overwogen.”^[7]

23. Artikel 12 Wet Pro MOT (oud) luidde tot 1 mei 2006:

“1. Gegevens of inlichtingen die in overeenstemming met de artikelen 9 of 10 zijn verstrekt, kunnen niet dienen als grondslag voor of ten behoeve van een opsporingsonderzoek of een vervolging wegens verdenking van, of als bewijs ter zake van een telastelegging wegens, overtreding van het bepaalde in de artikelen 416, 417, 417 bis, 420bis, 420ter of 420quater van het Wetboek van Strafrecht door degene die deze gegevens of inlichtingen heeft verstrekt.

2. Het eerste lid is van overeenkomstige toepassing op de persoon die werkzaam is voor degene die in overeenstemming met de artikelen 9 of 10 gegevens of inlichtingen heeft verstrekt en die daaraan heeft meegewerkt.”

24. Voorts is in verband met de onder 1 primair en 2 primair tenlastegelegde en bewezenverklaarde periode van belang dat art. 12 Wet Pro MOT (oud) met ingang van 1 mei 2006 als volgt was gewijzigd:^[8]

“1. Gegevens of inlichtingen die in overeenstemming met de artikelen 9 of 10 zijn verstrekt, kunnen niet dienen als grondslag voor of ten behoeve van een opsporingsonderzoek of een vervolging wegens verdenking van, of als bewijs ter zake van een tenlastelegging wegens witwassen, heling van geld en financieren van terrorisme door degene die deze gegevens of inlichtingen heeft verstrekt.

2. Gegevens of inlichtingen die zijn verstrekt in de redelijke veronderstelling dat uitvoering wordt gegeven aan de artikelen 9 of 10, kunnen niet dienen als grondslag voor of ten behoeve van een opsporingsonderzoek of een vervolging wegens verdenking van, of als bewijs ter zake van een tenlastelegging wegens, overtreding van artikel 272 van Pro het Wetboek van Strafrecht door degene die deze gegevens of inlichtingen heeft verstrekt.

3. Het eerste en tweede lid zijn van overeenkomstige toepassing op de persoon die werkzaam is voor degene die gegevens of inlichtingen heeft verstrekt als omschreven in het eerste of tweede lid en die daaraan heeft meegewerkt.”

25. Ten tijde van – kort gezegd - de wordingsgeschiedenis van de Wet MOT (oud) is in de Memorie van Toelichting opgemerkt dat het meldingssysteem:

“(…) een tweeledig doel dient: het voorkomen van het misbruiken van het financiële stelsel voor het witwassen van geld en het bestrijden van het witwassen zelf.”^[9]

En daarop voortbouwend dat het meldingssysteem:

“ (…) beoogt te voorkomen dat gelden die door misdrijf zijn verkregen via financiële instellingen worden witgewassen. De handhaving van de integriteit van het financiële stelsel staat hierbij centraal.
(…)
Naast deze preventieve functie heeft de voorgestelde meldingsplicht ook een repressieve functie. Door analyse van de verstrekte gegevens en de vergelijking ervan met andere gegevensbestanden kunnen feiten worden ontdekt die voor de opsporing en de vervolging van misdrijven van belang kunnen zijn.”^[10]

26. In de Memorie van Antwoord wordt dat nog duidelijker verwoord:

“Primair gaat het bij het voorgestelde systeem van melding van ongebruikelijke transacties om de vergroting van de pakkans van de crimineel die zijn geld wil doen witwassen. Enerzijds dient dit het schoonhouden van het financiële systeem (de preventieve functie), omdat de crimineel die zijn geld wil doen witwassen weet dat hij een grotere pakkans loopt. Anderzijds wordt door dit systeem (…) ook de informatie voor de rechtshandhaving verbeterd (de repressieve functie), omdat door het meldpunt gegevens aan de opsporingsautoriteiten kunnen worden doorgemeld die nodig zijn om het papieren spoor dat leidt tot de criminele herkomst van de bij de transactie betrokken gelden te kunnen volgen. Met andere woorden, de vergroting van de pakkans heeft zowel een preventieve als een repressieve functie.”^[11]

27. Bij de parlementaire behandeling van de wijziging van de Wet MOT per 1 mei 2006 is ten aanzien van de meldingsplicht in de desbetreffende Memorie van Toelichting nog (eens) opgemerkt:

“De identificatie bij dienstverlening en het melden van ongebruikelijke transacties beogen te voorkomen dat gelden die door misdrijf zijn verkregen worden witgewassen.
(…)

Aldus wordt uiteindelijk beoogd de integriteit te waarborgen van de Nederlandse financiële dienstverlening en het daarmee samenhangende, en voor een goed functioneren essentiële, vertrouwen van het publiek in ondernemingen en instellingen die de financiële dienstverlening verzorgen.”^[12]

28. Over de ratio achter de beperking van de strafrechtelijke aansprakelijkheid van art. 12 Wet Pro MOT (oud) vermeldt de Memorie van Toelichting uit 1992 het volgende:

