ECLI:NL:PHR:2014:319

Conclusie

Nr. 12/05149

Zitting: 4 maart 2014

Mr. Bleichrodt

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het Gerechtshof te Leeuwarden heeft bij arrest van 16 oktober 2012 de verdachte wegens “de eendaadse samenloop van medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder Pro A, B en C van de Opiumwet gegeven verbod” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van veertien maanden, waarvan zes maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren.

2. Deze zaak hangt samen met de zaken tegen [medeverdachte 4] (12/04847), [medeverdachte 1] (12/04917) en [medeverdachte 2] (12/05071), waarin ik vandaag eveneens concludeer.

3. Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. R.J. Wortelboer, advocaat te Alkmaar, bij schriftuur drie middelen van cassatie voorgesteld.

4. Het
eerste middelbehelst de klacht dat het hof het verweer dat sprake is geweest van misbruik van een controlebevoegdheid, welke niet-ontvankelijkheid tot gevolg moet hebben, ten onrechte en ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen.

5. Het hof heeft het bedoelde verweer als volgt samengevat en gemotiveerd weerlegd:

“Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie / bewijsuitsluiting

Het standpunt van de verdediging

De raadsman van verdachte heeft verzocht het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren omdat er sprake is van onrechtmatige opsporing. De doorzoeking van de [A] heeft plaatsgevonden op grond van de controlebevoegdheid van artikel 1:26 Algemene Pro Douanewet, terwijl er in feite sprake was van een redelijk vermoeden van schuld als bedoeld in artikel 27 van Pro het Wetboek van Strafvordering. Er was zowel bij de [A] als bij de [B] sprake van een verdenking van overtreding van de Opiumwet bij de betrokken opsporingsfunctionarissen, maar dit is stelselmatig gecamoufleerd door van controle te spreken. Dit kan niet anders worden gezien dan als misleiding van de strafrechter en de verdediging. Hierdoor is zodanig ernstig inbreuk gedaan op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekort gedaan dat niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in zijn vervolging moet volgen. De rechtsbeschermende procedurele voorschriften van het wetboek van Strafvordering zijn jegens verdachte niet in acht genomen. Er zou vermoedelijk geen toestemming zijn gegeven voor doorzoeking van de [B]. (…)

(…)

Beoordeling van de verweren

Voor niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie als sanctie is slechts plaats, indien sprake is van "ernstige inbreuken op beginselen van de behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekort gedaan". Met andere woorden, er dient sprake te zijn van een grove mate van verwijtbaarheid aan het openbaar ministerie.

Dit betekent dat een onrechtmatigheid dient te worden vastgesteld, dat de belangen van de verdachte in deze zaak dienen te zijn getroffen en dat zulks is vastgesteld en dat doelbewust of met grove verwaarlozing van die belangen aan een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekort gedaan.

Ingevolge het arrest van de Hoge Raad 1 juni 1999, NJ 1999, 567 ("Karman") kan bij hoge uitzondering, ook indien geen verwijtbaarheid bestaat en verdachte niet daadwerkelijk in zijn belangen is getroffen, plaats zijn voor niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. Daarvan is sprake, indien ernstige schending is vastgesteld van een zo fundamenteel beginsel van een behoorlijke procesorde, dat daarmee het wettelijk systeem in zijn kern wordt geraakt. Dat hiervan alleen bij hoge uitzondering sprake is en deze (extra) grond voor niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie terughoudend dient te worden toegepast volgt uit opvolgende rechtspraak, onder meer in Hoge Raad 3 juli 2001, NJ 2002, 8 en Hoge Raad 14 januari 2003, NJ 2003, 288.

De uitspraak van het Europees Hof voor de rechten van de mens (EHRM) in de zaak Kahn vs het Verenigd Koninkrijk (12 mei 2000) geeft aan dat aan de eis van eerlijkheid van de strafprocedure is voldaan wanneer de strafprocedure 'as a whole' (in zijn geheel) eerlijk is. Het is derhalve niet zozeer van belang of een verdachte in een belang is geschaad, maar of met de overtreden norm de eerlijkheid van het proces van verdachte is aangetast, waarmee de Schutznorm wordt gerelativeerd.

Om te beoordelen of de verdachte in zijn belangen is geschaad of dat er sprake is van een overtreden norm die de eerlijkheid van het proces aantast, stelt het hof allereerst de gang van zaken met betrekking tot de controle van de [A] vast.

In het proces-verbaal van bevinding van verbalisanten [verbalisant 1], [verbalisant 2] en [verbalisant 3], allen werkzaam bij de Belastingdienst/Douane West (opgenomen als bijlage AH-002 bij het onderzoek KWZ met dossiernummer FIOD-ECD 45596), verklaren zij, zakelijk weergegeven:

Op 7 augustus 2009 omstreeks 19.25 uur bevonden wij ons aan boord van het Kustwachtvaartuig Visarend. Telefonisch werden wij op de hoogte gesteld van het feit dat een KNRM-vaartuig het motorschip "[A]" op sleeptouw had in verband met motorproblemen. Tevens is aan ons medegedeeld dat er voor het motorschip "[A]" een aandachtsvestiging was opgemaakt. Deze aandachtsvestiging was afkomstig van de Douane Informatie Afdeling te Rotterdam. Gezien de inhoudelijke tekst van dezeaandachtsvestiging heb ik, eerste verbalisant, aan de medewerker van de Handhavingsdesk gevraagd of hij telefonisch contact wilde opnemen met de KLPD IPOL. Wij hebben ons begeven in de richting van de laatst bekende geografische positie van het motorschip "[A]", na ongeveer 6 zeemijlen kregen wij de sleep visueel en hebben de beide vaartuigen geïdentificeerd.

Omstreeks 19.50 uur werden wij teruggebeld door de Handhavingsdeskmedewerker van de Kustwacht, welke aan ons mededeelde dat de KLPD IPOL en de Nationale Recherche beiden opsporingstechnisch geen belangstelling hadden voor het motorschip "[A]".

Vervolgens hebben wij besloten om op grond van artikel 1:26 van Pro de Algemene Douanewet een controle in te stellen, zodra het schip afgemeerd zou liggen in Den Helder. Om onze voorgenomen Douane controle zo volledig mogelijk te kunnen uitvoeren hebben wij verzocht om een speurhond aanwezig te hebben op de steiger in Den Helder. Omstreeks 21.00 uur werd ik in kennis gesteld dat er een Douane speurhond en een duikteam beschikbaar waren voor de visitatie van het motorschip "[A]". Tevens was de Koninklijke Marechaussee gevraagd om bijstand te verlenen.

Omstreeks 22.45 uur meerde het motorschip "[A]" af aan steiger 6 in de Marinehaven van Den Helder. Gezamenlijk met de Koninklijke Marechaussee zijn wij omstreeks 23.00 uur aan boord gestapt van het motorschip "[A]". Er bleken zich drie bemanningsleden aan boord te bevinden. Hierop heb ik, eerste verbalisant, mij kenbaar gemaakt en gevraagd wie de schipper was. De schipper maakte zich kenbaar als zijnde [betrokkene 1] waarop ik mij heb gelegitimeerd aan de schipper als zijndedouaneambtenaar door het tonen van mijn legitimatiebewijs en heb aangegeven een Douane controle te willen instellen, waarbij ik tevens heb vermeld dat er ook een speurhond en een duikteam zullen worden ingezet. Vervolgens zijn wij overgegaan tot visitatie van de "[A]". De navolgende bemanningsleden bevonden zich aan boord volgens opgave van de medewerkers van de Koninklijke Marechaussee:

Bemanningslid 1 (Schipper)

Naam: [betrokkene 1]

Voornamen: [voornamen]

Bemanningslid 2 (Machinist)

Naam: [betrokkene 2]

Voornaam: [voornaam]

Bemanningslid 3

Naam: [betrokkene 3]

Voornaam: [voornaam]

Tijdens de visitatie zagen wij een zestal groen/gele opslagtanks op het voordek staan, bij opening hiervan roken wij een diesellucht en zagen dat de tanks grotendeels leeg waren. Tevens zagen wij aan de stuurboordszijde op het voordek een gebruikt uitziende hijskraan staan waarvan opviel dat de aanwezige hydraulische slangen waarschijnlijk recentelijk waren vervangen aangezien deze er nieuw uitzagen. Bij opening van de voorpiek zagen wijeen grote hoeveelheid lege groene jerrycans waarvan ons onduidelijk was wat de voormalige inhoud was geweest. Vervolgens hebben wij het voormalige visruim geopend en roken wij onmiddellijk een zoete, kruidige geur. Ook zagen wij dat er aan de binnenzijde van de opening naar het visruim zich een bruin, kruidig geurend poeder bevond. Wat wij zagen en wat ons opviel was dat deze ruimte in vergelijking met de ruimtes die reeds gevisiteerd waren erg schoon en opgeruimd was. Hierna hebben wij de binnenverblijven,brug, machinekamer en overige ruimtes grondig gevisiteerd. In het slaapverblijf hebben wij diverse sporttassen gevisiteerd. In deze tassen zagen we hoofdzakelijk gedragen vuile kleding. Tijdens de visitatie is het duikteam van de Koninklijke Marine gearriveerd en deze hebben de onderzijde van het schip onderzocht, dit heeft geen resultaat opgeleverd. Nadat wij klaar waren met de visitatie heeft de Douane speurhonden geleider samen met zijn speurhond een controle op het motorschip "[A] " uitgevoerd. Deze controle heeft geen resultaat opgeleverd.

Naar aanleiding van de visitatie van het schip "[A] ", heb ik eerste verbalisant omstreeks 10.30 uur op zaterdag 8 augustus 2009 telefonisch contact opgenomen met [verbalisant 4], zijnde teamleider Douane Noorden coördinator van de actie "gatenkaas". Deze actie "Gatenkaas" richtte zich hoofdzakelijk op het controleren van binnenkomende vaartuigen en was georganiseerd door Douane Noord. Het Kustwachtvaartuig Visarendmaakte ook deel uit van deze actie. Tijdens dit gesprek deelde ik, eerste verbalisant mede dat rekening houdende met de signalering en de geur die we geroken hadden aan boord van de "[A] " er een redelijk vermoeden aanwezig was dat er zich verdovende middelen aan boord hadden bevonden en dat deze mogelijk op andere wijze aan land zouden kunnen worden gebracht.