“7.1. Financiële instellingen die overeenkomstig artikel 9 van Pro het wetsvoorstel een ongebruikelijke transactie melden, zouden, zonder nadere voorziening, het risico lopen dat zij gegevens verschaffen op basis waarvan zij zelf wegens opzet- of schuldheling kunnen worden vervolgd. Het is namelijk niet uitgesloten dat uit deze gegevens blijkt dat de meldende financiële instelling geld heeft aangenomen, terwijl zij wist of redelijkerwijs kon vermoeden dat het geld van misdrijf afkomstig is. Gelet op het feit dat de meldingsplicht niet primair wordt voorgesteld om financiële instellingen als witwassers aan te merken, maar om de identiteit van degene die misdrijfgelden aanbiedt te achterhalen, wordt in artikel 12 inzake Pro strafrechtelijke aansprakelijkheid voorgesteld dat gegevens of inlichtingen die in overeenstemming met het onderhavige wetsvoorstel verplicht zijn verstrekt niet als grondslag voor of ten behoeve van een opsporingsonderzoek of gerechtelijk vooronderzoek kunnen dienen tegen degene die deze gegevens of inlichtingen heeft verstrekt wegens verdenking van overtreding van artikelen 416, 417 of 417bis van het Wetboek van Strafrecht. Evenmin kunnen deze gegevens of inlichtingen als bewijs meewerken ter zake van een tenlastelegging wegens overtreding van deze artikelen door de meldende financiële instelling. De gemelde gegevens kunnen uiteraard wel worden gebruikt bij de opsporing, vervolging en berechting van de persoon die het geld heeft aangeboden. De meldingsplichtige financiële instellingen blijven strafrechtelijke aansprakelijk voor heling.”^[13]

29. Voorts bevat de Memorie van Antwoord voor zover hier van belang:

“Het voorgestelde artikel 12 bepaalt Pro inderdaad dat de gegevens die de melding vervat niet mogen worden gebruikt als basis voor de opsporing of vervolging van de meldende instelling wegens heling ter zake van de gemelde transactie. Deze gegevens mogen evenmin worden gebruikt als bewijs tegen deze instelling. Doel van deze bepaling is te voorkomen dat de financiële instelling die aan de meldingsplicht voldoet op basis van de door hemzelf verstrekte gegevens kan worden opgespoord, vervolgd en berecht wegens heling van geld. Het is namelijk geenszins uitgesloten dat de instelling een ongebruikelijke transactie meldt die vanuit een strafrechtelijk gezichtspunt bezien schuldheling van geld oplevert. Bijvoorbeeld indien deze instelling redelijkerwijs kon vermoeden dat het geld van misdrijf afkomstig was. Het voorgestelde artikel 12 beoogt Pro echter niet verder te gaan dan de financiële instellingen de zekerheid te geven dat zij niet op basis van de gemelde gegevens strafrechtelijk kunnen worden aangepakt. Het artikel laat derhalve de strafrechtelijke aansprakelijkheid voor deze instellingen voor heling onverlet. Indien deze instellingen zich schuldig maken aan het witwassen van geld kunnen zij daarvoor worden opgespoord, vervolgd en berecht. De informatie die de melding bevat mag daar echter niet voor worden gebruikt. Dit betekent dat als een instelling zich schuldig maakt aan het witwassen van geld, en bijvoorbeeld om de indruk te vestigen dat hij te goeder trouw is deze witwastransactie toch meldt, kan hij op basis van de gemelde informatie niet strafrechtelijk worden vervolgd wegens heling, maar wel op basis van informatie die politie en Justitie op andere wijze ter kennis is gekomen, bijvoorbeeld door verklaringen van drugshandelaren waaruit blijkt dat zij deze instelling hebben gebruikt om hun gelden wit te wassen.”^[14]

30. In reactie op Kamervragen wordt in de Nota naar aanleiding van het Eindverslag vermeld dat:

“(…) strafrechtelijke vrijwaring slechts beoogt te voorkomen dat instellingen worden opgespoord, vervolgd en berecht op basis van door henzelf aangedragen informatie. Komt deze informatie op ander wijze ter kennis van de politie dan mag zij hiervoor wel worden gebruikt. Het is zeker niet de bedoeling instellingen geheel te vrijwaren van vervolging en berechting wegens heling van geld.”^[15]

31. Bij de voorbereiding van de wetswijziging van 1 mei 2006 is in de desbetreffende Memorie van Toelichting met betrekking tot art. 12 Wet Pro MOT (oud) het volgende fragment opgenomen:

“Het eerste en tweede lid van het voorgestelde artikel 12 beogen Pro verschillende situaties te regelen. Het voorgestelde eerste lid biedt vrijwaring tegen een strafrechtelijke vervolging ter zake van witwassen of heling en zal ruimere toepassing krijgen wanneer dit wetsvoorstel tot wet wordt verheven (de bepaling zal bijvoorbeeld ook van toepassing zijn op het financieren van terrorisme). Dit eerste lid heeft betrekking op het correct melden ingevolge de artikelen 9 of 10 wet MOT. Om die reden wordt de zinsnede <> gebezigd.
Het voorgestelde tweede lid ziet op vrijwaring in verband met een inbreuk op een geheimhoudingsplicht indien meldplichtigen informatie verstrekken aan het MOT. De ruimere redactie is nodig omdat de toepassing van de vrijwaring zich niet zozeer richt op situaties waarin << in overeenstemming met >> de artikelen 9 of 10 Wet MOT is gemeld, maar juist vooral ziet op uitzonderlijke gevallen waarin melding krachtens indicatoren niet behoefde plaats te vinden. Het gaat om situaties waarbij beroepsbeoefenaars (advocaten, notarissen) zijn betrokken op wie een geheimhoudingsplicht rust en die gegevens hebben verstrekt in de redelijke veronderstelling dat uitvoering wordt gegeven aan de artikelen 9 of 10 van de Wet MOT. Is daarvan sprake, dan kan betrokkene niet strafrechtelijk aansprakelijk worden gesteld ter zake van overtreding van artikel 272 van Pro het Wetboek van Strafrecht.”^[16]