Naar het oordeel van het hof kan uit het proces-verbaal van bevindingen niet worden afgeleid dat bij de betreffende opsporingsambtenaren sprake was van een redelijk vermoeden van schuld in de zin van artikel 27 van Pro het Wetboek van Strafvordering. De omstandigheid dat eerder sprake is geweest van een aandachtsvestiging op de [A], leidt er niet toe dat, toen het KLPD en de Nationale recherche opsporingstechnisch geen belangstelling meer bleken te hebben voor dit schip, geen gebruik gemaakt kon worden van de controlebevoegdheid ingevolge artikel 1:26 van Pro de Douanewet. Dat sprake zou zijn geweest van een redelijk vermoeden van schuld kan ook niet worden afgeleid uit de inzet van een speurhond en van een duikteam. Deze inzet vond blijkens het proces-verbaal plaats in het kader van de uitoefening van de bevoegdheid tot controle. Dat dergelijke controlemiddelen niet vaak worden ingezet, rechtvaardigt nog niet de conclusie dat er dus sprake moet zijn geweest van een redelijk vermoeden van schuld. Evenmin kan uit de verklaringen die de betrokken opsporingsambtenaren bij de rechter-commissaris hebben afgelegd worden afgeleid dat sprake was van een redelijk vermoeden van schuld in de zin van artikel 27 van Pro het Wetboek van Strafvordering. Uit deze verklaringen, gelezen in samenhang met het proces-verbaal van bevindingen, begrijpt het hof dat weliswaar sprake was van bepaalde aanwijzingen die mede hebben geleid tot het uitvoeren van een controle, maar niet dat er concrete aanwijzingen waren voor het plegen van een strafbaar feit. Het hof acht niet gebleken dat de betrokken opsporingsambtenaren op enigerlei wijze misbruik hebben gemaakt van hun controlebevoegdheden.

Vervolgens dient het hof de gang van zaken met betrekking tot de controle van de [B] vast te stellen.

In het proces-verbaal van bevinding van verbalisanten [verbalisant 5] en [verbalisant 6], beiden werkzaam bij de Belastingdienst/Douane Noord (opgenomen als bijlage AH-001 bij het onderzoek KWZ met dossiernummer FIOD-ECD 45596), verklaren zij, zakelijk weergegeven:

Op 8 augustus 2009 deden wij, verbalisanten, dienst op het sluizencomplex te Kornwerderzand, gemeente Wûnseradiel. Aldaar waren wij, verbalisanten, ondermeer belast met de controle van de binnenkomende scheepvaart vanaf de Waddenzee. Om 10.00 uur kregen wij bericht van collega [verbalisant 4], teamleider Douane Noord, dat de collega 's van het douanevaartuig Visarend de kotter [A] in de haven van Den Helder hadden gecontroleerd en dat zij het vermoeden hadden dat deze kotter gebruikt wasvoor het vervoer van verdovende middelen. Het vermoeden van de collega 's van de Visarend was, dat de lading van de [A] overgezet kon zijn op andere schepen en dat wij extra alert moesten zijn op de binnenkomst van dergelijke schepen.

Omstreeks 12.40 uur zag ik, eerste verbalisant, een motorzeiljacht, genaamd [B], afgemeerd liggen, komende vanaf de Waddenzee en geschut worden richting IJsselmeer in de kleine sluis van het sluizencomplex te Kornwerderzand. Hierop ben ik, eerste verbalisant, naar het betreffende jacht toegegaan en heb daar één van de opvarenden aangesproken. Deze opvarende bleek later te zijn genaamd: [medeverdachte 1] Ik, eerste verbalisant, heb deze persoon gevraagd waar hij met zijn schip vandaan kwam. Hierop antwoordde de man dat zij met het schip vanaf Vlieland kwamen en dat zij daar een paar dagen, wegens de grote drukte in de haven, onder het eiland voor anker hadden gelegen. Ik, eerste verbalisant, vroeg deze man of het motorzeiljacht zijn eigendom was. De man antwoordde hierop dat het een huurjacht was.

Ik, eerste verbalisant, heb aan de man gevraagd of er ook een huurcontract aan boord was. Hierop werd door de man geantwoord dat het huurcontract niet aan boord was maar dat zij het contract in de auto hadden laten liggen. Hierop heb ik, eerste verbalisant, de controle voorlopig beëindigd en mijn bevindingen doorgesproken met de tweede verbalisant.

Deze bevindingen waren:

De diepgang van het motorzeiljacht, de baardgroei van enkele dagen van de opvarenden, de vervuilde kleding die door de opvarenden werd gedragen en het schuwe gedrag van de opvarenden.

Hierop ben ik, tweede verbalisant, naar het betreffende jacht gegaan om met de opvarenden te gaan praten en om te kijken naar de diepgang van het motorzeiljacht. Tevens viel het mij, tweede verbalisant, ook op dat het motorzeiljacht dieper als gebruikelijk is bij vergelijkbare jachten in het water lag. Na overleg met eerste verbalisant werd het ons duidelijk dat een nader onderzoek van het motorzeiljacht en haar bemanning wenselijk was.

Ik, tweede verbalisant, heb de opvarenden medegedeeld dat wij voor een nadere controle aan boord wilden komen en dat zij het motorzeiljacht na de schutting naar de kade achter de grote sluis van het sluizencomplex moesten varen. Hieraan werd door de bemanning gevolg gegeven.

Om 13.00 uur zijn wij, verbalisanten, aan boord van het jacht gegaan. Ik, tweede verbalisant, heb aan de opvarenden gevraagd of zij zich konden legitimeren. Aan de hand van een overlegd paspoort hebben wij de identiteit van één persoon aan boord vastgesteld als zijnde: [verdachte]. De tweede opvarende kon geen identiteitsbewijs overleggen maar verklaarde te zijn genaamd: [medeverdachte 1]. Op de vraag van eerste verbalisant aan [medeverdachte 1]of hij het jacht mocht controleren werd door hem bevestigend geantwoord. Bij controle van een slaapcabine aan stuurboordzijde aan de achterkant van het jacht zag ik pakketten liggen.

Deze pakketten met hun vorm, grootte en verpakking deden mij met mijn ervaring vermoeden dat het hier waarschijnlijk ging om pakketten met verdovende middelen.

Uit het voorgaande blijkt naar het oordeel van het hof dat bij de douaneambtenaren op het moment dat zij de [B] zagen geen verdenking in strafvorderlijke zin bestond. Zij hebben op grond van de door hen genoemde omstandigheden een controle uitgevoerd. Pas toen tijdens de controle bleek dat er daadwerkelijk verdovende middelen aan boord van de [B] waren, is er een redelijk vermoeden van schuld aan overtreding van de Opiumwet ontstaan.

Niet valt in te zien waarom de douaneambtenaren (zowel op de [A] als op de [B]) niet mochten controleren op grond van artikel 1:26 Algemene Pro Douanewet.

Het hof is met de advocaat-generaal van oordeel dat op het moment van het aantreffen van de pakketten op de [B] aan de opvarenden van de [B], verdachte en medeverdachte [medeverdachte 1], de cautie had moeten worden gegeven. Nu dit niet is gebeurd, dient de verklaring die [medeverdachte 1] aan boord van de [B] heeft gegeven, in de zaak tegen hem van het bewijs te worden uitgesloten. Nu verdachte op de [B] echter geen verklaring heeft afgelegd, en aan hem voor zijn eerste verhoor op 8 augustus 2009 om 22.10 uur wel de cautie is gegeven en hij overleg heeft gepleegd met zijn raadsman, is er ten aanzien van hem geen sprake van ernstige inbreuken op beginselen van de behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekort gedaan.

Gelet op het voorgaande kan geenszins geconcludeerd worden dat sprake is van de situatie dat in casu een zo fundamenteel beginsel van een behoorlijke procesorde is geschonden dat daarmee het wettelijk systeem in zijn kern wordt geraakt. Niet is gebleken dat anderszins sprake is van een situatie waarin niet langer van een eerlijk proces jegens verdachte kan worden gesproken.

Het openbaar ministerie is ontvankelijk in de vervolging. Het hof ziet gelet op het voorgaande evenmin aanleiding om tot bewijsuitsluiting te komen.”

Met ingang van 1 augustus 2008 luidt art. 1:26 van Pro de Algemene Douanewet, voor zover hier relevant, als volgt:

“Artikel 1:26

De inspecteur is bevoegd aan controle te onderwerpen:

(…)

d. vervoermiddelen en de op of in die vervoermiddelen aanwezige woningen.

Onder controle in de zin van het eerste lid wordt mede verstaan doorzoeking.”

Het ter zitting in hoger beroep gevoerde verweer komt er in de kern op neer dat de controle van de [B] plaatsvond terwijl sprake was van een redelijk vermoeden van schuld in de zin van art. 27, eerste lid, Sv. Opsporingsambtenaren hebben opsporingshandelingen verhuld en voorgedaan als controlehandelingen, waarbij de strafrechter en de verdediging zijn misleid. Daardoor is ernstig inbreuk gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust dan wel met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak tekort is gedaan, aldus het verweer. Het middel klaagt over de verwerping van het verweer. In het bijzonder richten de pijlen van de steller van het middel zich op de vaststelling van het hof dat bij de douaneambtenaren op het moment dat zij de [B] zagen geen verdenking in strafvorderlijke zin bestond en dat pas toen tijdens de controle bleek dat er daadwerkelijk verdovende middelen aan boord van de [B] waren een redelijk vermoeden van schuld aan overtreding van de Opiumwet is ontstaan. Deze vaststelling zou onbegrijpelijk zijn, gelet op de verklaring van de verbalisant [verbalisant 5], die op de vraag of hij al verdenking had van de mogelijke aanwezigheid van verdovende middelen voordat hij aan boord ging van de [B] bevestigend antwoordde.