32. In het licht van de hierboven aangehaalde passages uit de wordingsgeschiedenis van de Wet MOT (oud) heeft het Hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de toepasselijkheid van art. 12 van Pro deze indertijd geldende Wet, door het door de verdediging gevoerde verweer te verwerpen op de grond dat de ‘vervolgingsuitsluitingsgrond’ alleen van toepassing is op situaties waarin transacties op de juiste wijze zijn gemeld, terwijl verzoeker zijn bewezenverklaarde MOT-meldplichten heeft verzaakt, zodat daaruit volgt dat hij deze vervolgingsuitsluitingsgrond niet kan inroepen. Daarbij neem ik mede in aanmerking dat het Hof in de aangevallen overweging aandacht besteedt aan de opvatting van de verdediging ‘dat met het melden an sich, ongeacht de wijze waarop is gemeld, aan de meldplicht van de Wet MOT zou zijn voldaan en dat strafvervolging ter zake van gemelde wisseltransacties derhalve niet kan worden toegelaten’.^[17]Anders dan de steller van het middel meent, heeft het Hof op grond van de gebezigde bewijsmiddelen, waaronder verschillende getuigenverklaringen, kunnen oordelen (gelijk het heeft gedaan) dat verzoeker haar meldplichten strafbaar heeft geschonden. Mitsdien is geen sprake van “Gegevens of inlichtingen die in overeenstemming met de artikelen 9 of 10 zijn verstrekt” als bedoeld in art. 12, eerste lid, Wet MOT (oud), noch van de redelijke veronderstelling waarvan art. 12, tweede lid, Wet MOT (oud, 1 mei 2006) rept. Voorts is ’s Hofs oordeel ter zake de bewezenverklaringen van de feiten 1 primair en 2 primair niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd, hetgeen mede impliceert dat het Hof toereikend heeft gerespondeerd op een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt van de verdediging ter zake, voor zover daarvan sprake is.

33. Het middel faalt.

34. Het
vierde middelhoudt in dat de bewezenverklaringen van het Hof terzake van feit 1 primair en feit 2 primair, te weten feitelijk leidinggeven aan (gewoonte)witwassen gepleegd door [medeverdachte 1], niet naar de eisen van de wet met redenen zijn omkleed, nu de ter zake gebezigde bewijsmiddelen innerlijk tegenstrijdig zijn en/of in strijd zijn met de bewijsoverwegingen van het Hof, althans bewijsmiddelen voor hetgeen door het Hof ter zake in de bewijsoverwegingen wordt opgemerkt, ontbreken. Althans dat het Hof onvoldoende heeft gerespondeerd op het door de verdediging bij pleidooi op de voet van art. 359, tweede lid, Sv ten aanzien van deze feiten naar voren gebrachte, uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat [medeverdachte 1] (door de toezichthouder) nimmer werd geïnformeerd over de verdachte herkomst van de desbetreffende gelden, terwijl het Nagel-onderzoek evenmin zicht gaf op het vermeende gronddelict, zodat verzoeker ook om die reden niet wist of kon weten dat deze gelden afkomstig zouden zijn van misdrijf.

35. De bewezenverklaringen van de feiten 1 primair en 2 primair steunen op de bewijsmiddelen zoals opgenomen in de aanvulling op het verkort arrest.

36. Voorts houdt de bestreden uitspraak de volgende overwegingen van het Hof in:^[18]

“Overweging met betrekking tot het bewijs

(…)

Ten aanzien van feitelijke leidinggeven.

Door de verdediging is betoogd dat verdachte niet kan worden aangemerkt als feitelijke leidinggever nu verdachte, kort en zakelijk weergegeven, geen wetenschap had van de door [medeverdachte 1] begane strafrechtelijke gedragingen.

Het hof verwerpt dit verweer.

Van feitelijk leidinggeven aan verboden gedragingen kan onder omstandigheden sprake zijn indien de desbetreffende functionaris - terwijl deze daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden is - maatregelen ter voorkoming van deze gedragingen achterwege laat en bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat de verboden gedragingen zich zullen voordoen. In deze situatie wordt de functionaris geacht opzettelijk de verboden gedragingen te bevorderen.

Aan de verdachte wordt verweten dat hij in de zin van art. 51 lid 2 Wetboek Pro van Strafrecht (Sr) tot het plegen van deze feiten opdracht heeft gegeven, dan wel aan deze feiten feitelijke leiding heeft gegeven.

Om te kunnen spreken van het geven van 'feitelijke leiding' in de zin van art. 51 lid 2 Sr Pro moet aan diverse voorwaarden zijn voldaan.

In de eerste plaats veronderstelt de mogelijkheid om feitelijke leiding te geven 'een zekere macht, invloed en verantwoordelijkheid ... ten aanzien van het strafbare feit dat door de rechtspersoon is begaan'. Hierbij zijn juridische verhoudingen niet doorslaggevend. Ook iemand die op geen enkele manier formeel aan de rechtspersoon is verbonden als werknemer of directeur kan feitelijke leiding geven aan activiteiten in het verband van die rechtspersoon.