Het verweer kan bezwaarlijk anders worden gezien dan als een verweer dat ertoe strekt dat het hof het openbaar ministerie op de voet van art. 359a, eerste lid, onder c, Sv niet-ontvankelijk verklaart wegens een vormverzuim in het voorbereidend onderzoek. Voor zover het middel erover klaagt dat de motivering van het hof van de verwerping van het verweer niet voldoet aan het in art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv gegeven motiveringsvoorschrift ten aanzien van uitdrukkelijk onderbouwde standpunten, stuit het af op de omstandigheid dat het hier een verweer betreft als bedoeld in art. 359a, eerste lid, Sv.^[1]

Overigens merk ik nog het volgende op. In het pleidooi in hoger beroep en in de uitgebreide motivering van de verwerping van het verweer neemt de vraag of op het moment van de uitoefening van de bevoegdheden sprake was van een redelijk vermoeden van schuld een belangrijke plaats in. Dat ligt naar mijn mening niet voor de hand. Het bestaan van een verdenking staat immers niet in de weg aan de uitoefening van controlebevoegdheden, mits bij aanwending van die bevoegdheden tegenover een verdachte de aan deze als zodanig toekomende waarborgen in acht worden genomen.^[2]In het kader van de voorgangster van de Algemene Douanewet, de Wet inzake de douane, overwoog de Hoge Raad:

“5.3 Verweer en middelen berusten op de opvatting dat de douaneambtenaren die ingevolge art. 8 Opiumwet Pro belast zijn met het opsporen van de feiten strafbaar gesteld in die wet, en die tevens beschikken over de in de artikelen 82 tot en met 84 en in art. 87 van Pro de Wet inzake de douane omschreven controlebevoegdheden, die controlebevoegdheden niet mogen aanwenden ten dienste van de opsporing van het in de Opiumwet strafbaar gestelde binnen het grondgebied van Nederland brengen van middelen vermeld op de bij die wet behorende lijst I.

5.4

Deze opvatting miskent dat het bestaan van een redelijk vermoeden, dat het in de Opiumwet strafbaar gestelde feit bestaande uit het binnen het grondgebied van Nederland brengen van middelen vermeld op de bij deze wet behorende lijst I is begaan, niet in de weg staat aan het uitoefenen van evenbedoelde controlebevoegdheden door de douaneambtenaren mits bij aanwending van die bevoegdheden tegenover een verdachte de aan deze als zodanig toekomende waarborgen in acht worden genomen.”^[3]

10.

Gelet op het bovenstaande behoeft het middel, voor zover daarin de klacht is neergelegd dat het hof ten onrechte heeft aangenomen dat geen sprake was van een redelijk vermoeden van schuld, geen bespreking meer. De omstandigheid dat sprake zou zijn van een redelijk vermoeden van schuld doet immers niet af aan de bevoegdheid van de ambtenaren tot het aanwenden van de controlebevoegdheid van art. 1:26 Algemene Pro Douanewet, mits de aan de verdachte toekomende waarborgen in acht worden genomen.

11.

Daaraan kan nog worden toegevoegd dat uit de hiervoor geciteerde overwegingen uit het arrest valt af te leiden dat de opvarende [medeverdachte 1] toestemming heeft verleend het jacht te controleren, zodat ook om die reden niet valt in te zien dat de ambtenaren hun controlebevoegdheid hebben misbruikt. Het hof heeft overwogen dat de verbalisanten ten onrechte geen cautie hebben gegeven na de vondst van de verdovende middelen, maar hiervoor geldt dat de verdachte aan boord geen verklaring heeft afgelegd. Het oordeel van het hof dat ten opzichte van de verdachte geen sprake is van ernstige inbreuken op beginselen van de behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekort gedaan, is dan ook geenszins onbegrijpelijk.

12.

Daarbij komt dat, zelfs als de ambtenaren daadwerkelijk misbruik zouden hebben gemaakt van hun controlebevoegdheden op de wijze zoals door de raadsman gesteld, niet-ontvankelijkheid als reactie niet in aanmerking komt. In zijn arrest van 21 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY9670, NJ 2006, 653 overwoog de Hoge Raad:

“De niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging als in art. 359a Sv voorzien rechtsgevolg komt slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking. Daarvoor is alleen plaats ingeval het vormverzuim daarin bestaat dat met opsporing of vervolging belaste ambtenaren een ernstige inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak tekort is gedaan (vgl. HR 30 maart 2004,
NJ 2004, 376, rov. 3.6.5).

De enkele stelling dat de politieambtenaren van de hun op grond van art. 160 WVW Pro 1994 toekomende controlebevoegdheid misbruik hebben gemaakt door, zoals in de toelichting op het middel wordt gesteld, die bevoegdheid aan te wenden teneinde strafbare feiten vermeld in het Wetboek van Strafrecht op te sporen, kan niet de gevolgtrekking wettigen dat van een zodanig ernstige inbreuk op beginselen van een goede procesorde sprake is in de zin van het hiervoor vermelde arrest, dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de strafvervolging van de verdachte.”^[4]

13.

Naar mijn mening is er geen reden ten aanzien van een eventueel misbruik van de onderhavige controlebevoegdheid anders te oordelen. Daarmee valt het doek voor het middel.

14.

Het middel is tevergeefs voorgesteld.

15.

Het
tweede middelbehelst de klacht dat het hof onvoldoende gemotiveerd is afgeweken van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging dat het wenselijk is dat een gedeeltelijk voorwaardelijke vrijheidsstraf wordt opgelegd, waarbij het onvoorwaardelijk deel niet langer is dan de duur van het voorarrest en met toepassing van elektronisch toezicht in het kader van het voorwaardelijk deel van de straf.

16.

Het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 2 oktober 2012 houdt, voor zover voor de bespreking van het middel van belang, het volgende in:

“
De raadsmanvoert het woord tot verdediging, aanvoerende, zakelijk weergegeven:

(…)

Uiterst subsidiair merk ik met betrekking tot de straf nog het volgende op. Als verdachte elektronisch toezicht opgelegd zou krijgen, dan wil hij daaraan wel meewerken. Verdachte heeft nog steeds werk en wil dat graag houden. Dit wordt ondersteund door het nieuwe reclasseringsrapport, waaruit blijkt dat verdachte een hardwerkend iemand in de bouw is. Als verdachte gevangenisstraf opgelegd zou krijgen dan is hij zijn werk kwijt. Gelet op de ouderdom van de zaak lijkt het het meest wenselijk om verdachte een gevangenisstraf op te leggen, waarbij het onvoorwaardelijke deel gelijk is aan het voorarrest, met daarbij een voorwaardelijk deel met de bijzondere voorwaarden zoals door de reclassering omschreven en met elektronisch toezicht. Een andere optie is een werkstraf en een gevangenisstraf, waarbij het onvoorwaardelijke deel gelijk is aan het voorarrest en een voorwaardelijk deel. Verdachte heeft geen duidelijke voorkeur voor een van beide opties. Wel wordt elektronisch toezicht als zeer zwaar ervaren.”

17.

Het hof heeft de strafoplegging als volgt gemotiveerd:

“Oplegging van straf en/of maatregel

De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.

Verdachte heeft samen met anderen een zeer grote hoeveelheid van ongeveer 10.000 kg hasjiesj per schip van Marokko naar Nederland gesmokkeld. Deze hasjiesj is op de Noordzee overgeladen op drie zeiljachten, voor verder transport vanaf het moederschip naar havenplaatsen in Nederland. Verdachte heeft een ondersteunende rol vervuld bij het verdere transport met de zeiljachten naar havens in Nederland. Hij was betrokken bij het huren van twee zeiljachten, de aankoop van rubberboten en buitenboordmotoren voor het overzetten van hasjiesj van het moederschip op de zeiljachten en was bemanningslid van een der zeiljachten. Aan verdachte werd een forse beloning in het vooruitzicht gesteld.

Verdachte heeft door zijn handelen een bijdrage geleverd aan het illegale circuit van invoer, distributie en verkoop van een verboden verdovend middel. Het is een feit van algemene bekendheid dat met deze smokkel aanzienlijke financiële belangen zijn gemoeid en grote winsten worden behaald. Dat het gebruik van hasjiesj in de opvatting van de wetgever verhoudingsgewijs minder risico's voor de volksgezondheid oplevert dan het gebruik van harddrugs, wil nog niet zeggen dat ook de grootschalige handel in, en import en export van hasjiesj minder schadelijk zijn. Hiermee kunnen geweld, bedreigingen en ripdeals hand in hand gaan.

Het hof heeft bij het bepalen van de straf tevens rekening gehouden met het de verdachte betreffende Uittreksel uit de Justitiële Documentatie d.d. 30 november 2011, waaruit blijkt dat verdachte reeds eerder met justitie in aanraking is geweest.

Het hof heeft tevens in aanmerking genomen de persoonlijke omstandigheden van verdachte zoals deze door hem en zijn raadsman ter terechtzitting van het hof naar voren zijn gebracht, en zoals die blijken uit het rapport van de Reclassering Nederland van 16 december 2011.

Het door verdachte gepleegde feit is - mede gelet op de grote hoeveelheid hasjiesj - zodanig ernstig dat een gevangenisstraf passend en geboden is. Het feit is naar het oordeel van het hof zo ernstig dat niet kan worden volstaan met een werkstraf, zoals door de raadsman verzocht is.

Het hof zal de gevangenisstraf deels voorwaardelijk opleggen, mede als stok achter de deur, teneinde te voorkomen dat verdachte zich nogmaals schuldig zal maken aan (soortgelijke) strafbare feiten.

Het hof ziet geen aanleiding de door de rechtbank opgelegde en door de advocaat-generaal gevorderde geldboete op te leggen, gelet op de persoonlijke omstandigheden van verdachte en omdat het hof het aannemelijk acht dat verdachte niets aan deze smokkel verdiend heeft, gelet op de inbeslagname van de hasjiesj.”

18.