In de tweede plaats moet er sprake zijn van een causaal verband tussen de wijze van leidinggeven en het plaatsvinden van strafbare feiten. Dit betekent niet dat de feitelijke leidinggever de initiator van de strafbare feiten moet zijn. Het voortzetten van een eerder door een ander aangehouden wijze van leidinggeven is voldoende om de 'voortzetter' zelfstandig te zien als iemand die feitelijke leiding geeft.

Ten slotte is voor leidinggeven - zoals voor alle deelnemingsvormen - een dubbel opzet vereist: opzet op het leidinggeven zelf en opzet op het grondfeit dat door de rechtspersoon wordt begaan. Opzet op het grondfeit betekent niet dat de feitelijke leidinggever bekend moet zijn met ieder afzonderlijk in het verband van de rechtspersoon gepleegde feit. Voor het bewijs van het geven van feitelijke leiding kan voldoende zijn dat wordt vastgesteld dat de betrokkene kennis droeg van strafbare praktijken waarvan de concrete feiten waaraan leiding zou zijn gegeven, deel uitmaakten. Een vorm van voorwaardelijk opzet volstaat.

Door de Hoge Raad is dit in de Tweede Slavenburg-beschikking aldus verwoord:

5.1.1. Van feitelijk leidinggeven aan verboden gedragingen kan onder omstandigheden sprake zijn indien de desbetreffende functionaris - hoewel daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden - maatregelen ter voorkoming van deze gedragingen achterwege laat en bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat de verboden gedragingen zich zullen voordoen. In deze situatie wordt de zojuist bedoelde functionaris geacht opzettelijk de verboden gedragingen te bevorderen.

5.1.2. De bewuste aanvaarding van de aanmerkelijke kans als onder 5.1.1 bedoeld kan zich te dezen voordoen, indien hetgeen de verdachte bekend was omtrent het begaan van strafbare feiten ... rechtstreeks verband hield met de in de (dagvaarding, invoeging hof) omschreven verboden gedragingen.'

Tegen de achtergrond van deze vereisten voor het feitelijke leidinggeven zijn de volgende overwegingen van belang:

a. de verdachte had juridisch zeggenschap over de gedragingen die in het verband van de rechtspersoon werden verricht. [medeverdachte 1] is actief als wisselkantoor en is volgens de Kamer van Koophandel 100% dochter van de [...] Holding BV, eveneens gevestigd op hetzelfde adres als de dochter. Bestuurder van [...] Holding is de verdachte.

Hieruit volgt dat de verdachte in staat was zeggenschap uit te oefenen over de gang van zaken binnen [medeverdachte 1].

b. In de onderhavige zaak blijkt uit de bewijsmiddelen het volgende:

- verdachte was vóór de komst per 1 januari 2005 van [medeverdachte 3] de enige leidinggevende in [medeverdachte 1];

- verdachte is ook steeds bestuurder van de Holding geweest;

- [medeverdachte 4]/[betrokkene 1] wisselden al jaren vreemde valuta bij [medeverdachte 1];

- verdachte heeft wisseltransacties met hen uitgevoerd en de benodigde formulieren onjuist ingevuld;

- bij die transacties werden de voorschriften van de Wet MOT niet nageleefd;

- werknemers in het bedrijf handelden bij de uitvoering van wisseltransacties en de wijze van afhandeling daarvan in opdracht van de verdachte;

- na de komst van [medeverdachte 3] in het bedrijf is op de oude voet verder gegaan;

- verdachte wist dat [medeverdachte 5] in 2005 en 2006 op het bedrijf in Zeewolde kwam;

- er is in het bedrijf gesproken over de herkomst van de door [medeverdachte 4]/[betrokkene 1] en [medeverdachte 5] ter wisseling aangeboden gelden;

- na de komst van [medeverdachte 3] was de positie van de verdachte niet beperkt tot bestuurder van de holding, maar bleef hij op diverse manieren actief in [medeverdachte 1];

- vanwege de wijze van aanbieden en de aard van de personen -personen uit Harderwijk, die het geld van anderen kregen, [medeverdachte 5] die al eerder in verband met witwassen problemen had gehad met justitie- kan het niet anders dan dat verdachte wist dat de door [medeverdachte 4]/[betrokkene 1] en [medeverdachte 5] ter wisseling aangeboden gelden van misdrijf afkomstig waren;

- verdachte wist dat er binnen het bedrijf wisseltransacties werden uitgevoerd, waarbij de voorschriften van de Wet MOT niet werden nageleefd;

- verdachte stond ook na 1 januari 2005 nog op de loonlijst van [medeverdachte 1].

Gelet op het bovenstaande acht het hof bewezen dat de verdachte in het algemeen wist dat er bij de uitvoering van wisseltransacties de hand werd gelicht met voorschriften omtrent het melden van ongebruikelijke transacties, dat formulieren vals werden opgemaakt en dat er sprake was van gelden met een misdadige herkomst. Het personeel handelde in een patroon dat binnen het bedrijf gebruikelijk was en op basis van instructies van de verdachte. Op de verdachte rustte echter, als degene die feitelijk de scepter zwaaide in het bedrijf, en na de komst van [medeverdachte 3] via de Holding de bestuurder was van [medeverdachte 1], de verplichting om te waken voor het naleven van de wettelijke voorschriften omtrent het uitvoeren van wisseltransacties. De verdachte was dus gehouden en ook bevoegd om maatregelen te treffen ter voorkoming van het plegen van strafbare feiten door de rechtspersoon. Hierin ligt besloten dat de verdachte feitelijke leiding heeft gegeven aan de in de tenlastelegging onder 1 t/m 4 genoemde feiten.