In hoger beroep is door de verdediging het standpunt ingenomen dat het, ten behoeve van werkbehoud en in aanmerking genomen de ouderdom van de zaak, wenselijk is om de verdachte een gevangenisstraf op te leggen waarbij het onvoorwaardelijk deel gelijk is aan het voorarrest met daarbij een voorwaardelijk deel met de bijzondere voorwaarden en met elektronisch toezicht, zoals door de reclassering is omschreven. Het hof heeft overwogen dat het gepleegde feit, mede gelet op de grote hoeveelheid hasjiesj, zodanig ernstig is dat een gevangenisstraf passend en geboden is en dat een deel daarvan, mede als stok achter de deur teneinde te voorkomen dat de verdachte zich nogmaals schuldig zal maken aan (soortgelijke) strafbare feiten, voorwaardelijk wordt opgelegd. Hiermee heeft het hof toereikend gemotiveerd waarom het is afgeweken van het standpunt van de verdediging. Uit de overwegingen van het hof kan immers worden afgeleid dat het, de ernst van het feit in aanmerking genomen, van oordeel is dat niet volstaan kan worden met een gevangenisstraf van dezelfde of kortere duur dan het voorarrest. Dat het hof in het kader van het voorwaardelijk deel van de straf geen elektronisch toezicht heeft gelast, noopte het hof niet tot een nadere motivering. Het hof is klaarblijkelijk van oordeel dat kan worden volstaan met de algemene voorwaarde dat de verdachte zich voor het einde van de proeftijd niet schuldig maakt aan een strafbaar feit. Het daarnaast toepassen van elektronisch toezicht zou enkel leiden tot een verzwaring van de straf.

19.

Het middel faalt.

20.

Het
derde middelklaagt dat het hof het verweer dat niet bewezen kan worden dat ook door middel van de twee andere zeiljachten daadwerkelijk hasjiesj zijn ingevoerd, ten onrechte en ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen.

21.

Het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 2 oktober 2012 houdt, voor zover voor de bespreking van het middel van belang, het volgende in:

“
De raadsmanvoert het woord tot verdediging, aanvoerende, zakelijk weergegeven:

(…)

Subsidiair is er op de [B] ruim 3000 kilogram hasjiesj aangetroffen. Verdachte is niet te herleiden tot de grote hoeveelheid van 10.000 kilogram die op de [A] zou zijn vervoerd. Verdachte heeft ook niet geïnformeerd naar de totale hoeveelheid. De voorwaardelijk opzet redenering is te kort door de bocht. Er is geen sprake geweest van een nauwe en bewuste samenwerking. Er is geen sprake van een hele nauwe band tussen verdachte en de andere betrokkenen, of van veel afspraken waarbij verdachte betrokken was. Verdachte is ingestapt op een zeilboot om hasjiesj te halen en heeft een rubberboot gekocht maar dat was het. Verdachte kan gelet hierop niet verantwoordelijk worden gehouden voor de 10.000 kilogram.

(…)”

22.

Het hof heeft in een nadere bewijsoverweging, voor zover voor de bespreking van het middel van belang, het volgende overwogen^[5]:

“Overwegingen met betrekking tot het bewijs

(…)

Namens verdachte is aangevoerd dat er slechts bewijs voorhanden is dat verdachte 3400 kilogram hasjiesj met de [B] heeft ingevoerd en aanwezig heeft gehad. De 10.000 kilogram hasjiesj die op de [A] zou zijn vervoerd, is niet te herleiden tot verdachte. Er is geen nauwe en bewuste samenwerking geweest op de invoer van 10.000 kilogram hasjiesj. Voorts is er geen bewijs dat de eventuele overige substantie die zou zijn ingevoerd hasjiesj als bedoeld in de Opiumwet is.

Het hof is van oordeel dat het door verdachte gevoerde verweer strekkende tot partiële vrijspraak van het tenlastegelegde wordt weerlegd door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen. Het hof overweegt hierbij nog als volgt.

Uit de verklaring van verdachte blijkt dat hij op 30 juli 2009 door medeverdachte [medeverdachte 1] is opgehaald om pakketten op te halen bij [D], waaronder een rubberboot. De factuur van [D] staat ook op naam van verdachte. Uit de factuur van [D] van 30 juli 2009 blijkt dat op die dag naast de rubberboot ook 2 buitenboordmotoren zijn verkocht. Een medewerker van [D] verklaart dat de man die bovengenoemde factuur betaald heeft, de dag ervoor ook al een bootje had gekocht. Verdachte heeft ook ter terechtzitting van de rechtbank verklaard dat hij samen met medeverdachte [medeverdachte 1] twee rubberboten met buitenboordmotoren heeft aangeschaft. Uit deze verklaringen van verdachte blijkt reeds zijn betrokkenheid bij meer zeiljachten dan enkel de [B].

Uit de verklaringen van de medeverdachten [betrokkene 2] en [betrokkene 1], blijkt dat de pakketten die op de [C] en het derde zeiljacht zijn overgeladen tegelijkertijd met de op de [B] aangetroffen pakketten voor de kust van Marokko aan boord van de [A] zijn gebracht. Uit de verklaringen van [betrokkene 2] en [betrokkene 1] blijkt eveneens dat de drie zeiljachten tegelijkertijd op de [A] lagen te wachten op de overdracht van de hasjiesj.

Voorts zijn de op de [C], de [B] en de [A] aangetroffen vezels met elkaar vergeleken. Uit dit vergelijkend vezelonderzoek blijkt dat de op de [C] aangetroffen kunststofvezels overeenkomen met de vezels van het monster van de verpakking van het op de [B] aangetroffen pakket hasjiesj, type A. De op de [A] aangetroffen kunststofvezels en touw (jute) komen overeen met de vezels en touw van de monsters van de verpakking van de op de [B] aangetroffen pakketten hasjiesj, type A, B en D. Hieruit kan worden afgeleid dat de op de [B] aangetroffen pakketten hasjiesj zijn aangevoerd met de [A] en dat op de [C] eveneens pakketten hasjiesj zijn vervoerd.