Voor het bewijs van het voor feitelijke leiding geven vereiste voorwaardelijk opzet hoeft niet te worden vastgesteld dat de verdachte op de hoogte was van ieder concreet strafbaar feit en van de personen die bij die feiten op strafbare wijze waren betrokken. Uit de bekendheid met strafbare praktijken en het niet ingrijpen ter beëindiging daarvan volgt dat de verdachte feitelijke leiding heeft gegeven aan de voortzetting van die praktijken.

Voor zover de verdediging heeft willen betogen dat de handelingen van de medewerkers van [medeverdachte 1] niet toe te rekenen vallen aan verdachte omdat bij hem de wetenschap over het strafrechtelijke handelen heeft ontbroken, verwerpt het hof dit verweer.

De strafbare activiteiten van [medeverdachte 1] vonden ook plaats in 2004, het jaar waarin verdachte de leiding van het bedrijf nog niet had overgedragen en als enige de leiding had en aan die verboden gedragingen geen einde had gemaakt. Verdachte had dus weet van de strafrechtelijke gedragingen. Dat hij als bestuurder na 1 januari 2005 heeft nagelaten te controleren of deze gedragingen nog steeds plaats vonden en geen actie heeft ondernomen om de gedragingen te beëindigen, kan hem worden toegerekend.

Daarnaast hebben de strafbare gedragingen van de werknemers plaatsgevonden in de sfeer van de rechtspersoon [medeverdachte 1], zodat de strafbare feiten aan de rechtspersoon kunnen worden toegerekend. De rechtspersoon heeft dan ook te gelden als zelfstandig dader van de verschillende strafbare feiten en die strafbare feiten kunnen de rechtspersoon worden toegerekend.”

37. In de hiervoor aangehaalde overwegingen motiveert het Hof de bewezenverklaringen van het feitelijk leiding geven aan het door een rechtspersoon begaan van het plegen van witwassen een gewoonte maken. Ik stel vast dat in de toelichting op het middel deze motivering slechts gedeeltelijk wordt weergegeven en daarmee een onvolledig beeld wordt gepresenteerd. Anders dan de steller van het middel, ben ik van mening dat uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen en de daarop berustende overwegingen, inclusief de bewijsoverwegingen met betrekking tot de feiten 1 primair en 2 primair, in onderlinge samenhang bezien, kan volgen dat verzoeker wel wist dat sprake was van niet uit eigen misdrijf afkomstige gelden met een criminele herkomst, dan wel dat hij tenminste de aanmerkelijke kans daarop heeft aanvaard. Dat oordeel is – mede gezien hetgeen daaromtrent door de verdediging ten overstaan van het Hof is aangevoerd – niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd, ook in het licht van art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv betreffende uitdrukkelijk onderbouwde standpunten. Nu naar mijn inzicht in de bewijsconstructie het oordeel van het Hof besloten ligt dat de bedoelde geldbedragen niet uit eigen misdrijf afkomstig zijn en uit bestendige rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat voor een bewezenverklaring van witwassen niet is vereist dat een nauwkeurig omschreven misdrijf wordt vastgesteld, doet aan het oordeel van het Hof niet af dat in het zogenoemde Nagel-onderzoek geen specifieke gronddelicten konden worden vastgesteld met betrekking tot het witwassen.

38. Het middel faalt in al zijn onderdelen.

39. Het
vijfde middelkeert zich tegen de bewezenverklaringen van de feiten 1 tot en met 4, en behelst de klacht dat het Hof niet, althans onvoldoende, heeft gerespondeerd op het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging dat [medeverdachte 3] vanaf januari 2005 de enige leidinggevende was binnen [medeverdachte 1] en dat verzoeker bewust buiten de gang van zaken binnen [medeverdachte 1] werd gehouden.

40. Het middel faalt. Met de hierboven onder 36 aangehaalde overwegingen van het Hof, in het bijzonder inhoudende dat verzoeker na de komst van [medeverdachte 3] via de Holding de bestuurder was van [medeverdachte 1] en de verwerping van het verweer dat de wetenschap over het strafrechtelijk handelen bij verzoeker heeft ontbroken, bezien in samenhang met de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen, heeft het Hof voldoende de redenen opgegeven in de zin van art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv waarom het is afgeweken van het desbetreffend uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging en de in dat verband door de verdediging aangevoerde stellingen.

41. Het
zesde middel, bezien in samenhang met de toelichting daarop, keert zich met een aantal klachten tegen de onder 5 bewezenverklaarde deelname aan een criminele organisatie als bedoeld in art. 140 Sr Pro.

42. In het bestreden arrest heeft het Hof met betrekking tot feit 5 het volgende overwogen^[19]:

“Overweging met betrekking tot het bewijs

(…)

Ten aanzien van feit 5

(…)

Oordeel hof

Voor een veroordeling voor deelname aan een criminele organisatie als bedoeld in art. 140 Wetboek Pro van Strafrecht, dient sprake te zijn van deelname aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven. Volgens de rechtspraak van de Hoge Raad dient onder een organisatie in de zin van artikel 140 Wetboek Pro van Strafrecht te worden verstaan een samenwerkingsverband met een zekere duurzaamheid en structuur tussen de verdachte en tenminste één andere persoon.

Aan een samenwerkingsverband hoeven geen al te hoge eisen worden gesteld om te kunnen spreken van een 'organisatie'.

Voldoende is dat het samenwerkingsverband een zekere duurzaamheid en structuur bezit.

Van die duurzaamheid en structuur kan al blijken als er gedurende een vaste periode door bepaalde personen volgens een vast patroon wordt samengewerkt. Niet is vereist dat er binnen het samenwerkingsverband gemeenschappelijke regels en gemeenschappelijke doelstellingen hebben bestaan, waaraan de leden van het samenwerkingsverband gebonden waren. Voor de duurzaamheid en structuur van de samenwerking kan van belang zijn of die samenwerking geschiedt in het verband van een rechtspersoon.

Het 'oogmerk' tot het plegen van misdrijven hoeft niet de bestaansgrond of het enige doel van het samenwerkingsverband te zijn. Een organisatie kan op zich een nobel einddoel hebben, maar dat einddoel kan mede worden gerealiseerd door het plegen van misdrijven. Dat plegen van misdrijven vormt dan een nevendoel van de organisatie. Bij het nastreven van het nobele einddoel kunnen in het samenwerkingsverband legale en illegale activiteiten tegelijk en door elkaar plaatsvinden, waarbij toegelaten handelingen en het plegen van misdrijven als naaste doelen tegelijkertijd plaatsvinden. Het nastreven van een nobel einddoel kan in ieder geval geen excuus of verhulling voor het plegen van misdrijven opleveren en sluit de mogelijkheid niet uit dat binnen het verband van een legale organisatie een crimineel samenwerkingsverband schuilgaat.

Voor deze ruime betekenis van het begrip 'oogmerk' kan in het bijzonder worden gewezen op:

HR 26 februari 1991, NJ 1991, 499 en HR 15 juni 2010, LJN BK6148, waarin is beslist dat het plegen van misdrijven niet de voornaamste bestaansgrond hoeft te zijn voor het samenwerkingsverband tussen de verdachte en zijn mededaders;

HR 6 oktober 1992, NJ 1993, 100: 'van het oogmerk is niet slechts sprake wanneer een organisatie in het leven is geroepen tot het plegen van misdrijven, maar ook wanneer dat pas naderhand is nagestreefd. Onder 'oogmerk' is niet slechts de uitsluitende bedoeling van een organisatie te verstaan maar ook het naaste doel / nevendoel ter verwezenlijking van een oorbaar einddoel.' In zijn conclusie bij dit arrest schrijft advocaat-generaal Meijers dat het streven van de organisatie, dat niet uitsluitend op het plegen van misdrijven gericht hoeft te zijn, ook naderhand kan opkomen en gaandeweg uit de daden van de deelnemers aan de organisatie zichtbaar kan worden.

Het bestaan van het feitelijke samenwerkingsverband dat het oogmerk heeft misdrijven te plegen, is af te leiden uit de volgende feiten en omstandigheden:

a. Uit de verklaringen van [betrokkene 6], [betrokkene 7] en [verdachte] kan worden afgeleid dat [medeverdachte 4] / [betrokkene 1] en [medeverdachte 5] gedurende lange tijd gebruik hebben gemaakt van de diensten van [medeverdachte 1].

b. In de jaren 2004 en 2005 was er sprake van een grote stijging van wisseltransacties van ponden naar Euro's; deze stijging is toe te schrijven aan de activiteiten van [medeverdachte 4] / [betrokkene 1] en een onbestemde groep "Nigerianen.

c. [medeverdachte 4] wisselde gelden bij [medeverdachte 1], omdat andere instellingen geen contant geld meegaven. Bij andere instellingen werd het gewisselde geld op een rekening gestort en dat wilde hij niet.

d. Eind 2004 -begin 2005 was het klantenbestand van [medeverdachte 1] zeer beperkt; in feite was er nog maar één klant, namelijk [medeverdachte 4] / [betrokkene 1]. Zonder de transacties met [medeverdachte 4] / [betrokkene 1] was het voortbestaan van [medeverdachte 1] 'lastig', zo geeft [betrokkene 6] aan.

e. De uitvoering van de wisseltransacties verliep volgens een vast patroon. Door [medeverdachte 4] / [betrokkene 1] en [medeverdachte 5] werd tevoren naar één van de werknemers van [medeverdachte 1] gebeld en werd de aanvoer van te wisselen gelden aangekondigd. Het geld werd veelal ongeteld aangevoerd en bestond uit kleinere coupures. Na de aflevering werd het geld later na wisseling opgehaald.

f. Er werd geen navraag gedaan naar de herkomst en bestemming van het geld.

Eventueel overgelegde facturen / kwitanties werden niet op echtheid gecontroleerd, maar enkel in de administratie opgenomen om het te doen voorkomen alsof de regels werden nageleefd.

g. Bij de registratie van de wisseltransacties werd op grote schaal de hand gelicht met de voorschriften aangaande de uitvoering van wisseltransacties en de melding van ongebruikelijke transacties. Transacties van [medeverdachte 4] werden geregistreerd op naam van [betrokkene 1], zodat transacties niet werden gemeld op naam van degene die het geld bracht of kwam ophalen. De meldingen van de transacties aan het MOT waren dan ook structureel onjuist dan wel incompleet. Aan berichten van doormelding van transacties door het MOT bij justitie werden geen consequenties verbonden (zoals het staken van transacties met dubieuze contacten). Dit was gangbare praktijk, waarvan alle betrokkenen binnen [medeverdachte 1] - het betreft [verdachte], [medeverdachte 3], [betrokkene 7], [betrokkene 6] en Bierenbroodspot - op de hoogte waren.

h. Binnen [medeverdachte 1] bestond grote twijfel over de legale herkomst van de door [medeverdachte 4] / [betrokkene 1] en [medeverdachte 5] te wisselen gelden. Zelfs [medeverdachte 4] had zo zijn bedenkingen.

i. Na controles door DNB werd er met [medeverdachte 4] afgesproken dat er geen grote bedragen meer werden gewisseld, maar dat alles in kleine porties zou worden gewisseld beneden de meldgrens van de Wet MOT.

j . Het wisselen van gelden met [medeverdachte 4] / [betrokkene 1] werd gecontinueerd vanwege de daarmee te behalen winsten.