Uit bovengenoemde feiten en omstandigheden blijkt dat verdachte niet enkel betrokken is geweest bij de invoer en het aanwezig hebben van 3400 kilogram hasjiesj maar dat hij betrokken is geweest bij de invoer van de totale hoeveelheid van 10.000 kilogram hasjiesj, en dat hij betrokken is geweest bij het organiseren van transport door middel van de zeiljachten. Hiermee kan naar het oordeel van het hof een nauwe en bewuste samenwerking op de invoer van de totale hoeveelheid van 10.000 kilogram hasjiesj worden vastgesteld.

Op grond van het bovenstaande komt het hof tot het oordeel dat verdachte en zijn medeverdachten tezamen en in vereniging die hasjiesj binnen het grondgebied van Nederland hebben gebracht, aanwezig gehad en vervoerd.”

23.

Ten laste van de verdachte is bewezen verklaard dat:

“hij in de periode van juli 2009 tot en met 8 augustus 2009, te of bij IJmuiden, in de gemeente Velsen, en/of te of bij Kornwerderzand, in de gemeente Wûnseradiel, en/of elders in (de territoriale wateren van) Nederland en/of buiten (de territoriale wateren van) Nederland, tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht en vervoerd en aanwezig heeft gehad, een grote hoeveelheid (te weten ongeveer 10.000 kilo) van een gebruikelijk vast mengsel van hennephars en plantaardige elementen van hennep (hasjiesj) waaraan geen andere substanties zijn toegevoegd, zijnde hasjiesj een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, immers hebben verdachte en zijn mededaders opzettelijk

- met een schip (genaamd "[A]") pakketten hasjiesj opgehaald vanuit Marokko en zijn zij vervolgens met dat schip ("[A]") (door)gevaren naar de Noordzee, en hebben zij vervolgens aldaar meerdere vaartuigen ontmoet voor het overladen van die pakketten hasjiesj van dat schip ("[A]") naar die meerdere andere vaartuigen, te weten

- een vaartuig genaamd "[B]" en

- een vaartuig genaamd "[C]" en

- een ander vaartuig

en vervolgens die grote hoeveelheid hasjiesj op die andere vaartuigen overgezet (en aldus verdeeld over die andere vaartuigen) en

vervolgens met die andere vaartuigen gevaren naar Kornwerderzand en/of een of meerdere ander(e) (kust/haven)plaats(en) in Nederland

en aldus die hasjiesj binnen het grondgebied van Nederland gebracht en vervoerd en aanwezig gehad.”

24.

Uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat met het zeiljacht [B] een kleine 3.400 kilogram hasjiesj is ingevoerd. Uit een onderzoek naar op de [B] in beslag genomen pakketten bleek dat deze hasj bevatten (bewijsmiddelen 12, 13, 14 en 15). Het hof heeft in zijn bewijsoverweging terecht tot uitdrukking gebracht dat in een zaak als de onderhavige ook tot een bewezenverklaring kan worden gekomen indien op grond van het samenstel van feiten en omstandigheden buiten gerede twijfel staat dat met de andere twee zeiljachten het overige gedeelte van de hasjiesj is ingevoerd, ook al heeft niet een vergelijkbaar onderzoek kunnen plaatsvinden als naar de inhoud van de op de [B] aangetroffen pakketten. In dit kader heeft het hof belang gehecht aan de verklaringen waaruit volgt dat voor de kust van Marokko 10.000 kilogram hasjiesj op het moederschip [A] is geladen (bewijsmiddelen 1, 2 en 3) en dat deze pakketten hasjiesj vervolgens zijn overgeladen naar drie zeiljachten (bewijsmiddelen 1, 2, 3 en 4), waaronder de [B] (bewijsmiddelen 6 en 7), op welk vaartuig daadwerkelijk een kleine 3.400 kilogram hasjiesj is aangetroffen, en de [C] (bewijsmiddel 11). Daarnaast en in samenhang daarmee bezien heeft het hof belang gehecht aan het vergelijkend vezelonderzoek waaruit, kort gezegd, kan worden afgeleid dat de op de [B] aangetroffen pakketten hasjiesj zijn aangevoerd met de [A] en dat op de [C] eveneens pakketten hasjiesj zijn vervoerd (bewijsmiddelen 13 en 16). Daarmee heeft het hof geoordeeld dat het gebezigde bewijsmateriaal ten aanzien van het zeiljacht [B], waarin een gedeelte van de ingevoerde hasjiesj is aangetroffen, mede redengevend kan zijn voor de bewezenverklaring van de invoer van het resterende gedeelte hasjiesj. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Uit het samenstel van bewijsmiddelen heeft het hof kunnen afleiden dat met het zeiljacht [C] en met het derde zeiljacht daadwerkelijk het resterende gedeelte van de ongeveer 10.000 kilogram hasjiesj is ingevoerd.

25.

Het middel faalt.

26.

De middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO Pro ontleende overweging. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

27.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Hoge Raad bevestigt veroordeling wegens grootschalige hasjiesjsmokkel met meerdere zeiljachten