Uit het voorafgaande onder a t/m j kan worden afgeleid dat het feitelijke samenwerkingsverband bij het wisselen van gelden in het verband van [medeverdachte 1] moet worden gezien als een criminele organisatie. In de feitelijke sfeer bestond er tussen de partijen [medeverdachte 1] en haar werknemers enerzijds en [medeverdachte 4] /[betrokkene 1] en [medeverdachte 5] anderzijds een gestructureerde vorm van samenwerking waarin volgens een vast patroon gedurende langere tijd strafbare feiten werden begaan. Deze strafbare feiten bestonden uit het witwassen van gelden die van misdrijf afkomstig waren, valsheid in geschrifte en het niet naleven / ontduiken van verplichtingen van de toenmalige Wet MOT. Voor het plegen van misdrijven door de BV waren de activiteiten van [medeverdachte 4] / [betrokkene 1] en [medeverdachte 5] cruciaal. Zij leverden immers de te wisselen gelden aan die het voorwerp vormden van de te plegen strafbare feiten.

Dat het feitelijke samenwerkingsverband het plegen van misdrijven tot oogmerk had, kan worden afgeleid uit de volgende factoren:

- het voortbestaan van [medeverdachte 1] en het behalen van winst was afhankelijk van de voortzetting van de transacties met [medeverdachte 4] / [betrokkene 1] en [medeverdachte 5];

- bij de personen die werkzaam waren binnen de BV bestond het inzicht dat de te wisselen gelden een criminele oorsprong hadden; er werden geen maatregelen getroffen om het wisselen van gelden van dubieuze oorsprong te voorkomen;

- hoewel men besefte dat de regels voor het melden van ongebruikelijke transacties niet werden nageleefd en dus niet duidelijk was wie wanneer welke gelden kwam wisselen, werd deze praktijk bewust gecontinueerd;

- de omzet aan geldwisselingen die werd behaald met enerzijds besmette gelden en anderzijds gelden van legale klanten: het eerste deel was veel groter dan het tweede deel.

Het oorspronkelijke nobele doel van de BV, namelijk het behalen van winst door middel van financiële dienstverlening, werd in de loop der tijd aangevuld met een illegaal nevendoel, namelijk het plegen van strafbare feiten. Dit nevendoel werd door de daden van de werknemers binnen de organisatie zichtbaar en maakte in de loop van de tijd zo'n prominent deel uit van de werkzaamheden van de organisatie, dat het als een zelfstandig 'oogmerk' moet worden beschouwd.

De BV bood in de kern het kader dat het plegen van de strafbare feiten mogelijk heeft gemaakt. De strafbare gedragingen van de natuurlijke personen die werkzaamheden verrichtten in en voor de BV en het bij die personen bestaande opzet op het plegen van strafbare feiten kunnen aan de rechtspersoon worden toegerekend. De BV is dan ook te zien als een wezenlijk deel van het samenwerkingsverband. De aan de BV toe te rekenen gedragingen hebben te gelden als de handelingen van de rechtspersoon waardoor is deelgenomen aan de criminele organisatie. Die handelingen strekten immers tot of hielden rechtstreeks verband met de verwezenlijking van het oogmerk van de organisatie.

Het aandeel van verdachte in deze onderneming bestond uit:

- het accepteren van aangeboden gelden en het uitvoeren van wisseltransacties,

- het onderhouden van contacten met de wisselaars,

- het bepalen van de wisselkoers,

- het accepteren dat wisseltransacties niet juist werden geregistreerd,

- het toelaten dat ongebruikelijke transacties onjuist werden gemeld,

- het voortzetten van wisselpraktijken als wisseltransacties door het MOT waren doorgemeld aan justitie.

Het vereiste opzet kan voor verdachte worden afgeleid uit het gegeven dat hij bewust een bedrijfscultuur heeft laten ontstaan en laten voortbestaan waarin de regels omtrent het melden van ongebruikelijke transacties structureel niet werden nageleefd. Daarbij was het voor alle betrokkenen, ook voor verdachte, duidelijk dat de ter wisseling aangeboden gelden wel eens een criminele herkomst konden hebben.

Op basis van de hiervoor weergegeven punten kan worden aangenomen dat onder meer [medeverdachte 1], verdachte, [medeverdachte 3], [betrokkene 6], [betrokkene 7], [medeverdachte 4] en [medeverdachte 5] hebben deelgenomen aan de criminele organisatie en dat het vereiste onvoorwaardelijke opzet bij hen aanwezig was. Zij hoorden immers tot het samenwerkingsverband en hadden een aandeel in gedragingen die strekten tot of rechtstreeks verband hielden met de verwezenlijking van het oogmerk van de organisatie.”

43. In de toelichting op het middel wordt het volgende naar voren gebracht. Verzoeker heeft geen aandeel gehad in, dan wel ondersteuning geboden aan, gedragingen die strekken tot of rechtstreeks verband houden met de verwezenlijking van het in art. 140 Sr Pro bedoelde oogmerk. Uit de door het Hof ter zake van feit 5 gebezigde bewijsmiddelen kan voor het overige slechts worden afgeleid dat verzoeker na de komst van [medeverdachte 3] op 1 januari 2005 alleen bij diens afwezigheid vragen van medewerkers van [medeverdachte 1] beantwoordde met betrekking tot de wisselkoers. Dat verzoeker volgens het Hof na de komst van [medeverdachte 3] een verplichting had om in te grijpen ten aanzien van de MOT meldingen, is niet voldoende om te kunnen concluderen dat verzoeker een aandeel heeft gehad in de gedragingen die strekken tot verwezenlijking van het oogmerk als bedoeld in art. 140 Sr Pro, dan wel daaraan ondersteuning heeft geboden. Dit laatste vereist immers steeds een actieve bijdrage, waar de gedragingen van verzoeker in het onderhavige geval na de komst van [medeverdachte 3] naar het oordeel van het Hof bestond uit het passief blijven.

44. Gelet op de hiervoor geciteerde, op de gebezigde bewijsmiddelen gebaseerde, bewijsoverweging is de bewezenverklaring van feit 5 voor zover inhoudende dat sprake was van een feitelijk samenwerkingsverband dat het plegen van misdrijven tot oogmerk had, en dat verzoeker het vereiste opzet had, naar mijn mening niet onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd. Voor deelneming aan een criminele organisatie als bedoeld in art. 140 Sr Pro is, zoals gezegd, vereist dat de betrokkene een aandeel heeft, dan wel ondersteuning biedt aan, gedragingen die strekken tot of rechtstreeks verband houden met de verwezenlijking van het in dat artikel bedoelde oogmerk. Het door het Hof weergegeven aandeel van verzoeker binnen de onderneming past binnen dit kader.

45. Anders dan de steller van het middel betoogt kan naar mijn inzicht van deelneming aan een criminele organisatie in de zin van art. 140 Sr Pro ook sprake zijn bij bewust niet-ingrijpen, nalaten en stilzitten. De opvatting dat zulks in het onderhavige verband niet mogelijk zou zijn, vindt voor zover ik heb kunnen nagaan geen steun in het recht. Wellicht vindt uw Raad wat deze rechtsvraag betreft aanleiding daaraan een afzonderlijke overweging te wijden. Hier volsta ik met een verwijzing naar een publicatie van De Vries-Leemans.^[20]Daarin voert de schrijfster valide argumenten aan voor haar betoog dat het misdrijf van art. 140 Sr Pro ook door een nalaten kan worden begaan. Niet noemt zij daarbij alleen het voorbeeld van het ‘niet binnen de gestelde termijn doen van belastingaangifte’ (art. 68 AWR Pro), maar in samenhang daarmee ook het volgende voorbeeld:

“Ook kan sprake zijn van deelneming door een nalaten indien, om bij het voorbeeld van art. 68 AWR Pro te blijven, vanwege de organisatie in strijd met de belastingwet opzettelijk onjuiste gegevens of inlichtingen worden verstrekt (en feitelijk dus wel wordt gehandeld in die zin dat opgave wordt gedaan) en door een leidinggevend functionaris de juiste gegevens welbewust worden achtergehouden. In dat geval kan eveneens gesproken worden van het hebben van een aandeel in, dan wel het ondersteunen van de verwezenlijking van het misdadig oogmerk. Naar mijn mening zal ook dan van deelneming door een nalaten sprake kunnen zijn indien degene die een bepaalde rol, een bepaalde functie vervult binnen de organisatie en op grond van die functie daartoe bevoegd en gehouden, desondanks het nemen van maatregelen ter voorkoming van gedragingen die strekken tot de verwezenlijking van het oogmerk achterwege laat, waarmee bewust de aanmerkelijke kans wordt aanvaard dat deze gedragingen zich zullen voordoen. Hiermee is aansluiting gezocht bij het ‘Slavenburgcriterium’ ten aanzien van het daderschap van feitelijke leidinggevers op grond van art. 51 Sr Pro.”

46. Gelet op het voorgaande geeft het oordeel van het Hof geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de bewezenverklaarde deelneming aan een criminele organisatie in de zin van art. 140 Sr Pro. Voorts is het niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.

47. Het middel faalt.

48. Alle middelen falen. Het eerste middel tot en met het vijfde middel kunnen mijns inziens worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering.

49. Ambtshalve vraag ik aandacht voor het volgende. Namens verzoeker is op 30 november 2012 beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad zal uitspraak doen nadat sedertdien meer dan twee jaren zijn verstreken. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dit zal moeten leiden tot strafvermindering.

50. Andere gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

51. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor wat betreft de opgelegde straf. De Hoge Raad kan de hoogte daarvan verminderen naar de gebruikelijke maatstaf. Voor het overige dient het beroep te worden verworpen.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Hoge Raad bevestigt veroordeling voor feitelijke leiding en deelneming aan criminele organisatie ondanks falende bewijsklacht

Conclusie

“Procedure in eerste aanleg

“Oordeel van het hof

“Het doen horen van nieuwe getuigen [verbalisant 7] en [verbalisant 5]

“Ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie

Overweging met betrekking tot het bewijs

“Overweging met betrekking tot het bewijs

“Overweging met betrekking tot het bewijs

Voetnoten